ATAS/745/2014

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Sabina MASCOTTO, Doris GALEAZZI, Valérie MONTANI, Karine STECK, Juges, Christine BULLIARD MANGILI et Anny SANDMEIER, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3423/2013 ATAS/745/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 juin 2014

En la cause Madame A______, domiciliée à THONEX, représentée par le CENTRE SOCIAL PROTESTANT, soit pour lui Madame B______, juriste

recourante

contre CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES POUR PERSONNES SANS ACTIVITE LUCRATIVE, Service juridique, sise Rue des Gares 12, GENEVE

intimée

A/3423/2013

- 2/15 - EN FAIT

1. Monsieur et Madame A______, nés en 1968 et 1967, ainsi que leurs enfants, C______, née le ______ 1989 et D______, né le ______ 1991, ressortissants Serbes, sont arrivés à Genève le 20 mars 2006, en qualité de requérants d'asile.

2. Par décision du 7 avril 2006, confirmée par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 3 novembre 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a refusé leur demande d'asile et a prononcé leur renvoi de Suisse.

3. Depuis lors, C______ (ci-après l'intéressée ou la recourante) est sous le coup d'une attestation de délai de départ de l'office cantonal de la population (OCP) selon laquelle elle n'est pas autorisée à exercer une activité lucrative et doit quitter le territoire suisse dans les meilleurs délais.

4. Les membres de la famille ont été au bénéfice de prestations d'assistance de l'hospice général depuis leur arrivée en Suisse jusqu'en novembre 2010 et le dossier de l'intéressée aurait été traité séparément de celui de ses parents dès le 19 août

2007. A partir de la décision d'expulsion, les membres de la famille ont perçu l'aide d'urgence de l'hospice général.

5. Le 17 septembre 2012, l’OCP a délivré à l’intéressée une autorisation de travail avec le statut de requérant d’asile en qualité d’apprentie dès le 27 août 2012 au service de l’Etat de Genève pour un salaire de CHF 960.- par mois. La validité de l’autorisation était strictement limitée à celle du livret N, respectivement du livret F. Il était précisé qu'un montant de 10% du salaire mensuel brut devait être retenu par l’employeur, selon la loi sur l’asile (LAsi).

6. L’assurée a ainsi conclu le 4 juin 2012 un contrat d’apprentissage avec l’Etat de Genève, en qualité d’employée de commerce, du 27 août 2012 au 26 août 2014, pour un salaire de CHF 960.- par mois puis de CHF 1'550.- par mois.

7. Selon les fiches de salaire, le salaire brut s'est élevé à CHF 960.- brut et CHF 890,85 net par mois et la retenue pour requérant d’asile n’a été effectuée que sur le salaire d’octobre 2012. Le salaire brut, respectivement net a été fixé à CHF 1'550.- et CHF 1'438,45 dès septembre 2013.

8. L’intéressée a demandé sa « mise en indépendance financière » de l’hospice général dès le 1er décembre 2012, afin d’appuyer ses démarches d'obtention d'un permis de séjour auprès de l’OCP. Elle paie depuis lors sa participation aux frais d’hébergement, à hauteur de CHF 480,20 par mois.

9. Courant février 2013, l'intéressée s'est adressée au service cantonal d'allocations familiales pour obtenir une allocation de formation professionnelle. Il ressort d’un échange de courriel entre le Centre social protestant et ce service de mai à juillet 2013 qu'elle pourrait prétendre à une allocation de formation professionnelle depuis le début de son apprentissage en août 2012, de CHF 400.- par mois, mais que les enfants qui réalisent un revenu supérieur à CHF 2'320.- ne peuvent pas percevoir cette prestation. Au surplus, jusqu’à leur récente prise d’emploi en avril 2013,

A/3423/2013

- 3/15 - aucun des parents de l’assurée n’avait la qualité d’ayant-droit au sens de la loi fédérale.

10. Par pli du 26 juillet 2013, l’assurée a formellement sollicité l’octroi d’une allocation de formation professionnelle, estimant pouvoir prétendre à une telle allocation sur la base de la loi cantonale destinée aux cas spéciaux et a sollicité la notification d’une décision formelle.

11. L'assurée a été mise au bénéfice d'un permis de séjour B dès le 25 juillet 2013.

12. Par décision sur opposition du 23 septembre 2013, la caisse d’allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (ci-après : la CAFNA ou l’intimée), par économie de procédure, a décidé de considérer la demande du 26 juillet 2013 comme une opposition, et l'a rejetée par une décision sur opposition. Durant la période litigieuse, les parents de l’assurée avaient le statut de requérants d’asile et étaient sous le coup d’une décision de départ, de sorte qu’ils n’étaient assujettis ni à l’AVS ni à la loi fédérale sur les allocations familiales, du 24 mars 2006 (LAFam; RS 836.2). Au surplus, l’assurée ne relevait pas du régime cantonal des allocations pour cas spéciaux mais bien du régime ordinaire des allocations familiales selon la loi fédérale, car il existait des ayants-droit au sens de la loi, soit ses parents, mais en raison de leur statut, ceux-ci n’étaient pas assujettis à la loi cantonale sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (LAF; RS J 5 10).

