ATAS/620/2014

Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3857/2013 ATAS/620/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 mai 2014 2ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée à CAROUGE

recourante

contre SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, GENEVE intimé

A/3857/2013

- 2/16 - EN FAIT

1. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante), née le ______ 1945, est mariée depuis le 11 mai 2007 avec Monsieur A______, né le ______ 1969.

2. L’assurée a déposé le 13 juillet 2011 une demande de prestations complémentaires auprès du Service des prestations complémentaires (ci-après le SPC ou l’intimé). Elle est au bénéfice d’une rente AVS depuis le 1er octobre 2009, alors que son mari exerce la profession de parqueteur à titre indépendant.

3. Selon les avis de taxation fiscaux, l’époux de l’assurée a déclaré un bénéfice net de CHF 1'920.- en 2008 et de CHF 31'792.- en 2009. Selon sa comptabilité, il a réalisé un bénéfice de CHF 50'376.- en 2010. Au titre des frais généraux, il a déduit CHF 7'905.-, correspondant aux 2/5ème du loyer de l’appartement conjugal.

4. Par décision du 28 septembre 2011, le SPC a mis l’assurée au bénéfice de prestations complémentaires dès le 1er juillet 2011, de CHF 278.- par mois (PCC) ainsi que du subside d’assurance-maladie pour elle-même et son époux de CHF 450.- par mois chacun. Au titre des dépenses, le plan de calcul a tenu compte du loyer de CHF 19'164.-, pris en compte à concurrence de CHF 15'000.-. Au titre des revenus, la rente AVS (CHF 17'088.-), ainsi que le gain d’activité lucrative de l’époux (CHF 50'376.- pris en compte à concurrence de CHF 32'584.-) ont été retenus, ainsi qu’un intérêt de l’épargne de CHF 6,80.

5. Par décision du 20 décembre 2011, les prestations ont été maintenues à CHF 278.- par mois dès le 1er janvier 2012, sur la base des mêmes revenus et dépenses. En raison de l’augmentation du forfait pour la couverture des besoins vitaux, les prestations ont été augmentées à CHF 293.- par mois dès le 1er janvier 2013, les autres dépenses et revenus étant restés identiques.

6. Le 10 avril 2013, représentée par le Service social de la Ville de Carouge, l’assurée a déposé une demande d’assistance. Les revenus de son époux n’avaient cessé de diminuer depuis 3 ans. Il n'avait plus eu de rentrées depuis octobre 2012, sauf en mars 2013 à hauteur de CHF 408.-. Il cumulait de nombreuses factures impayées et cherchait du travail tous azimuts sans réussir à faire des rentrées. Le couple avait dû emprunter de l'argent à des proches et sollicitait une assistance pour les mois d'avril et de mai 2013. Le fils de l’assurée avait conservé son domicile chez sa mère mais, dans les faits, il vivait chez une amie. Selon les pièces produites, le bénéfice net du mari de l'assurée s'était élevé à CHF 14'399.- en 2011.

7. Par décision du 21 mai 2013, notifiée le 23 mai 2013, le SPC a réclamé à l’assurée le remboursement de CHF 586.-, soit des prestations trop perçues du 1er avril au 31 mai 2013. Pour cette période, au titre des dépenses, seul un loyer de CHF 12'776.- était pris en compte, compte tenu de la présence du fils de l’assurée dans le logement. Au titre des revenus, un gain d’activité lucrative (CHF 14'339.-) ainsi qu’un gain potentiel (CHF 43'239.-) étaient pris en compte à concurrence de CHF

A/3857/2013

- 3/16 - 37'386.-. Ainsi, du 1er avril au 31 mai, l’assurée n’avait plus droit à des prestations, sauf la couverture du subside d’assurance-maladie pour elle-même et son époux. Dès le 1er juin 2013, elle n'avait plus droit à des prestations complémentaires.

8. Dans le même pli du 23 mai 2013, une décision d’octroi de prestations d’assistance de CHF 18.- par mois datée du 21 mai 2013 a été notifiée à l’assurée.

9. Par décision du 5 juin 2013, le SPC a supprimé toute prestation complémentaire en faveur de l’assurée dès le 1er juillet 2013 et maintenu la couverture du subside d’assurance-maladie pour les deux conjoints (CHF 470.- chacun).

