ATAS/368/2013

Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2790/2012 ATAS/368/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt incident en révision du 17 avril 2013 2ème Chambre

Madame A__________, domiciliée à MEYRIN demanderesse en révision contre ARRÊT DE LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES DU 22 JANVIER 2013, ATAS/39/2013 dans la cause A/2790/2012 opposant Madame A__________, domiciliée à MEYRIN à OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENEVE recourante

intimé

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- 2/6 - EN FAIT

1. Par arrêt du 22 janvier 2013 (ATAS/39/2013), la Cour de céans a rejeté le recours formé le 14 septembre 2012 par Madame A__________ (ci-après : l'assurée ou la recourante) contre la décision sur opposition rendue le 24 juillet 2012 par l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE ou l'intimé).

2. Les assesseurs B_________ et C_________ ont siégé avec la présidente de la 2ème chambre lors de l'audience de comparution personnelle du 13 novembre 2012 et lors de la délibération du 22 janvier 2013.

3. L'assurée a déposé le 25 février 2013 un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral.

4. Le conseil supérieur de la magistrature (CSM) a informé la Cour de céans le 18 février 2013 que Monsieur C_________ s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le 30 novembre 2010, de sorte que depuis lors, il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité. Cet assesseur a été suspendu le jour même par décision du CSM et il a ensuite démissionné.

5. La Cour de céans a informé le Tribunal fédéral de ce qui précède par pli du 15 mars 2013, dont une copie a été adressée aux parties à la présente procédure.

6. Par pli du 25 mars 2013, la recourante a déposé une demande de révision par devant la Cour de céans, concluant à l'annulation de l'arrêt du 22 janvier 2013 au motif que la juridiction qui a statué n'était pas composée comme la loi l'ordonne.

7. Renonçant à impartir un délai à l'OCE pour se déterminer, la Cour de céans a informé les parties le 2 avril 2013 que la cause serait gardée à juger le 12 avril 2013, sauf retrait intervenu d'ici là.

8. Par pli du 12 avril 2013, la recourante a fait valoir que la notion de "décision définitive" s'entendait au plan cantonal seulement, de sorte qu'elle avait saisi le Tribunal fédéral d'une demande de suspension, afin que la Cour de céans puisse procéder à la révision de son arrêt. Dans ce contexte, écarter la demande de révision, alors que le vice entachant l'arrêt était manifeste, serait constitutif d'une violation de la LPA et de formalisme excessif et impliquerait que le Tribunal fédéral doive statuer sur un arrêt dont on savait pertinemment qu'il devait être annulé.

9. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

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- 3/6 -

EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. ch. de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

2. A teneur de l'art. 89I al. 2 et 3 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA; RS E 5 10), l'art. 61 let i LPGA est applicable pour les causes visées à l'art. 134 al. 1 LOJ et l'art. 80 LPA pour les causes visées à l'art. 134 al. 3 LOJ. Cependant, la LPGA renvoyant au droit cantonal s'agissant de la procédure devant le tribunal cantonal des assurances, il convient d'appliquer l'art 80 LPA dans toutes les hypothèses. Aux termes de cet article, il y a lieu à révision lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît :

a) qu'un crime ou un délit, établi par une procédure pénale ou d'une autre manière, a influencé la décision;

b) que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente;

c) que, par inadvertance, la décision ne tient pas compte de faits invoqués et établis par pièce;

d) que la juridiction n'a pas statué sur certaines conclusions des parties de manière à commettre un déni de justice formel;

e) que la juridiction qui a statué n'était pas composée comme la loi l'ordonne ou que les dispositions sur la récusation ont été violées. L'autorité saisie doit examiner si les conditions de recevabilité sont remplies (forme, délai, compétence); dans l'affirmative, elle doit entrer en matière, à défaut déclarer la requête irrecevable. Lorsque le tribunal estime que le motif de révision est établi, il doit annuler totalement ou partiellement l'arrêt rendu et statuer à nouveau au fond (cf. BOVAY, Procédure administrative, éd. Staempfli, 2000, p. 441).