13. Par acte du 25 octobre 2013, l’assurée, représentée par le Centre social protestant, a formé recours. En premier lieu, bien qu’interdits de travailler, ses parents étaient assujettis à la LAFam et à la LAF, dès lors qu’ils étaient domiciliés en Suisse et à ce titre, assurés à l’AVS. Par ailleurs, durant la période litigieuse, les membres de la famille n’étaient pas des requérants d’asile sans droit aux allocations familiales, selon l’art. 45 al. 1 LAF, mais des "déboutés d’asile". Ils n’étaient donc plus au bénéfice des prestations d’assistance pour requérants d’asile versées par l’Hospice général mais au bénéfice de l’aide d’urgence. Ainsi, la disposition précitée n’excluait pas les membres de cette famille du cercle des bénéficiaires des allocations familiales. L’assurée était elle-même domiciliée en Suisse, elle avait commencé un apprentissage à 23 ans et le terminera alors qu’elle sera âgée de 25 ans et huit jours. Elle n'avait jamais été au bénéfice d'un permis F. Ses parents, avec lesquels elle avait un lien de filiation, étaient assujettis à la LAF. Elle avait ainsi droit aux allocations de formation professionnelle durant toute la durée de son apprentissage. En second lieu, si par impossible les parents de l’assurée n’étaient pas assujettis à la LAF, la recourante était une personne sans activité lucrative, qui s’était constitué un domicile à Genève, était assujettie à la LAVS, au vu des cotisations sociales retenues sur son salaire, de sorte qu’elle avait droit à une allocation pour cas spéciaux prévue par l’art. 12 A al. 2 LAF.

14. Par pli du 20 novembre 2013, la CAFNA a conclu au rejet du recours. La caisse avait autorisé l’assurée à formaliser sa demande par un simple courrier, sans remplir un formulaire ad hoc, qui n’était donc pas joint au dossier. Sur le fond, les

A/3423/2013

- 4/15 - parents de l’assurée n’avaient pas la qualité de bénéficiaires, dès lors que les requérants d’asile ainsi que les personnes admises à titre provisoire et à protéger, qui n’exerçaient pas d’activité lucrative, n’étaient pas assujetties à la LAVS ni à la LAFam, aussi longtemps que les conditions de l’obtention d’un statut de réfugié, d’une autorisation de séjour ou de la naissance du droit des prestations AVS ou AI n’étaient pas réalisées. Au surplus, ce n’était que lorsque ces personnes exerçaient une activité lucrative qu’elles pouvaient percevoir les prestations y relatives. Les parents de l’assurée avaient perdu leur qualité de requérant d’asile et étaient au bénéfice d’une attestation de départ de sorte qu'ils étaient exclus de l’assujettissement aux assurances sociales suisses. Leur statut était régi par la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi ; RS 142.31) et leur domicile ne relevait pas des art. 23 à 26 du Code civil. Par ailleurs, il n’était pas contesté qu’en raison de la "requalification du statut de l’assurée en requérante d’asile au bénéfice d’un livret N, respectivement du livret F pour étranger admis provisoirement afin qu’elle effectue son apprentissage", sa situation administrative s’était de fait écartée de celle de ses parents. Toutefois, la LAFam était une législation de droit public à laquelle on ne pouvait déroger. A cet égard, seuls ses parents avaient la qualité d’ayant-droit, en application de la LAFam. Or, le fait que leur statut fasse échec à leur assujettissement dans la LAVS ne leur retirait pas cette qualité. Ainsi, la caisse était d’avis que le droit aux prestations en faveur de l’assurée relevait bien du régime ordinaire de la LAFam, mais qu’à défaut de domicile et d’assujettissement de ses parents – c’est-à-dire les ayants-droit - les conditions d’octroi n’étaient pas réalisées durant la période litigieuse. En dernier lieu, si par impossible il était retenu que l’assurée relevait de l’art. 12A al. 2 LAF, il convenait de rappeler que les allocations n’étaient octroyées que dès le mois du dépôt de la demande, soit le mois de février 2013, correspondant avec le moment où pour la première fois, l’assurée avait sollicité une collaboratrice de la caisse en lien avec sa formation d’apprentie.

15. Par pli du 11 décembre 2013, le mandataire de l’assurée a persisté dans ses conclusions. En application de l’art. 24 du Code civil, les parents de l’assurée étaient bien domiciliés en Suisse et donc assujettis à la LAVS dès leur arrivée. Subsidiairement, l’art. 12 A al. 2 LAF avait pour but de faire bénéficier d’allocations familiales les enfants et jeunes en formation, domiciliés dans le canton, pour lesquels il n’existait aucun bénéficiaire qui touchait ces allocations.