10. Représentée par le Service social de la Ville de Carouge, l’assurée a formé opposition le 5 juin 2013 à la décision du 23 mai 2013, tant pour les prestations complémentaires que pour l’assistance. Le revenu de l’activité pris en compte pour l’époux de l’assurée était contesté. Ce dernier ne percevait plus que de faibles montants, grâce à la sous-traitance d’une entreprise de parqueteur. Le 12 juin 2013, le SPC a accusé réception de l'opposition formée contre la décision du 23 mai 2013 et indiqué qu'il allait procéder à un nouvel examen du dossier. Le 13 juin 2013, le service social a envoyé les factures émises de janvier à avril 2013, pour un total de CHF 7'808.- toutes n'ayant pas encore été encaissées.

11. Selon le registre de l’Office cantonal de la population (OCP), Monsieur B______, né le ______ 1972, fils de l’assurée, est domicilié à Genève depuis 1986, à l’adresse de sa mère, et sans changement depuis lors.

12. Par pli du 11 septembre 2013, le SPC a fixé un délai à l’assurée au 4 octobre 2013 pour fournir la preuve des démarches faites par son conjoint pour obtenir des chantiers, soit les démarches en vue d’obtenir des contrats de sous-traitance, des offres de service, et pour indiquer les raisons pour lesquelles son fils n’avait pas informé l’OCP de son changement d’adresse et fournir toute preuve qu’il n’avait ni son domicile ni sa résidence habituelle à l’adresse de sa mère. Le SPC a relevé que l’époux de l’assurée comptabilisait dans ses frais généraux 2/5ème du loyer de l’appartement, de sorte que le loyer de référence pour le calcul des prestations devrait correspondre aux 3/5ème du loyer.

13. L’assurée n’a pas donné suite au courrier du SPC du 11 septembre 2013 dans le délai fixé.

14. Par décision sur opposition du 23 octobre 2013, le SPC a rejeté l’opposition. Constatant que les gains d’activité indépendante du conjoint avaient sensiblement diminué et étaient inférieurs aux revenus de référence imputés au conjoint qui n’exerçait pas d’activité, soit le salaire minimum annuel de CHF 57'579.- selon l’ESS, le SPC avait pris en compte un gain potentiel estimé en sus des gains effectivement réalisés par l’époux de l’assurée. Au même titre que le conjoint inactif devait fournir les preuves de ses démarches et de ses recherches d’emploi à l’appui d’une demande de suppression du gain potentiel, l’époux de l’assurée devait démontrer qu’il mettait tout en œuvre pour obtenir des chantiers.

A/3857/2013

- 4/16 -

15. Par une décision séparée, notifiée le même jour, le SPC a déclaré l’opposition contre la décision de prestations d’assistance sans objet.

16. Le SPC a transmis à la chambre de céans le courrier de l’assurée du 14 novembre 2013 comme objet de sa compétence. L’assurée mentionne qu’elle a remis tous les documents concernant son fils B______.

17. La chambre de céans a fixé un délai à l’assurée pour produire les pièces concernant son fils et préciser ce qu’elle contestait dans la décision. Elle a précisé que durant l’année 2013, son mari n’avait eu que deux mois de travail. Elle ne vivait que de sa rente AVS.

18. Le SPC a répondu le 22 janvier 2014. Il a repris la même motivation que dans sa décision sur opposition. S’agissant de la cohabitation de la recourante avec son fils majeur, l’assurée n’avait pas donné suite à la demande de renseignements du SPC. Au demeurant, le calcul était favorable à l’assurée, puisque le SPC aurait pu prendre en compte seulement 3/5ème du loyer, l’époux de l’assurée comptabilisant 2/5ème de ce loyer dans ses charges. Au surplus, non motivé, le recours devait être déclaré irrecevable.

19. Invitée encore une fois à produire les pièces pertinentes, l’assurée a produit une copie de son bail à loyer, des pièces justificatives du montant de sa rente AVS, de l’aide sociale de la Ville de Carouge, le compte d’exploitation de son mari pour l’année 2012, qui fait état d’un bénéfice de CHF 23'449.- et l’attestation déjà produite de l’OCP confirmant le domicile de son fils chez elle.

