ATAS/265/2018

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Jean-Pierre WAVRE, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2504/2017 ATAS/265/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 26 mars 2018 6ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE

recourante

contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE

intimée

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- 2/8 - EN FAIT

1. Madame A______ (ci-après l’assurée), née le ______ 1954, mariée le 31 août 1979 avec Monsieur B______, né le ______ 1956, a divorcé le 2 novembre 2007.

2. L’assurée a été domiciliée en Suisse du 7 janvier 1979 au 31 décembre 1991, en France du 1er janvier 1992 au 8 mars 2001 et à nouveau en Suisse dès le 9 mars 2001.

3. M. B______ a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité dès le 1er mars 2011 et la Caisse de compensation FER-CIAM (ci-après : la caisse) a été invitée à procéder au calcul de la prestation.

4. L’aperçu du compte individuel de l’assurée pour splitting, effectué en 2011, comporte les revenus de l’assurée et de son ex-époux de 1972 à 2010.

5. L’extrait du compte individuel de l’assurée du 20 octobre 2016 atteste de revenus partagés hormis pour les années 1992 à 1997.

6. Le 8 novembre 2016, l’assurée a écrit à la caisse en contestant le fait que selon l’extrait de son compte individuel du 20 octobre 2016, les revenus de son ex-mari n’avaient pas été partagés entre 1992 et 1997, années durant lesquelles elle avait cessé son activité lucrative pour s’occuper de ses trois enfants alors que son époux travaillait à Genève.

7. Le 17 novembre 2016, la caisse a informé l’assurée que le partage des revenus ne tenait compte que des années civiles durant lesquelles les deux conjoints étaient assurés à l’AVS/AI par les revenus ou le domicile en Suisse et que l’assurée n’ayant pas été domiciliée en Suisse du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1997, le partage des revenus n’était pas justifié durant cette période.

8. Le 29 novembre 2016, l’assurée a écrit à la caisse qu’avant de s’installer en France voisine elle s’était renseignée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CCGC) pour connaître ses obligations et ses droits et qu’on lui avait dit, oralement, que comme son mari était salarié à Genève, elle était couverte par ses cotisations AVS ; elle souhaitait comprendre la base légale et les voies de recours.

9. L’assurée a envoyé un rappel à la caisse le 14 février 2017.

10. Par décision du 23 mars 2017, la caisse a indiqué à l’assurée qu’elle se fondait sur l’art. 29 quinquies de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS – RS 831.10) et le chiffre 5114 des directives concernant les rentes de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (DR) ; l’assurée n’ayant pas la qualité d’assurée AVS et étant domiciliée en France entre 1992 et 1997, elle confirmait le splitting effectué.

11. Le 18 avril 2017, l’assurée a fait opposition à cette décision en faisant valoir que le renseignement erroné donné par la CCGC la pénalisait puisque sa rente en serait diminuée et qu’elle ne s’était pas inscrite à la sécurité sociale française ; elle avait

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- 3/8 - seulement résidé neuf ans et demi hors de Suisse ; les personnes sans activité lucrative domiciliées à l’étranger pouvaient adhérer à l’assurance si leur conjoint était obligatoirement assuré à l’AVS/AI, ce qui était son cas ; par ailleurs, son mari n’était pas un frontalier mais un suisse ayant toujours travaillé en Suisse.

12. Par décision du 16 mai 2017, la caisse a rejeté l’opposition au motif que l’époux de l’assurée, en travaillant en Suisse tout en étant domicilié en France, répondait à la notion de frontalier, même s’il était de nationalité suisse, que l’assurée, qui n’était ni salariée ni domiciliée en Suisse pendant les années litigieuses, n’était pas assujettie à la LAVS et n’aurait pas pu l’être, son époux étant frontalier, que n’étant pas assujettie à la LAVS, elle ne pouvait bénéficier des cotisations versées par son époux, que la bonification pour tâches éducatives ne pouvait être attribuée que si les parents étaient assurés à la LAVS, de sorte que la décision contestée ne pouvait qu’être confirmée.

