ATAS/688/2017

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente, Larissa ROBINSON-MOSER et Maria Esther SPEDALIERO, Juges assesseurs.

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/4154/2016 ATAS/688/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 14 août 2017 6ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à AÏRE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marc LIRONI Madame A______, domiciliée à DÜBENDORF

demandeurs contre Elite fondation de prévoyance, rue Beau-Séjour 10, LAUSANNE

défenderesse

A/4154/2016 2/9 EN FAIT

1. Par jugement du 30 juin 2016, la 11ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame A______, née le ______ 1970, et Monsieur A______, né ______ 1969, mariés en date du 12 septembre 1997.

2. Selon le chiffre 9 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux durant le mariage. Le jugement de divorce indique que les parties ont acquis le 21 septembre 2006 un appartement en PPE à Thônex pour un prix de CHF 775'000.- et l’ont financé par des paiements au comptant, deux emprunts hypothécaires pour CHF 400'000.- et un versement anticipé de CHF 87'000.- provenant des avoirs deuxième pilier de la demanderesse, que l’appartement a été vendu en février 2014 pour un montant de CHF 820'000.-, et que selon un décompte vendeur le versement anticipé de CHF 87'000.- a été remboursé. Le Tribunal de première instance a considéré que le versement anticipé constituait un prêt de l’institution de prévoyance de la demanderesse qui grève les biens acquêts des époux pour moitié. La part de la plus-value afférente à la dette de CHF 87'000.- profitait à chaque époux à part égale.

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 15 septembre 2016, à tout le moins sur le principe du divorce et le partage des avoirs de prévoyance professionnelle et a été transmis d'office à la chambre de céans le 5 décembre 2016 pour exécution du partage.

4. S’agissant de la demanderesse :
Le 21 décembre 2016, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de B______ Sàrl et des Sociétés Affiliées a attesté d’une affiliation depuis le 8 janvier 1998, d’un versement anticipé le 31 août 2006 de CHF 87'000.- et d’un transfert d’une prestation de libre passage de CHF 61'052.25 le 6 mars 2007 auprès de la Fondation de prévoyance Lombard Odier Darrier Hentsch.
Le 22 décembre 2016, Actuaires & Associés SA a attesté d’une affiliation, d’une part, auprès de la Fondation de prévoyance du groupe Lombard Odier du 1er février 2007 au 30 juin 2012 et d’un transfert d’une prestation de libre passage de CHF 182'959.40 le 5 juillet 2012 auprès de la Fondation de libre passage d’UBS SA ainsi que, d’autre part, d’une affiliation auprès de la Fondation complémentaire de prévoyance du groupe Lombard Odier du 1er février 2007 au 30 juin 2012 et d’un transfert d’une prestation de libre passage de CHF 94'090.30 le 5 juillet 2012 auprès de la Fondation de libre passage d’UBS SA.

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Le 9 janvier 2017, la caisse de pension d’UBS SA a attesté d’une affiliation du 1er janvier 2015 au 31 mai 2016, d’une prestation de libre passage de CHF 474'765.75 reçue le 26 janvier 2015 de la part de la Fondation de libre passage d’UBS SA et d’un transfert de CHF 542'453.05 le 13 juin 2016 auprès de la Fondation de libre passage d’UBS SA.
Le 16 janvier 2017, la demanderesse a transmis le nom des employeurs et fondation de prévoyance suivants : - B______ (janvier 1998 – janvier 2007) : fondation de prévoyance B______ SA et des sociétés affiliées ; - Lombard Odier (janvier 2007 – juillet 2012) : fondation complémentaire de prévoyance du group Lombard Odier – Actuaires & Associés SA ; - Swisscanto (juillet 2012 – décembre 2015) : Swisscanto Flex Sammestiftung Anschluss Swisscanto Gruppe ; - UBS (janvier 2015 – juin 2016) : Caisse de pension d’UBS ; - Blue box WM (juin 2016 – présent) : Elite fondation de prévoyance.
Le 31 janvier 2017, AXA fondation LPP pour B______ Sàrl Genève, a attesté d’une affiliation du 8 janvier 1998 au 31 janvier 2007, d’une prestation de libre passage à la date du mariage de CHF 9'469.- et d’un transfert de CHF 56'441.50 le 31 janvier 2007 auprès de la fondation de prévoyance Lombard Odier Darier Hentsch & Cie.
Le 31 janvier 2017, la fondation de libre passage d’UBS SA a attesté d’un transfert de CHF 542'453.05 le 13 juin 2016 de la part de la caisse de pension d’UBS SA, d’un avoir au jour du mariage inconnu, d’un avoir au jour du divorce de CHF 542'730.30 et d’un transfert de CHF 542'763.45 le 26 septembre 2016 auprès d’Elite fondation de prévoyance. Le 21 mars 2017, elle a indiqué qu’elle n’effectuerait pas le calcul des intérêts dus au jour du divorce sur le montant de l’avoir au jour du mariage et a fourni le montant des taux d’intérêts pratiqués.
Le 13 février 2017, Elite fondation de prévoyance a attesté d’une affiliation le 1er juin 2016, d’un avoir au jour du divorce de CHF 1'822.80, d’un apport de libre passage de la fondation d’UBS SA du 26 septembre 2016 de CHF 542'763.45, dont une part minimum LPP obligatoire de CHF 121'391.85 virée à la Caisse inter-entreprises de prévoyance professionnelle (ci-après : CIEPP) le 29 septembre 2016.
Le 24 février 2017, Swisscanto Vorsorge AG a attesté d’une sortie le 31 décembre 2014 et d’un transfert de la prestation de libre passage auprès de la fondation de libre passage d’UBS SA. Le 2 mars 2017, elle a indiqué que la demande de la chambre de céans ne concernait ni Swisscanto Vorsorge AG, ni Swisscanto Flex Sammelstiftung.