20. Elle a précisé le 12 février 2014 que son mari, travaillant de manière indépendante, n’avait pas réussi à réaliser un gain minimum pour l’année 2013 et elle a ajouté le 12 mars 2014 que son mari avait été radié du Registre du commerce le 6 mars 2014, puis s’était inscrit au chômage et avait débuté des recherches d’emploi, sans droit aux indemnités, à la recherche d’un emploi fixe ou temporaire, à plein temps ou à temps partiel. Quant à son fils B______, âgé de 42 ans, il avait réintégré l’appartement maternel le 1er mars 2014 pour reprendre des études, car il n’avait pas les moyens d’avoir un logement propre. Il avait d’ailleurs toujours gardé une chambre chez elle, où il venait de temps en temps, et gardé l’adresse comme lieu de résidence. L’assurée a produit sa déclaration fiscale 2013 qui mentionne un revenu d’activité indépendante de CHF 10'030.-, le compte d’exploitation de son mari pour l’année 2013 qui mentionne un bénéfice de CHF 10'029,50, les recherches d’emploi effectuées par son mari durant le mois de février 2014 dans le cadre de l’assurance- chômage, ainsi qu’une quittance de radiation du Registre du commerce datée du 6 mars 2014.

21. Le SPC a persisté dans ses conclusions d’irrecevabilité, subsidiairement de rejet du recours.

A/3857/2013

- 5/16 -

22. Lors de l'audience du 25 mars 2014, l'assurée a été entendue. Son fils avait vécu chez elle jusqu’en 2009, puis chez une copine, dont elle ne connaissait ni le nom, ni l’adresse précise. Il avait conservé une chambre chez sa mère, mais venait rarement y dormir. Il travaillait à 25% et ne gagnait que CHF 1'400.-. Il lui versait une participation de CHF 400.- au loyer depuis son retour en mars 2014. Son mari parlait mal le français et son chiffre d’affaires provenait des sous-traitances qui lui étaient confiées par de grandes entreprises. Il n’avait pas de véhicule. Le versement de CHF 1'100.- du 18 décembre 2013 sur son compte à l’UBS correspondait à une somme que son fils lui avait donnée pour l’aider. La sœur de son mari leur avait également avancé CHF 3'000.-. La représentante du SPC a confirmé que l’assurée n’avait pas formé opposition à la décision du 5 juin 2013 qui supprimait les prestations dès le 1er juillet 2013, mais seulement contre la décision de restitution du 23 mai 2013. Le gain potentiel avait été retenu par égalité de traitement avec les salariés qui ne travaillaient qu’à temps partiel. Si la baisse du bénéfice avait été raisonnable, soit une réduction de CHF 50'000.- à CHF 40'000.-, le SPC aurait vraisemblablement renoncé à la prise en compte d’un gain potentiel. Les cas d’indépendants étaient rares, mais le SPC avait pris la peine d’instruire la cause, afin de comprendre la chute du chiffre d’affaires et d’examiner les moyens que l’époux de l’assurée s’était donnés pour continuer à réaliser un revenu. Par analogie avec le règlement sur l’assistance, on pourrait le cas échéant retenir un délai de trois mois avant de tenir compte d’un gain potentiel pour laisser le temps à l’indépendant de s’organiser. Dès l’inscription au chômage de l’époux de l’assurée et pour autant que les recherches soient sérieuses et régulières, le SPC ne tiendra plus compte d’un gain potentiel, ni d’indemnité de chômage, puisqu’il n’y a pas droit.

23. Son mari a été entendu à titre de renseignements. Malgré le fait qu'il ne s'exprime que difficilement en français, il est ressorti de ses déclarations que les cinq entreprises qui lui sous-traitaient du travail ne lui en avaient pratiquement plus donné en 2012 et 2013. Elles lui promettaient des chantiers, puis les donnaient à d’autres sous-traitants qui cassaient les prix. Il avait donc espéré assez longtemps pouvoir continuer à réaliser un revenu d’indépendant avant de s’inscrire au chômage. En 2013, il avait eu beaucoup de travail durant deux mois, puis plus rien. De formation, il était mécanicien de précision, mais travaillait comme poseur de parquets depuis 2006. Selon la traduction de l’assurée, son époux a précisé que la situation sur le marché était telle que les entreprises de parquets licenciaient des salariés, car cela leur coûtait moins cher de sous-traiter le travail à des indépendants qui cassaient les prix.

24. A la demande de la chambre de céans, le service social de la ville de Carouge a indiqué que l’assurée l’avait consulté en avril 2013, car son mari n’avait réalisé aucun revenu depuis plusieurs mois. Le service avait formé opposition le 5 juin 2013 à la décision du 21 mai 2013. Le 13 juin, le service avait faxé au SPC les revenus réalisés par l’époux de l’assurée. Le 12 juin 2013, le SPC avait écrit pour indiquer qu’il allait procéder à un nouvel examen du dossier, de sorte que, selon le

A/3857/2013

- 6/16 - service social, cela valait aussi certainement pour la décision du 5 juin qui supprimait les prestations pour l’avenir, qui n’avait pas été adressée au service social, mais directement à l’assurée. Fin juin 2013, le service social avait invité l’époux de l’assurée à radier son activité d’indépendant du Registre du commerce et à s’inscrire au chômage, et proposé à l’assurée que son fils régularise sa situation auprès de l’OCP. L’assurée avait ensuite été aidée financièrement par PRO SENECTUTE et avait elle-même recouru contre la décision sur opposition du SPC.