13. Le 7 juin 2017, l’assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision de la caisse du 16 mai 2017 en requérant le partage des cotisations AVS de son ex-mari pour les années 1992 à 1997 et l’allocation de bonifications pour tâches éducatives pour ces mêmes années ; elle demandait à pouvoir, cas échéant, régler ces années de cotisations AVS manquantes.

14. Le 6 juillet 2017, la caisse a conclu au rejet du recours en relevant que le splitting avait été effectuée en 2011 et tenait compte du domicile en France de l’assurée entre 1992 et le 9 mars 2001, lequel ne permettait pas le partage des revenus et une moitié de bonifications pour tâches éducatives pour cette période ; enfin aucune note téléphonique ne figurait au dossier concernant des renseignements qui auraient pu être donnés à l’assurée.

15. Le 8 août 2017, l’assurée a répliqué en relevant qu’elle jurait sur l’honneur que la CCGC lui avait certifié par téléphone en 1990 qu’elle était couverte par les cotisations AVS de son mari pendant son séjour en France ; elle a repris les conclusions de son recours.

16. Le 24 août 2017, la caisse a persisté dans sa détermination du 6 juillet 2017.

17. A la demande de la chambre de céans, la caisse a indiqué le 26 septembre 2017 que selon les dispositions de la LAVS en vigueur durant les années litigieuses 1992 – 1997, la recourante n’était pas obligatoirement assurée et qu’elle n’avait pas adhéré à l’assurance facultative. En effet, la recourante n’était ni domiciliée ni active en suisse (art. 1 al. 1 let. a et b LAVS en vigueur en 1992), de sorte qu’elle n’était pas obligatoirement assurée et elle n’avait pas fait de déclaration d’adhésion à l’assurance facultative (art. 2 al. 1 LAVS en vigueur en 1992). Il était regrettable que la recourante ait été mal informée à l’époque mais cette situation ne pouvait pas être remédiée en 2017.

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18. Le 19 octobre 2017, la recourante a observé que la caisse manifestait peu d’intérêt pour sa situation, alors même que son litige était financièrement peu important pour une caisse qui brassait des millions. Il était injuste qu’elle soit pénalisée alors qu’un renseignement erroné lui avait été donné à l’époque, de surcroit alors même que c’était elle qui avait arrêté de travailler pour s’occuper des trois enfants du couple et que, durant cette période, les cotisations AVS ne profitaient qu’à son ex-mari ; il s’agissait une fois de plus de pénaliser les mères qui mettaient leur carrière professionnelle entre parenthèse pour s’occuper des enfants du couple ; elle n’avait pas adhéré à l’assurance facultative car la CCGC lui avait certifié qu’elle était assurée et couverte par les cotisations AVS de son mari.

19. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

3. L’objet du litige porte sur la question du partage des revenus des ex-époux durant la période 1992-1997, pendant laquelle ils étaient domiciliés en France ainsi que sur la question de l’attribution de bonifications pour tâches éducatives à la recourante, pour cette même période.

4. a. Selon l’art. 1a al. 1 LAVS, sont assurés conformément à la présente loi :

a. les personnes physiques domiciliées en Suisse ; b. les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative ; c. les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger : au service de la Confédération ; au service d’organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège et qui sont considérées comme employeurs au sens de l’art. 12 ; au service d’organisations d’entraide privées soutenues de manière substantielle par la Confédération en vertu de l’art. 11 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l’aide humanitaire internationales (al. 1). La LAVS en vigueur durant la période en cause 1992 – 1997 prévoyait également que l’assurance obligatoire s’appliquait aux personne physique qui avaient leur domicile en Suisse et celles qui exerçaient en Suisse une activité lucrative (art. 1 al. 1 aLAVS, en vigueur en 1992) ; une assurance facultative était possible pour les ressortissants suisses résidant à l’étranger (art. 2 aLAVS, en vigueur en 1992).