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Le 7 avril 2017, la CIEPP a attesté d’une affiliation depuis le 7 juin 2016 (Blue Box Weath Management SA), d’une prestation de sortie au 30 septembre 2016 de CHF 124'865.30 et d’un versement le 29 septembre 2016 de CHF 121'391.85 de la part d’Elite fondation de prévoyance.
Le 4 mai 2017, la demanderesse a indiqué, à la demande de la chambre de céans, que l’avoir de CHF 87'000.- (versement anticipé) avait été remboursé en faveur de Swisscanto Flex Sammelstiftung der Kantonalbanken.
A la demande de la chambre de céans, Swisscanto Flex Sammelstiftung der Kantonalbanken, représenté par DeKaVerwaltungs AG, a attesté d’une sortie le 31 décembre 2014, d’un transfert de CHF 474'714.30 le 14 janvier 2015 auprès de la Fondation de libre passage d’UBS SA ; le versement anticipé de CHF 87'000.- avait été remboursé le 20 février 2014. Elle avait reçu le 26 septembre 2012 CHF 278'667.60 de la part de la Caisse de pension d’UBS SA. S’agissant du demandeur :
Le 22 décembre 2016, la caisse de pensions de Pricewatherhousecoopers (ci- après : PWC) a attesté d’une affiliation du 1er janvier 1999 au 30 septembre 2007, d’une prestation lors du mariage de CHF 9'456,60 et d’un transfert de CHF 122'052,40 le 5 octobre 2007 auprès de la Fondation de prévoyance KPMG.
Le 22 décembre 2016, la Fondation de prévoyance KPMG a attesté d’une prestation de libre passage de CHF 122'052,40 reçue le 5 octobre 2007 de la part de la caisse de pensions de PWC et d’une prestation de libre passage de CHF 382,10 reçue le 6 août 2008 de la part d’AXA Leben AG, d’une sortie de la fondation le 31 mai 2015 et d’un transfert de CHF 372'548,15 le 17 juillet 2015 auprès de la caisse de pensions d’Ernst & Young.
Le 2 janvier 2017, le demandeur a indiqué qu’il avait été affilié depuis son mariage jusqu’au 30 septembre 2007 à la caisse de pensions de PWC, du 1er octobre 2007 au 31 mai 2015 à la fondation de prévoyance KPMG et du 1er juin 2015 jusqu’au divorce auprès de la caisse de pensions d’Ernst & Young SA ; s’agissant de la demanderesse, elle avait travaillé pour Swisscanto Asset Management AG et pour Blue Box Wealth Management SA.
Le 31 janvier 2017, la Caisse de pension Ernst & Young, administrée par Libera SA, a attesté d’une prestation de libre passage de CHF 372'548,15, reçue le 17 juillet 2015, et de CHF 2'941,30, reçue le 28 avril 2016, de la part de la fondation de prévoyance KPMG, d’un avoir de CHF 496'784,15 à la date du divorce, d’un avoir à la date du mariage de CHF 9'456,50, des intérêts dus sur ce dernier montant jusqu’à la date du divorce de CHF 6'076,75 et d’un avoir acquis pendant le mariage de CHF 481'250,90.

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Le 2 février 2017, AXA Winterthur a indiqué que le demandeur ne lui était plus affilié depuis le 31 décembre 1998 et que le montant à la date du mariage était de CHF 9'456.50. Le 23 mars 2017, elle a précisé qu’elle avait uniquement assuré le demandeur pour les prestations de risque, le capital de vieillesse étant assuré par la caisse de pension de PWC et qu’elle n’avait pas de trace d’un montant de CHF 382.10.

5. Le 8 juin 2017, la chambre de céans a informé les parties qu’au vu des pièces du dossier, la prestation acquise pendant le mariage par la demanderesse était de CHF 542'730.30 et celle du demandeur de CHF 496'784.15, de sorte que la demanderesse devait verser CHF 23'874.50 au demandeur.

6. Le 20 juin 2017, le demandeur a observé qu’il convenait d’appliquer le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle, entré en vigueur le 1er janvier 2017, de sorte que le moment déterminant pour le calcul du partage était la date de l’introduction de la procédure de divorce le 23 décembre 2010 et non pas la date de l’entrée en force du jugement de divorce.