25. Le SPC a détaillé le calcul effectué pour déterminer le gain potentiel attribué au mari de l'assurée, comme suit, selon ESS 2010, TA1, niveau 4, hommes : CHF 4'901.- x 12 mois divisés par 40 semaines x 41,6 semaines + 1% (évolution des salaires) = CHF 61'775,64 (salaire annuel brut 2013). De ce montant étaient déduites les cotisations sociales de 7,592%, soit CHF 4'690.-. Au salaire net de CHF 57'085,60 étaient ajoutées les cotisations déjà prises en compte au chapitre des dépenses (CHF 493,45). Le gain annuel net potentiel de CHF 57'579,05 était pris en compte à raison de CHF 43'239,20 après déduction du revenu de l’activité indépendante de l’époux de l’assurée de CHF 14'339,85.

26. Un délai a été fixé aux parties pour se déterminer.

a) Le SPC a persisté à conclure que le litige portait uniquement sur la décision du 21 mai 2013, expédiée le 23 mai 2013, concernant la période du 1er avril au 30 juin 2013. Seule une opposition contre cette décision-là avait été enregistrée par le SPC. Au surplus, la décision du 5 juin 2013 avait été valablement notifiée à l’assurée, dès lors que la procuration en faveur du service social n’avait été réceptionnée que le 6 juin 2013.

b) L’assurée a pris note que sa cause serait jugée au-delà du 30 avril 2014. Elle a produit des pièces déjà citées.

27. La cause a été gardée à juger le 30 avril 2014.

A/3857/2013

- 7/16 - EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006 (LPC ; RS 831.30). Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC; RS J 4 25). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le régime des prestations complémentaires de l'AVS/AI. Ses dispositions s'appliquent aux prestations versées par les cantons en vertu du chapitre 1a, à moins que la LPC n'y déroge expressément (cf. art. 1 al. l LPC). Sur le plan cantonal, l'art. 1A LPCC prévoit qu'en cas de silence de la loi, la LPC et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la LPGA et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie.

3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

4. L'objet du litige est délimité par la décision sur opposition du 23 octobre 2013 portant sur la décision du 21 mai 2013 notifiée le 23 mai 2013. La décision du 5 juin 2013 qui supprime les prestations dès le 1er juillet 2013 a été valablement notifiée au domicile de l'assurée, le service n'étant pas encore constitué, et n'a pas fait l'objet d'une opposition. D'ailleurs, le SPC a clairement accusé réception de l'opposition formée le 5 juin 2013 contre la décision du 23 mai, sans laisser croire qu'elle valait aussi contre celle du 5 juin (qui n'avait d'ailleurs pas encore été reçue lors de l'opposition du même jour). Toutefois, le courrier du SPC du 23 juin 2013, accompagnant les deux décisions du 21 mai 2013 (suppression des prestations complémentaires du 1er avril au 31 mai 2013 et octroi de prestations d'assistance dès le mois de juin 2013) mentionne expressément "dès le 1er juin 2013, vous n'aurez donc plus droit à des prestations complémentaires mensuelles". Au surplus, la décision elle-même établit "le droit à venir dès le 1er juin 2013 " et le fixe à CHF 0.-. Ainsi, dans son opposition aux décisions du 21 mai 2013, l'assurée s'est également opposée à la suppression des prestations pour l'avenir, sans qu'il soit exigible qu'elle réitère cette opposition lors de la fixation des prestations, également à CHF 0.- dès le 1er juillet 2013, le plan de calcul étant strictement identique à celui valable dès le 1er mai 2013 ayant justifié la suppression des prestations dès le 1er juin 2013.

A/3857/2013

- 8/16 - Le litige porte donc sur le droit du SPC de réclamer la restitution des prestations versées du 1er avril au 31 mai 2013, soit CHF 586.- et de supprimer les prestations dès le 1er juin 2013.