16. Par pli du 16 décembre 2013, la CAFNA a persisté et s’en est remise à justice. L’art. 14 al. 2 bis LAVS ne régissait pas à proprement parler la question de l’assujettissement des requérants d’asile sans activité lucrative mais il n’en demeurait pas moins vrai que leur affiliation à une caisse AVS était en quelque sorte « gelée » aussi longtemps qu’ils n’exerçaient pas d’activité lucrative.

17. A la demande de la chambre de céans, les parties ont produit des pièces et précisé des éléments, permettant d’établir les faits suivants :

A/3423/2013

- 5/15 -

a) Le père et la mère de la recourante travaillaient, tous deux, depuis le 1er avril 2013, le premier au bénéfice de contrats de travail successifs à temps complet, la seconde au bénéfice d’un contrat de travail à temps partiel ;

b) Les salaires versés aux deux parents de la recourante étaient soumis à cotisation AVS/AI/chomage/etc. ;

c) Les deux parents de la recourante étaient toujours sous le coup d’une attestation de délai de départ et d’aide d’urgence régulièrement renouvelées, la dernière fois le 13 mars 2014 ;

d) Si la CAFNA avait, dans un premier temps, indiqué oralement à l’assurée qu’elle avait droit à des allocations, c’était par une application analogique, mais erronée, de l’ATAS/1235/2010, qui n’était en définitive pas applicable ;

e) Il n’existait pas de directive cantonale interne relativement à l’application des art. 12A LAF.

18. Dans le délai fixé pour conclure, les parties ont déposé leurs écritures.

a) L’intimée a persisté, tout en précisant que les parents de la recourante étaient assujettis à la LAFam depuis le 1er avril 2013, de sorte qu’ils avaient la qualité d’ayant-droit, mais que c’était la caisse de la Fédération des entreprises romandes qui était compétente ;

b) La recourante a persisté, dès lors que ses parents étaient assujettis à la LAVS durant toute la période litigieuse, de sorte qu’elle avait droit aux allocations de formation professionnelle durant toute la durée de son apprentissage, subsidiairement elle pouvait prétendre à ses allocations sur la base de l’art. 12A LAF, la jurisprudence citée par la caisse étant applicable à son cas.

19. A la demande de la Cour, la caisse a encore précisé le 7 mai 2014 que l'art. 12A al. 1 LAF était appliqué à de jeunes mères célibataires domiciliées dans le canton mais trop jeunes pour être affiliées à la LAVS, mais que celles-ci étaient désormais intégrées dans le régime ordinaire fédéral des personnes sans activité lucrative. Quant aux clandestins, s'ils étaient domiciliés en Suisse au sens du Code civil, ils étaient affiliés à la LAVS et relevaient également du régime des personnes sans activité lucrative. La situation des parents de l'assurée ne tombait donc pas sous le coup de l'art 12A al. 1 LAF. La caisse a au surplus donné des cas d'application de l'art. 12A al. 2 LAF, notamment celui du jeune domicilié dans le canton dont le parent bénéficiaire avait quitté la Suisse et n'était donc plus affilié à la LAVS.

20. L'assurée a conclu le 28 mai 2014. Il ne se justifiait pas de limiter l'application de l'art. 12A al. 2 LAF aux cas cités par la caisse. L'assurée était précisément un jeune en formation pour lequel il n'existait aucun bénéficiaire. Que l'impossibilité des parents à toucher des allocations soit fondée sur leur domicile à l'étranger ou leur statut du point de vue du droit des étrangers ne changeait rien à la situation de l'enfant et à son droit de bénéficier d'allocations.

A/3423/2013

- 6/15 -

21. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

1. La chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les allocations familiales, du 24 mars 2006 (LAFam; RS 836.2). Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. e de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, sur les contestations prévues à l'art. 38A de la loi cantonale sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (LAF; RS J 5 10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. La demande de prestations, déposée en février 2013, est postérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la LAFam et des modifications apportées à la LAF, de sorte que la LAFam et la LAF, dans leur nouvelle teneur, sont applicables en l’espèce.

3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le régime des assurances sociales. Elle s’applique aux allocations familiales à moins que la LAFam n’y déroge expressément (art. 1 LAFam). Elle s’applique également aux prestations cantonales dans la mesure où la loi cantonale y renvoie (art. 2B let. b LAF).

4. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 38A al. 1 LAF).

5. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante ou ses parents ont droit à des allocations de formation professionnelle.