3. a) Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la cause doit être jugée

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- 4/6 - dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en œuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les personnes habilitées (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 ; 127 I 128 consid. 4b ; ATA/16/2007 du 16 janvier 2007 consid. 5).

b) C'est, en premier lieu, à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 ; 129 V 335 consid. 1.3.2 ; 127 I 128 consid. 3c ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.2). A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF 130 I 106 consid. 2.1). Ils doivent remplir les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au poste (art. 5 al. 2 LOJ). Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas soumis (art. 144 al. 8 LOJ).

c) De manière constante, le Tribunal fédéral admet que la composition irrégulière d’une autorité de recours constitue une cause d’annulabilité du jugement qui a été rendu et non de nullité. La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé ; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est susceptible de rétablir une situation conforme au droit (9C_185/2009 du 19 août 2009, consid. 2.1.2 ; 1C _235/2008 du 13 mai 2009, consid. 3.2.1 et les références ; I 688/03 du 15 mars 2004, consid. 4 publié in RDAF 2005 I p. 62). Lorsqu’un juge participe à une décision, alors que sa nomination n’est pas valable faute d’une condition d’éligibilité (exigence du domicile dans le canton), la composition du collège des juges n’est pas conforme aux dispositions légales, dès lors qu’y siège un juge non valablement élu selon la loi (ATF 136 I 207 consid. 5.6, JdT 2011 II 435). Dans le cas où l’irrégularité de la composition du tribunal est apparue après l’envoi des actes de recours au Tribunal fédéral (de sorte que les parties n’ont pas pu faire valoir ce grief dans leurs écritures), le TFA a simplement pris acte de l’invalidation

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- 5/6 - de l’élection des 16 juges assesseurs dans le canton de Genève et a constaté que le jugement querellé n’émanait pas d’un «tribunal établi par la loi», de sorte qu’il devait être annulé pour ce seul motif, la cause étant renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, pour nouveau jugement (p. ex. I 688/03 du 15 mars 2004, in RDAF 2005 I 62 ; I 810/03 du 2 avril 2004 ; I 144/04 du 11 mai 2004). Le TFA a procédé ainsi dans une quarantaine d’arrêts.

4. On distingue les moyens de droit ordinaires et extraordinaires en indiquant que les seconds, contrairement aux premiers, sont dirigés contre des décisions ayant acquis force de chose jugée. Le moyen de droit ordinaire est celui qui se situe dans le prolongement de la procédure précédente, qui permet au moins de contester sans restriction la conformité au droit de la décision en cause et qui est soumis aux conditions ordinaires de recevabilité. Au plan fédéral, le recours de droit public, notamment, est un recours ordinaire (cf. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, no 1272 et ss.). La révision est un moyen de droit extraordinaire qui permet de demander l'annulation ou la modification d'une décision prise par une autorité de recours ou par une juridiction administrative qui ne peut plus faire l'objet d'un recours ordinaire - autrement dit qui est entrée en force (cf. TANQUEREL, op. cit., no 1287).

5. Aux termes de l’art. 14 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10), la procédure peut être suspendue lorsque son sort dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative pendante devant une autre autorité, jusqu’à droit connu sur ces questions.

6. Dans le cas d'espèce, la Cour de céans a en effet statué dans une composition irrégulière car l'un des assesseurs ne remplissait pas la condition légale de l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève pour être juge lors de la délibération du 22 janvier 2013. Toutefois, l'arrêt du 22 janvier 2013 n'est pas définitif dès lors qu'il fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral, instance compétente pour annuler le cas échéant l'arrêt cantonal en raison de cette irrégularité, dont il a dûment été informé. Ainsi, la Cour ne saurait annuler, par la voie de la révision, une décision qui n'est pas définitive. A noter que l'irrégularité concernant la composition du tribunal des assurances sociales lors de sa création avait été sanctionnée par le Tribunal fédéral des assurances, même lorsque ce grief n'avait pas été invoqué par les recourants, de sorte que les droits de la recourante seront, quoi qu'il en soit, préservés. Cela étant, bien que la demande de révision soit vraisemblablement irrecevable, la Cour suspendra la présente instance en révision dans l'attente de l'issue de la procédure devant le Tribunal fédéral, au vu de la demande de suspension formée par la recourante devant l'instance fédérale.

7. La demande de révision est donc suspendue en application de l'art. 14 LPA.

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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant sur révision et sur incident

1. Suspend l'instance en application de l’art. 14 LPA, jusqu’à droit connu dans la procédure 8C_167/2013.

2. Réserve la suite de la procédure.

3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le