5. a. À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

b. L’obligation de restituer prévue par l’art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA suppose que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5; ATF 129 V 110 consid. 1.1). La modification de décisions d'octroi de prestations complémentaires peut avoir un effet ex tunc - et, partant, justifier la répétition de prestations déjà perçues - lorsque sont réalisées les conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une décision administrative. A cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et les références), d'avec la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités).

c. En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF non publié P 61/2004 du 23 mars 2006).

d. Selon l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA ; RS 830.11), la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile. Pour le surplus, dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l’objet d’une procédure distincte (ATFA non publié du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1).

A/3857/2013

- 9/16 -

6. a. Cela étant, selon l’art. 25 al. 1 OPC-AVS/AI, la prestation complémentaire annuelle doit être augmentée, réduite ou supprimée:

- lorsque les dépenses reconnues, les revenus déterminants et la fortune subissent une diminution ou une augmentation pour une durée qui sera vraisemblablement longue; sont déterminants les dépenses nouvelles et les revenus nouveaux et durables, convertis sur une année, ainsi que la fortune existant à la date à laquelle le changement intervient; on peut renoncer à adapter la prestation complémentaire annuelle, lorsque la modification est inférieure à 120 francs par an (let. c);

b. Selon l’art. 25 al. 2 aOPC-AVS/AI et OPC-AVS/AI, la nouvelle décision doit porter effet dès la date suivante:

- dans les cas prévus par l’al. 1 let. c, lors d’une augmentation de l’excédent des dépenses, dès le début du mois au cours duquel le changement a été annoncé, mais au plus tôt à partir du mois dans lequel celui-ci est survenu (let. b) ;

- dans les cas prévus par l’al. 1 let. c, lors d’une diminution de l’excédent des dépenses, au plus tard dès le début du mois qui suit celui au cours duquel la nouvelle décision a été rendue; la créance en restitution est réservée lorsque l’obligation de renseigner a été violée (let. c);

7. a. Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et qui remplissent les conditions personnelles prévues aux art. 4, 6 et 8 LPC ont droit à des prestations complémentaires. Ont ainsi droit aux prestations complémentaires notamment les personnes qui perçoivent une rente de vieillesse de l'assurance- vieillesse et survivants, conformément à l'art. 4 al. 1 let. a LPC. Les prestations complémentaires fédérales se composent de la prestation complémentaire annuelle et du remboursement des frais de maladie et d’invalidité (art. 3 al. 1 LPC). L’art. 9 al. 1er LPC dispose que le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants. Les revenus déterminants comprennent notamment les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi (art. 11 al. 1 let. g LPC). Ont droit aux prestations complémentaires cantonales les personnes dont le revenu annuel déterminant n’atteint pas le revenu minimum cantonal d’aide sociale applicable (art. 4 LPCC).

b. Par dessaisissement, il faut entendre, en particulier, la renonciation à des éléments de revenu ou de fortune sans obligation juridique ni contre-prestation équivalente (ATF 123 V 35 consid. 1; ATF 121 V 204 consid. 4a). Pour vérifier s'il y a contre-prestation équivalente et pour fixer la valeur d'un éventuel dessaisissement, il faut comparer la prestation et la contre-prestation à leurs valeurs respectives au moment de ce dessaisissement (ATF 120 V 182 consid. 4b; ATF non publié 9C_67/2011 du 29 août 2011, consid. 5.1). Il y a également dessaisissement lorsque le bénéficiaire a droit à certains éléments de revenu ou de fortune mais n'en

A/3857/2013

- 10/16 - fait pas usage ou s'abstient de faire valoir ses prétentions, ou encore lorsqu'il renonce à exercer une activité lucrative possible pour des raisons dont il est seul responsable (ATF 123 V 35 consid. 1). Il y a notamment dessaisissement lorsque le conjoint d'une personne assurée s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'il pourrait se voir obligé d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC. Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressé qu'il exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'il pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce. Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel il aura été éloigné de la vie professionnelle (ATF 134 V 53 consid. 4.1 et les références). Cette question doit être examinée à l'aune des critères posés en droit de la famille, c'est-à-dire notamment en prenant en considération l'âge de la personne concernée, son état de santé, ses connaissances linguistiques, sa formation professionnelle, l'activité exercée précédemment, le marché de l'emploi et, le cas échéant, le temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 287 consid. 3; ATF non publié 8C_470/2008 du 29 janvier 2009, consid. 3 et les références). Lorsqu'il est exigible du conjoint d'un assuré qu'il travaille, un délai d'adaptation de 4 à 6 mois après son arrivée en Suisse est suffisant (arrêt du 9 février 2005, P 40/03).