6. Depuis le 1er janvier 2009, la LAFam prévoit des allocations familiales pour enfants de 200 fr. au minimum (par mois et par enfant) et des allocations de formation professionnelle de 250 fr. au minimum (par mois et par enfant) dans tous les cantons. La loi fédérale, qui vise une harmonisation entre les cantons, laisse à ces derniers une marge de manœuvre dans l’organisation, le financement, la surveillance sur les caisses de compensation pour allocations familiales ainsi que dans le domaine des montants des prestations. Les cantons peuvent également étendre le cercle des ayants droit (K. MICHALAK, Les dispositions cantonales en matière d'allocations familiales après l'entrée en vigueur de la LAFam, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 42/2009, p. 158).

7. a. Au niveau fédéral, les enfants qui donnent droit aux allocations sont, selon l’art. 4 al. 1 LAFam, les enfants avec lesquels l’ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (a) ; les enfants du conjoint de l’ayant droit (b) ; les enfants recueillis

A/3423/2013

- 7/15 - (c) ; les frères, sœurs et petits-enfants de l’ayant droit, s’il en assume l’entretien de manière prépondérante (d). Les allocations familiales comprennent notamment une allocation de formation professionnelle octroyée à partir du mois qui suit celui au cours duquel l’enfant atteint l’âge de 16 ans jusqu’à la fin de sa formation, mais au plus tard jusqu’à la fin du mois au cours duquel il atteint l’âge de 25 ans (art. 3 al. 1 let. b LAFam). S’agissant de l’allocation de formation professionnelle, l’art. 1 al. 1 de l'Ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (RS 836.21; OAFam) précise que le droit à cette allocation existe pour les enfants accomplissant une formation au sens de l’art. 25 al. 5 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). L’enfant en formation ne donne toutefois pas droit à l’allocation de formation professionnelle lorsque son revenu annuel est supérieur à la rente de vieillesse complète maximale de l’AVS (al. 2), soit 2'280 fr. par mois dès le 1er janvier 2009. L'art 5 LAFam précise que l’allocation pour enfant s’élève à 200 francs par mois au minimum et que l’allocation de formation professionnelle s’élève à 250 francs par mois au minimum. L'art 7 règle le concours de droit entre les diverses personnes qui peuvent faire valoir un droit pour le même enfant.

b. Selon l'art. 11 LAFam, sont assujettis à la loi les employeurs tenus de payer des cotisations sociales, les salariés d'un employeur qui n’est pas tenu de payer des cotisations, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante qui sont assurées à ce titre à l'AVS. Ont qualité de salariés ceux qui sont considérés comme tels par la LAVS. L'art. 12 précise qu'ont droit aux allocations les salariés des employeurs précités et les indépendants aux conditions susmentionnées. L'art. 19 LAFam ajoute que les personnes obligatoirement assurées à l’AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L’art. 7 al. 2, n’est pas applicable. Elles relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées. L'art. 16 OAFAM précise que ne sont pas considérées comme personnes sans activité lucrative au sens de la LAFam les requérants d’asile, les personnes admises à titre provisoire, les personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour et les personnes frappées d’une décision de renvoi qui, en vertu de l’art. 82 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi; 142.31) ont droit à l’aide d’urgence tant que leurs cotisations n’ont pas été fixées conformément à l’art. 14 al. 2bis LAVS. Ces personnes n'ont ainsi pas droit aux allocations familiales (directives pour l’application de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam; DAFam no 603 1/13).

8. a Selon le droit cantonal, sont soumis à la LAF, en particulier, les employeurs tenus de payer des cotisations et qui doivent s'affilier à une caisse d'allocations familiales (art. 2 let. a LAF), les salariés au service d'un employeur tenu de s'affilier

A/3423/2013

- 8/15 - à une caisse d'allocations familiales en application de la loi (art. 2 let. b LAF), les salariés domiciliés dans le canton dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations (art. 2 let. c LAF), les personnes, domiciliées dans le canton, qui exercent une activité indépendante (art. 2 let. d LAF), les personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la LAVS (art. 2 let. e LAF). Selon l'art. 2A al. 2 LAF, est considérée comme personne sans activité lucrative la personne qui n'exerce pas d'activité lucrative à titre de salarié ou d'indépendant (let.

a) ou la personne qui exerce une activité lucrative à titre de salarié ou d'indépendant et qui réalise à ce titre un revenu annuel soumis à cotisation selon la LAVS, inférieur à la moitié du montant annuel de la rente de vieillesse complète minimale de l'AVS (let. b).