7. Le 14 juillet 2017, la demanderesse a observé qu’elle était d’accord avec le montant à partager et qu’elle s’opposait à la prise en compte de la date de l’introduction de la demande de divorce, le jugement de divorce prévoyant le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés durant le mariage. EN DROIT

1. Avec une entrée en vigueur au 1er janvier 2017, les art. 122 ss du Code Civil (CC) concernant le partage des prestations de sortie des ex-époux, ainsi que les art. 280 s. du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et 22 ss. de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP - RS 831.42) ont été modifiés. Toutefois, sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En l'occurrence, le divorce a été prononcé sous l'empire de l'ancien droit. Partant, les dispositions légales s'appliquent dans leur ancienne teneur. Elles seront citées ci-après dans leur teneur antérieure au 1er janvier 2017.

2. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, LFLP - RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), soit à Genève la

A/4154/2016 6/9 chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1er janvier 2011, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 – CPC - RS 272), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.

3. Selon l'art. 22 al. 1 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122 et 123 CC et aux art. 280 et 281 CPC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer. Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444).

4. Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux art. 122 ss CC et 22 LFLP. Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'art. 30d LPP (ATF 132 V 347 consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi ATF 128 V 230 consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation [ATF 133 V 25 consid. 3.3.1 p. 29 (ATF 135 V 324)]. S’agissant du versement anticipé pour l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, la question en cas de divorce du rapport dudit montant est toujours étroitement liée à celle de la liquidation du régime matrimonial et au sort réservé dans le partage entre les époux au bien immobilier concerné, si bien que le juge des assurances, à qui le dossier est transmis d'office pour fixer le montant des avoirs de prévoyance acquis pendant le mariage et en effectuer le partage, ne peut faire l'économie de l'examen des considérants du jugement du divorce y relatifs; ce d'autant plus lorsque le partage du bien immobilier financé partiellement au moyen de la prévoyance professionnelle est mentionné dans le jugement du divorce (arrêt du tribunal fédéral du 25 octobre 2012 9C_353/2012). Le juge qui est appelé à déterminer les avoirs à partager lors d’un divorce ne saurait inclure un versement anticipé provenant des avoirs de la prévoyance

A/4154/2016 7/9 professionnelle d’une partie sans s’assurer au préalable que le montant pourra être remboursé à l’institution de prévoyance (ATF 137 III 49 ; arrêt du Tribunal fédéral du 26 août 2016 9C_65/2016).

5. Par ailleurs, selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 3 octobre 1994 (ordonnance sur le libre passage, OLP - RS 831.425) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 - RS 831.441.1), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise avant le mariage est de 4% jusqu'au 31 décembre 2002, 3.25% en 2003, 2.25% en 2004, 2.5% de 2005 à 2007, 2.75% en 2008, 2% de 2009 à 2011, 1.5% de 2012 à 2013, 1.75% de 2014 à 2015 et 1.25% dès le 1er janvier 2016.

6. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 12 septembre 1997, d’autre part le 15 septembre 2016, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. A cet égard, c’est à tort que le demandeur requiert un calcul du partage fondé sur la date de l’introduction de la demande de divorce, issue du nouveau droit, lequel comme exposé ci-avant (consid. 1), n’est pas applicable en l’espèce.

7. Selon les documents produits, la prestation acquise par la demanderesse est de CHF 542'730.30 au jour du divorce auprès de la Fondation de libre passage d’UBS SA et CHF 1'822.80 auprès d’Elite fondation de prévoyance ; la prestation au jour du mariage (CHF 9'469.-) augmentée des intérêts dus jusqu’au jour du divorce est de CH 15'553.23. Finalement, la prestation à partager au jour du divorce est de CHF 528'999.87, (soit CHF 542'730.30 + CHF 1'822.80 – CHF 15'553.23). La prestation se trouve actuellement pour partie auprès d’Elite fondation de prévoyance et pour partie auprès de la Caisse inter-entreprises de prévoyance professionnelle (CIEPP). La prestation acquise par le demandeur est de CHF 496'784.15 au jour du divorce auprès de la Caisse de pension Ernst & Young ; la prestation au jour du mariage (CHF 9'456.50) augmentée des intérêts dus jusqu’au jour du divorce est de CHF 15'533.25. Finalement la prestation à partager au jour du divorce est de CHF 481'250.90 (soit CHF 496'784.15 – CHF 15'533.25). La prestation se trouve actuellement auprès de la Caisse de pension Ernst & Young. Ainsi la demanderesse doit à son ex-époux le montant de CHF 264'499.93 (CHF 528'999.87 : 2) et celui-ci doit à celle-là le montant de CHF 240’625.45 (CHF 481'250.90 : 2), de sorte que c’est la demanderesse qui doit au demandeur le montant de CHF 23'874.50.

8. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12

A/4154/2016 8/9 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).

9. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).

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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Invite Elite fondation de prévoyance à transférer, du compte de Madame A______, née C______ le ______ 1970, affiliation n° 1______, assurée n° 2______ la somme de CHF 23'874.50 à la Caisse de pension Ernst & Young en faveur de Monsieur A______, assuré n° 3______ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 15 septembre 2016 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Julia BARRY

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le Copie du présent arrêt est adressée à la Caisse de pension Ernst & Young.