c. Selon les directives concernant les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (DPC), pour le revenu hypothétique à prendre en compte, le SPC se réfère aux tables de l’ «Enquête suisse sur la structure des salaires» (DPC 3482.04). Si la prestation en cours doit être réduite en raison de la prise en compte d’un revenu hypothétique pour le conjoint non invalide, le délai d’adaptation accordé doit être adéquat (DPC 3482.06). Si le revenu réalisé dans le cadre de l’exercice d’une activité lucrative indépendante est sensiblement inférieur au revenu que l’intéressé aurait pu obtenir dans le cadre d’une activité salariée, c’est ce dernier qui doit être pris en compte. Il sied d’en informer le bénéficiaire et de lui accorder un délai d’adaptation maximum de douze mois (DPC no 3482.07).

d. Le tribunal fédéral n'a pas remis en cause la prise en compte des revenus fondés sur l'ESS, mais n'a pas examiné cette question plus précisément. Il a confirmé cependant qu'il convenait de fixer le salaire en tenant compte des possibilités concrètes d'emploi pour la personne concernée et selon le marché de l'emploi local (ATF 134 V 53; arrêt du 25 août 2006; P 38/05 ; arrêt du 30 décembre 2013; 9C_653/2013).

e. La convention collective du second œuvre romand (CCT-SOR) applicable aux entreprises de revêtement de sols et de pose de parquet (art. 2 al. 1 let. c) prévoit

A/3857/2013

- 11/16 - une durée de travail moyenne de 41 heures (art. 12 al. 1), l’entreprise ayant la faculté de fixer la durée hebdomadaire de travail à 39 heures au minimum et 45 heures au maximum (art. 12 al. 1 let. b). Afin de tenir compte des besoins économiques de l’entreprise, un horaire variable peut être introduit (art. 12 al. 2). Dans ce cas, les travailleurs ont droit au paiement d’un salaire "mensuel-constant". Au salaire horaire (à l'heure) s’ajoutent les droits aux vacances, aux jours fériés et au 13ème salaire (art. 17 al. 1). Le salaire « mensuel-constant » est payé sur la base du salaire horaire multiplié par 177,7 heures par mois. Par ce mode de calcul, les droits aux vacances et aux jours fériés sont directement compris dans le salaire "mensuel-constant". S’y ajoute le 13ème salaire (art. 17 al. 2). Quatre classes de salaire sont prévues, la classe C étant réservée aux manœuvres sans CFC, ni attestation de formation (AF) et applicable trois ans (art. 18). Le travailleur a droit à un 13ème salaire (art. 19). A Genève, le salaire minimum pour un travailleur de plus de 22 ans dans la classe C est de CHF 4'425.- par mois x 13, soit CHF 57'525.- brut. Selon la CCRA-RESOR concernant la retraite anticipée, une cotisation de 0,9% du salaire AVS est retenue en sus des cotisations AVS/AI/AC et LPP.

f. Aucun revenu hypothétique n’est toutefois pris en compte si le conjoint non invalide peut faire valoir que:

– malgré tous ses efforts, il ne trouve aucun emploi. Cette hypothèse peut être considérée comme réalisée lorsqu’il s’est adressé à un ORP et prouve que ses recherches d’emploi sont suffisantes qualitativement et quantitativement.

8. a. L'article 16c OPC-AVS/AI précise que lorsque des appartements ou des maisons familiales sont aussi occupés par des personnes non comprises dans le calcul des prestations complémentaires, le loyer doit être réparti entre toutes les personnes; les parts de loyer des personnes non comprises dans le calcul des prestations complémentaires ne sont pas prises en compte lors du calcul de la prestation complémentaire annuelle (al. 1). En principe, le montant du loyer est réparti à parts égales entre toutes les personnes (al. 2).

b. Dans un arrêt publié aux ATF 127 V 16, le Tribunal fédéral des assurances a jugé cette disposition - entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1997 2961) - conforme à la loi dans la mesure où elle vise à empêcher le financement indirect de personnes non comprises dans le calcul des prestations complémentaires. Il a cependant également affirmé, dans un arrêt ultérieur (VSI 2001 p. 234, spéc. p. 237 consid. 2b), que le nouvel article 16c OPC laisse une place à une répartition différente du loyer et que des exceptions - telles que la jurisprudence les avait déjà admises sous l'ancienne pratique administrative - demeurent possibles dans le cadre du nouveau droit. Tel est le cas lorsque le ménage commun, sans contrepartie financière, découle d'une obligation d'entretien de droit civil (par exemple dans le cas d'une assurée qui partage le logement avec son enfant mineur né hors mariage et non compris dans le calcul des prestations complémentaires; cf. l'arrêt VSI précité). Dans des circonstances particulières, une obligation d'ordre moral peut aussi justifier de faire une exception à la règle (voir à ce sujet l'arrêt publié aux ATF 105