b. L’art. 3 LAF reprend le même cercle de bénéficiaires que celui prévu par l'art. 4 al. 1 LAFam. Le canton de Genève a en outre élargi la liste des bénéficiaires dans des « cas spéciaux » prévus à l’art. 12A LAF. Selon l'art. 12A al. 1 LAF, la CAFNA verse des prestations aux personnes dans le besoin, qui ont des enfants à leur charge et qui n'ont aucun droit à des allocations familiales ou des prestations similaires. Les conditions d’octroi d’allocations sont fixées par l’art. 12B al. 1 LAF selon lequel toute personne, domiciliée dans le canton, dont les revenus ne dépassent pas les limites prévues à l’alinéa 2 et qui a un ou plusieurs enfants à charge, également domiciliés dans le canton, peut prétendre aux prestations conformément aux art. 12A à 12E si cet enfant ne donne aucun droit à des allocations familiales ou à des prestations similaires (al. 1). Selon, l'art. 12A al. 2 LAF, la CAFNA verse également des allocations familiales pour les enfants et les jeunes en formation, domiciliés dans le canton, pour lesquels n'existe aucun bénéficiaire au sens de l'article 3 touchant ces allocations. Ces situations ne sont pas soumises à la condition de revenu prévue par l'art.12B al. 2 Les prestations versées sont identiques à celles définies aux art. 4 et suivants de la LAF (art. 12C LAF) ; l’allocation de formation professionnelle s’élève à CHF 250.- par mois (art. 4 al. 4 let. d ; art. 8 al. 3 LAF). Il appartient au représentant légal, ou à l’enfant lorsqu’il est majeur, de faire valoir le droit aux prestations (art. 12B al. 5 LAF).

c. Les art. 12A al. 1 et 12B LAF ont été adoptés le 21 septembre 2001 et sont entrés en vigueur le 1er janvier 2002, dans le cadre d'un projet de loi (PL 8366) modifiant la loi sur les allocations familiales afin de prévoir un taux unique et la création d'un fonds de compensation. Après le dépôt du PL, la Caisse cantonale de compensation (CCGC) a proposé une série d'amendements, dont les articles 12A à 12E, pour lesquels il n'y a donc pas d'exposé des motifs. Les débats parlementaires ont uniquement porté sur la question du taux unique. Les commentaires de la CCGC contenus dans les annexes mentionnées par le rapport de la commission ne figurent pas au mémorial (cf MGC 2000 55/XI 10094 et ss; MGC 2001 43/IX 797 et ss.). Dans un arrêt du 4 juillet 2003 (2P.329/2001), le Tribunal fédéral avait jugé que l'inconstitutionnalité dont était entachée la novelle ne visait pas le versement

A/3423/2013

- 9/15 - d'allocations familiales aux personnes sans activité lucrative et aux personnes dans le besoin (cas spéciaux), mais le financement de ce genre d'allocations familiales, de sorte que le fonds de compensation des allocations familiales compétent pour ces cas spéciaux a été remplacé par la CAFNA, lors de la modification entrée en vigueur le 1er janvier 2009. L'art. 12A al. 2 LAF a été adopté le 19 septembre 2008 et il est entré en vigueur le 1er janvier 2009. Le but du canton de Genève était que les orphelins de père et de mère - oubliés par la LAFam (cette loi imposant l’existence d’un lien de filiation pour l’octroi d’une allocation) - soient mis au bénéfice d’allocations sans les soumettre toutefois à la condition de revenu prévue par l’art. 12B al. 2 LAF (MGC 2007-2008/VII A, commentaire ad art. 12A al. 2). Le cas des enfants sous tutelle était aussi visé.

d. La Cour de céans a jugé que cette disposition était applicable aux enfants et jeunes en formation, dont le parent, avant de décéder ou d'être privé de l'autorité parentale, était un bénéficiaire au sens de l'art. 3 LAF et réalisait les conditions légales, notamment la condition du domicile en Suisse, car le but essentiel de l'allocation de formation familiale et professionnelle était de compenser la charge financière que représentait un enfant en formation pour des parents qui assumaient de par la loi un devoir d'entretien jusqu'à 25 ans au maximum (ATAS/1235/2010). Ainsi, la caisse a alloué des allocations sur la base de l'art 12A al. 2 à l'étudiant de moins de 25 ans domicilié à Genève, orphelin de père et de mère (ATAS/1171/2012), et au jeune de moins de 25 ans, domicilié et étudiant à Genève, dont le parent – ayant droit - avait quitté la Suisse et n'était plus assujettis à l'AVS en raison de son domicile à l'étranger (ATAS/138/2012). Par contre, la Cour de céans a jugé que la jeune adulte dont les parents étaient domiciliés à l'étranger et qui était venue en Suisse pour étudier, ne tombait pas sous le coup de cette disposition (ATAS/1203/2010).