A/3857/2013

- 12/16 - V 271 dans lequel la chambre de céans a admis une dérogation à la répartition à parts égales du loyer d'un logement loué en commun pour une assurée qui, après un séjour en milieu psychiatrique, avait loué un appartement où l'infirmier qui l'avait soignée était venu la rejoindre afin de s'occuper d'elle, cette dernière ne pouvant pas vivre sans la surveillance constante d'un tiers).

c. L'art. 16c OPC-AVS/ ne fait pas directement référence à la notion de domicile au sens du droit civil. Par l'emploi du terme « occupés » (en allemand: « bewohnt »; en italien: « occupati »), le Conseil fédéral a manifestement voulu se fonder sur la situation concrète de la personne concernée. Dans les faits, cela implique que cette dernière habite effectivement à la même adresse que la personne bénéficiaire des prestations complémentaires (cf. ATF 127 V 10 consid. 6b p. 17). Dans ces circonstances, le dépôt de papiers ou le domicile fiscal, comme indices formels, ne peuvent créer qu'une présomption de fait que d'autres indices peuvent permettre de renverser. Le critère déterminant est ainsi le logement commun, indépendamment du fait de savoir s'il y a bail commun ou si l'un des occupants paie seul le loyer (ATF 127 V 17 consid. 6b, arrêt F. du 13 mars 2002, P 53/01). Aussi, lorsque plusieurs personnes occupent le même foyer ou font ménage commun, il y a lieu à partage à parts égales du loyer qui est pris en compte dans le calcul des prestations complémentaires.

9. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

10. En l'espèce, l'époux de l'assurée a tiré un bénéfice net de son activité d'indépendant de CHF 1'920.- en 2008, de CHF 31'792.- en 2009, de CHF 50'376.- en 2010, de CHF 14'399.- en 2011 et de CHF 23'449.- en 2012. L'assurée n'ayant pas annoncé la baisse importante de ce revenu, les prestations ont continué à être fixées sur la base de celui obtenu lors de la meilleure année, soit CHF 50'376.-. Ne parvenant plus à faire face à ses charges, l'assurée s'est adressée au SPC en avril 2013. Le SPC a alors pris en compte pour le calcul des prestations dès le 1er avril 2013 un gain potentiel de CHF 43'239.- et un bénéfice de CHF 14'339.-, soit un revenu net total de CHF 57'578.-. Il n'est pas contestable que le SPC est fondé à tenir compte du revenu que l'assuré pourrait obtenir d'une activité salariée, si celui tiré de son activité indépendante est très inférieur. Il convient toutefois de se fonder sur le revenu que l'assuré peut concrètement obtenir, à Genève, en l'absence de toute

A/3857/2013

- 13/16 - certification en qualité de poseur de parquet, c’est-à-dire dans la meilleure des hypothèses, le salaire net selon la CTT applicable. Le salaire brut, 13ème inclus, pour un employé sans CFC ni AF était de 57'578.- en 2013. Le salaire net s'établit donc ainsi: - 57'578.- brut