9. L'art 12 LAF prévoit depuis le 1er janvier 2009 que le droit aux allocations familiales arriérées s'éteint 5 ans après la fin du mois pour lequel elles étaient dues. Auparavant, depuis 1999, ce délai était de deux ans. Selon l'art 12E LAF entré en vigueur le 1er janvier 2001, les prestations pour cas spéciaux sont versées dès le mois du dépôt de la demande et jusqu’à la fin du mois au cours duquel le droit cesse d’exister. Si l’ayant droit décède, le versement est maintenu encore pendant trois mois. L'exposé des motifs à l'appui de la refonte de la loi cantonale au 1er janvier 2009 précise que l'allongement du délai de 5 ans à l'art 12 permet de mettre la loi cantonale en conformité du droit fédéral, la LPGA prévoyant un délai de 5 ans. La teneur de l'art 12E LAF n'est alors pas revue, ni même discutée (MGC 2007-2008 VII A/D33) La Cour de céans a jugé que le texte clair de l'art. 12E LAF ne permettait le versement de l'allocation pour cas spéciaux qu'à partir du dépôt de la demande. Au

A/3423/2013

- 10/15 - surplus, cette disposition avait été adoptée en 2001, soit postérieurement à l'art. 12 LAF dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2008, de sorte que le législateur avait ainsi manifestement voulu déroger, pour les cas spéciaux, à la possibilité de percevoir des allocations rétroactivement sur deux ans. Cette volonté avait du reste été confirmée par le maintien de l'art. 12E lors de la refonte de la loi entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Au demeurant, l'octroi d'une allocation cantonale sur la base de critères très particuliers n'était pas un droit selon le droit fédéral, de sorte que le législateur cantonal pouvait déroger au délai de l'art. 12 LAF et de la LPGA (ATAS/138/2012 ; ATAS/1235/2010 ; ATAS/1171/2012).

10. a. Selon l'art. 1 al. 1 LAVS, sont assurés obligatoirement à la LAVS les personnes physiques domiciliées en Suisse (a); les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (b); les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger (c). Les assurés n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation selon leur condition sociale. La cotisation minimale est de CHF 392.-, la cotisation maximale correspond à cinquante fois la cotisation minimale selon l'art. 10 LAVS, L'art. 14 al 2bis précise que les cotisations des requérants d’asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour n’exerçant pas d’activité lucrative ne peuvent être fixées et, sous réserve de l’art. 16, al. 1, versées que lorsqu’ils ont obtenu le statut de réfugié (a); lorsqu’ils ont obtenu une autorisation de séjour; ou lorsque, en raison de leur âge, de leur invalidité ou de leur décès, il naît un droit aux prestations prévues par la présente loi ou par la LAI (a). L'art. 13 al. 1 LPGA prévoit que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du Code civil du 10 décembre 1907 (RS 210 ; CC). D'autre part, une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de séjour est d'emblée limitée (art. 13 al. 2 LPGA).

b. Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. C'est le domicile volontaire, librement choisi par la personne indépendante (Daniel STAEHELIN, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, n. 2 ad art. 23 CC; DESCHENAUX/ STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4ème éd., Berne 2001, p. 112 s.). Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités, 127 V 238 consid. 1, 125 V 77 consid. 2a, 120 III 8 consid. 2a). Par ailleurs, la résidence ne doit pas être confondue avec le domicile lui-même, qui implique, en plus, l'intention de s'établir. Elle se distingue également de la simple présence, qui est le

A/3423/2013

- 11/15 - fait de se trouver tout à fait passagèrement ou par pur hasard en un lieu déterminé, pour une visite, à l'occasion d'une manifestation sportive, etc. (ATF 56 1930; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., p. 114). Enfin, toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau (art. 24 al. 1 CC). Ainsi, pour savoir quel est le domicile d'une personne, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalise un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays (ATF 125 III 102 consid. 3 et les auteurs cités).

d. L'intention de s'établir peut se concrétiser sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (ATF 120 III 8 consid. 2b et les références). L'obtention d'une autorisation de séjour ou d'établissement de la part de la police des étrangers n'est pas un critère décisif pour déterminer si une personne s'est valablement constitué un domicile au sens du droit civil (cf. notamment ATF 125 III 100 consid. 3 p. 101 s., 125 V 76 consid. 2a p. 77 et les références; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 34/04 du 2 août 2005 consid. 3 et K 38/01 du 24 décembre 2002 consid. 6 non publié in ATF 129 V 77). Une notion de droit civil reprise en droit des assurances sociales peut cependant s'interpréter différemment (cf. ATF 130 V 404 consid. 5.1 p. 404 s.). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà certes retenu que la condition relative à la volonté d'une personne de s'établir durablement en un lieu n'était pas remplie lorsqu'il existait des empêchements de droit public (cf. notamment ATF 113 V 261 consid. 2b p. 264 s., 105 V 136 consid. 2a et 2b p. 137 s., 99 V 206 consid. 2 p. 209). Il a toutefois clairement exclu les décisions de la police des étrangers de la liste de ces empêchements en admettant la constitution d'un domicile - et par conséquent l'assujettissement à l'AVS - d'une personne sans activité lucrative qui contestait son affiliation d'office au motif qu'elle ne bénéficiait d'aucun permis de séjour (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 185/94 du 9 janvier 1995, publié in RDAT 1995 II n° 71 p. 197). Le TFA a eu l'occasion d'admettre également que les travailleurs saisonniers ont un domicile en Suisse s'ils y séjournent avec l'intention de s'y établir et remplissent déjà, ou sont sur le point de remplir, les conditions permettant la transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année (ATF 113 V 264 consid. 2b; GROSSEN, Les personnes physiques, in : Traité de droit civil suisse, tome II/2, p. 71; Eugen BUCHER, Commentaire bernois, note 38 ad. art. 23 CC). Pour le critère de l'attachement avec la Suisse déterminant le domicile, la situation d'un étranger séjournant en Suisse au bénéfice d'une carte de légitimation n'est pas comparable à celle d'un requérant d'asile qui a quitté son pays d'origine dans d'autres circonstances, d'autant qu'il peut demeurer intégré à son environnement socioculturel d'origine alors que le requérant d'asile est contraint de rompre tout contact avec sa patrie (arrêt du 29 août 2005, 2A.321/2005 ;ATF 123 II 125 consid.