- - 4'199.- soit 7,592% de déductions AVS/AI/APG/AMAT/AC

- - 518.- soit 0,9% de déduction RESOR

- - 2'476.-, soit 7,5% de déductions LPP sur le salaire coordonné de CHF 33'008.- - 50'385.- net par an. Il s'agit là du maximum théorique que l'assuré peut obtenir, étant précisé que, selon le plan de prévoyance applicable, les déductions LPP pourraient être plus élevées, seul le minimum LPP applicable aux assurées de 45 à 54 ans ayant été retenu. Au surplus, l'époux de l'assurée a exposé de façon très crédible la sous-enchère pratiquée par les entreprises, de sorte qu'il est peu probable qu'il trouve un emploi de salarié aux conditions relativement favorables de la CCT. C'est ainsi au maximum un revenu de CHF 50'385.- par an, correspondant d'ailleurs au bénéfice net maximum réalisé par l'assuré en 2010 que le SPC pouvait prendre en compte au titre de revenu potentiel et réel de l'assuré ; peu importe à cet égard que, après avoir pris en compte le revenu réel 2012 de CHF 23'449.-, le revenu potentiel soit de 26'936.-. Il ne se justifie pas dans ce cas d'ajouter les cotisations sociales déduites du revenu brut d'indépendant de l'assuré. Cela étant, lorsque le SPC envisage de tenir compte d'un gain potentiel supérieur au revenu d'indépendant, il doit en informer l'assuré et lui donner un délai de 12 mois au maximum pour s'organiser. Ce délai tient compte des démarches usuelles qu'un indépendant doit faire (résilier un bail, licencier du personnel, vendre des machines). Dans le cas d'espèce, l'époux de l'assurée travaillait exclusivement comme sous-traitant, sans véhicule, ni locaux, ni personnel, ni matériel autre que celui acquis pour le besoin des chantiers sous-traités, de sorte qu'un délai de 3 mois était suffisant pour cesser son activité indépendante. D'ailleurs, le centre social de Carouge a immédiatement conseillé à l'époux de l'assurée de faire radier son entreprise et de s'inscrire au chômage. Si les efforts de celui-ci pour continuer à obtenir des mandats sont certes méritoires, il devait se résigner après deux années difficiles. Selon l'art. 25 OPC, la diminution d'un élément de revenu est prise en compte lorsqu'elle est annoncée. En l'espèce c'est en avril 2013 que l'assurée a informé le SPC de la baisse de revenu de son époux, qui prend effet le 1er avril

2013. En 2012, le bénéfice s'est élevé à CHF 23'449.- et pour 2013, des factures de CHF 7'808.- ont été produites pour les 4 premiers mois de l'année, soit un montant annualisé brut de CHF 23'400.-. La baisse de revenu n'étant pas importante entre 2012 et 2013, il se justifie de tenir compte du bénéfice réalisé en 2012, soit CHF 23'449.- pour le calcul des prestations dues dès le 1er avril 2013. Ensuite, à

A/3857/2013

- 14/16 - l'échéance du délai de trois mois, dès le 1er juillet 2013, le SPC est fondé à tenir compte du salaire potentiel de CHF 50'385.-

11. S'agissant de la part de loyer attribuée au fils de l'assurée, les explications données par celle-ci en audience concernant son domicile n'emportent pas la conviction de la chambre de céans, de sorte que c'est à juste titre que le SPC s'est fondé sur les données de l'OCP et a pris en compte seulement les deux tiers du loyer, soit CHF 12'776.- (19'164.- x 2/3) au lieu du loyer jusque-là plafonné à CHF 15'000.- pour un couple. Pour une raison inconnue, c'est à nouveau un loyer de CHF 15'000.- qui ressort des plans de calcul dès le 1er août 2013 et dès le 1er janvier 2014.

12. En résumé donc, les prestations doivent être fixées ainsi du 1er avril au 30 juin 2013:

PCF PCC Dépenses

Forfait 28'815.- 38'333.- Loyer 12'776.- 12'776.- Total 41'591.- 51'109.- Revenus

Rente AVS 17'232.- 17'232.- Gain activité lucrative CHF 23'449.- 14'632,70 14'632,70 Produit fortune 2,15 2,15 Report PCF 9'724.- Total 31'867.- 41'591.- Prestations annuelles 9'724.- 9'518.-

A/3857/2013

- 15/16 -

Et dès le 1er juillet 2013:

PCF PCC Dépenses

Forfait 28'815.- 38'333.- Loyer 12'776.- 12'776.- Total 41'591.- 51'109.- Revenus

Rente AVS 17'232.- 17'232.- Gain, y. c. gain potentiel CHF 50'385.- 32'590.- 32'590.- Produit fortune 2,15 2,15 Total 49’824.- 49’824.- Différence

- 8'233.- 1'285.- Prestations annuelles 0.- 1’285.- Ainsi, l'assurée ne doit pas restituer les prestations versées du 1er avril au 31 mai 2013 et elle a, au contraire, droit aux prestations telles que fixées ci-dessus. Au surplus, le SPC s'est d'ores et déjà engagé à revoir sa décision et à supprimer tout gain potentiel dès le mois de février 2014, car l'époux de l'assurée est depuis lors à la recherche d'un emploi salarié et il a prouvé les recherches faites dès février

2014. Ceci excède toutefois l'objet du litige et doit faire, si ce n'est déjà le cas, l'objet d'une décision sujette à opposition, puis à recours le cas échéant.

13. En conséquence, le recours est bien fondé et la décision sur opposition du 23 octobre 2013 est annulée, la cause étant renvoyée au SPC pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

A/3857/2013

- 16/16 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. L’admet, annule la décision sur opposition du 23 octobre 2013 et renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le