A/3423/2013

- 12/15 - 3 p. 128; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 I, p. 267 ss, spéc. p. 292 et la référence citée à la note 77).

11. Les directives sur l'assujettissement à l'AVS/AI (DAA) précisent que les requérants d’asile, les personnes admises à titre provisoire ainsi que les personnes à protéger sans autorisation de séjour, sans activité lucrative sont, dès leur prise de domicile en Suisse, assurés à l’AVS/AI/APG (no 3093). Les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (DIN) rappellent que les requérants d’asile, les personnes admises à titre provisoire et les personnes à protéger sans autorisation de séjour doivent cotiser, lorsqu'ils ont été reconnu comme réfugiés; lorsqu'une autorisation de séjour leur a été accordée; et lorsqu'en raison de leur âge, de leur décès ou de leur invalidité, ils ont un droit à des prestations en vertu de la LAVS ou de la LAI. Si l’un des cas énumérés est réalisé, les cotisations sont prélevées avec effet rétroactif dès la prise de domicile en Suisse mais sous respect du délai de prescription de l’art. 16 al. 1 LAVS. La suspension de la perception des cotisations cesse définitivement lorsque la personne débute une activité lucrative et qu’elle est enregistrée auprès de l’AVS. Si l’activité cesse à nouveau ultérieurement la personne doit verser des cotisations du fait de son domicile (no 2172 à 2174).

12. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

13. En l’espèce, selon le texte clair de la loi, soit l'art. 4 al. 1 LAFam, ce sont les parents de la recourante – et non elle - qui sont les ayants-droits aux allocations de formation professionnelle, destinées à compenser partiellement la charge que représente un enfant en formation. Au surplus, la recourante et ses parents résident à Genève depuis mars 2006 dans le but manifeste de s'y établir et, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut considérer qu'ils s'y sont constitués un domicile – en tout cas jusqu'à la décision de renvoi du 3 novembre 2010, la question pouvant rester ouverte au-delà - , sans égard au fait qu'ils n'ont pas obtenu l'asile, ni un permis de séjour. Ils sont donc assujettis à l'AVS en application de l'art. 1 al. 1 let. a LAVS, l'assujettissement à l'AVS étant confirmé par les directives applicables aux requérants d'asile. Si les parents de la recourante – qui n'exercaient pas d'activité lucrative jusqu'en avril 2013 - ne payaient pas de cotisation en qualité d'affiliés n'exerçant pas d'activité lucrative en application de l'art. 10 LAVS, c'est

A/3423/2013

- 13/15 - sur la base de l'art. 14 al 2bis LAVS, qui exclut de fixer et de faire verser ces cotisations aussi longtemps que les requérants d'asile n'ont pas obtenu le statut de réfugié ou un titre de séjour, sous réserve du cas de l'ouverture d'un droit aux prestations de vieillesse ou d'invalidité, non pertinent en l'espèce. Certes, l'art. 19 LAFam ouvre le droit aux allocations aux parents qui n'exercent pas d'activité lucrative et qui sont obligatoirement assurés en cette qualité à l'AVS. Toutefois, corolairement à la réglementation précitée de l'AVS concernant les cotisations des requérants d'asile, le texte clair de l'art. 16 OAFam exclut que les requérants d'asile, les personnes admises à titre provisoire et celles qui sont sous le coup d'une décision de renvoi, soient considérées comme des personnes sans activité lucrative selon la LAFam, tant que leurs cotisations n'ont pas été fixées selon l'art. 14 al. 2bis LAVS. Or, il s'avère que les parents de la recourante étaient frappés d'une décision de renvoi et au bénéfice de l'aide d'urgence à ce titre. C'est ainsi conformément à la législation applicable que l'intimée a considéré que les parents de la recourante, ayant-droits potentiels à des allocations pour leurs enfants, ne pouvaient pas y prétendre, car ils n'étaient alors assurés à l'AVS ni en qualité de salariés, ni en qualité de personnes sans activité. Au surplus, en application de la LAFam, la recourante n'a pas de droit propre à l'obtention de ces allocations, car elle n'est pas un ayant-droit et le fait qu'elle soit financièrement indépendante de ses parents et/ou de l'hospice général n'y change rien.

14. S'agissant du droit cantonal, il retient les mêmes critères que le droit fédéral pour déterminer les ayants-droits (les bénéficiaires au sens de l'art. 3 LAF, soit les parents de l'assurée en l’espèce) et les conditions ordinaires d'obtention des allocations (assujettissement à la LAVS en qualité de salarié, d'indépendant ou de personne sans activité lucrative). Cela exclut le droit aux allocations ordinaires. Reste à examiner si la recourante ou ses parents peuvent bénéficier des allocations pour cas spéciaux. L'art 12A al. 2 a été adopté pour permettre aux orphelins et aux jeunes sous tutelle de bénéficier des allocations auxquelles leurs parents auraient eu droit s'ils n'étaient pas décédés ou privé de leurs droits, et non pas d'instaurer une nouvelle catégorie d'ayants droits. Le texte légal : "pour lesquels n'existe aucun bénéficiaire au sens de l'article 3 touchant ces allocations" signifie que l'octroi est conditionné au fait qu'il n'existe pas de bénéficiaire, car le jeune est orphelin ou sous tutelle, voire éventuellement au motif que le parent ayant-doit n'est plus assujetti à la LAVS suite à son départ à l'étranger, alors que l'enfant est resté à Genève. Il ne suffit donc pas que le parent domicilié à Genève ne touche pas ces allocations, parce qu'il n'est pas bénéficiaire selon la loi. Cela est d'ailleurs confirmé par le fait que c'est le représentant légal de l'enfant mineur, soit son tuteur, ou l'enfant orphelin majeur lui-même qui doit faire la demande et non pas ses parents (art 12B al. 5). Dans ce cadre-là, la volonté du législateur cantonal, selon les travaux préparatoires, n'a pas été d'octroyer des allocations familiales aux enfants et aux jeunes dont les parents ne peuvent pas bénéficier d'allocations, au motif qu'ils ne remplissent pas les

A/3423/2013

- 14/15 - conditions légales de domicile, d'assujettissement à la LAVS ou de statut d'affilié à l'AVS sans activité lucrative. Par contre, l'art. 12A al. 1 LAF concerne les parents domiciliés dans le canton, qui sont dans le besoin au sens de l'art 12B LAF, mais qui ne remplissent pas les conditions pour bénéficier d'allocations familiales ou de prestations similaires pour leur enfant à charge. Il a été établi que la recourante et ses parents sont domiciliés dans le canton et que ces derniers ne pouvaient pas bénéficier des allocations ordinaires selon la LAFam et la LAF avant le 1er avril 2013, ni à des prestations similaires. Au bénéfice de l'aide d'urgence, ils étaient manifestement dans le besoin. En adoptant l'art. 12A LAF, le législateur cantonal a voulu pallier les lacunes de la loi fédérale, à l'égard des orphelins (al. 2) et, selon l'exemple donné par la caisse, des mères trop jeunes pour être assujetties à la LAVS, dont l'enfant n'a pas de père connu ou un père également trop jeune pour être assujetti (al. 1). Toutefois, à défaut d'exposé des motifs allant clairement dans ce sens et en raison de l'unification du droit des allocations familiales dès 2009, la Cour de céans ne saurait retenir que le législateur genevois a voulu déroger à des règles claires de droit fédéral et allouer des allocations familiales aux requérants d'asile et aux personnes sous le coup d'une décision de renvoi qui, pour ce motif, sont expressément exclus de la LAFam. Ainsi, c'est à juste titre que la caisse a refusé l'octroi d'allocations de formation professionnelle à l'intéressée. Au surplus, ses parents sont fondés à solliciter des allocations familiales et de formation pour leurs enfants dès le 1er avril 2013 auprès de la caisse compétente, soit la FER CIAM selon la CAFNA, étant précisé que si la recourante avait pu bénéficier d'allocation selon l'art 12A LAF, elle les aurait perçues seulement dès le 1er février 2013, sa demande ayant été formulée ce mois- là.

15. Le recours est rejeté et la procédure est gratuite.

A/3423/2013

- 15/15 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant conformément à l’art. 133 al. 2 LOJ A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait à l’application de la loi fédérale sur les allocations familiales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait à l’application de la loi cantonale sur les allocations familiales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le Une copie pour information est transmise à Monsieur et Madame Dene et Branka A______ par le greffe le même jour.