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b. Selon l’art. 3 al. 3 let a LAVS, sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale : les conjoints sans activité lucrative d’assurés exerçant une activité lucrative. À cet égard, jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés ou les veuves qui n'exerçaient pas d'activité lucrative n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants (ancien art. 3 al. 2 let. b et c LAVS; RS 3 452). La 10e révision de la LAVS a introduit le système dit du splitting qui prévoit que les revenus réalisés par les époux pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun d'eux. D'après l'art. 29quinquies al. 3 LAVS, la répartition est effectuée lorsque les deux conjoints ont droit à la rente (let. a), lorsqu'une veuve ou un veuf a droit à une rente de vieillesse (let. b) ou lorsque le mariage est dissous par le divorce (let. c). Dans ce contexte, l'exemption de cotiser dont bénéficiaient les épouses et les veuves sans activité lucrative a été supprimée et remplacée par la fiction de l'art. 3 al. 3 let. a LAVS, selon laquelle le conjoint sans activité lucrative d'un assuré exerçant une activité lucrative est réputé avoir payé lui-même des cotisations, pour autant que le conjoint qui travaille ait versé sur le revenu de son activité lucrative au moins l'équivalent du double de la cotisation minimale. Ce montant permet de garantir que chaque époux puisse inscrire à son compte individuel au moins le montant de la cotisation minimale, de sorte que l'année correspondante puisse être comptée comme année de cotisations (ATF 126 V 417 consid. 3 p. 419 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_1039/2008 du 10 décembre 2009). Ne sont toutefois soumis au partage et à l'attribution réciproque entre les conjoints que les revenus réalisés pendant les périodes où les deux conjoints ont été assurés auprès de l'assurance-vieillesse et survivants suisse (art. 29quiquies al. 4 let. b LAVS). De même, seules les personnes assurées peuvent prétendre aux bonifications pour tâches éducatives ou d'assistance, ainsi qu'à la répartition par moitié entre les conjoints de celles attribuées pendant les années de mariage (art 29sexies al. 1 et 3 LAVS; art 29septies al. 1, 3 let. b et 6 LAVS ; arrêt du Tribunal fédéral H_84/2005 du 26 juillet 2006). Ainsi, selon l’art. 29 sexies al. 1 let b LAVS, les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l’autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. Les père et mère détenant conjointement l’autorité parentale ne peuvent toutefois pas prétendre deux bonifications cumulées. Le Conseil fédéral règle les modalités, en particulier l’attribution de la bonification pour tâches éducatives lorsqu’un seul des parents est assuré auprès de l’assurance-vieillesse et survivants suisse (al. 1 let. b). Selon l’art. 52 f. al 4 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101), concernant les années où le conjoint n'était pas assuré auprès de l'assurance-vieillesse et survivants suisse, il est prévu d'attribuer la bonification pour tâches éducatives entière au parent assuré.

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c. Selon le chiffre 5114 des directives concernant les rentes de l’assurance- vieillesse, survivants et invalidité fédérale, en vigueur dès le 1er janvier 2003 (DR), les années civiles durant lesquelles seul un des conjoints était assuré ne sont pas soumises au splitting. Cela concerne par exemple les frontaliers ou les personnes au bénéfice d’un permis de séjour de courte durée L lorsque seul un des conjoints exerce une activité lucrative en Suisse. Selon le chiffre 5419 DR, les bonifications pour tâches éducatives ne peuvent être attribuées que si les parents étaient assurés conformément à l'art. 1a, al. 1 à 4, ou à l'art. 2 LAVS. Il n’est pas nécessaire que l’obligation de cotiser des parents ou de l’un d’entre eux ait effectivement été remplie pendant cette période.

5. a. En l’espèce, la recourante, domiciliée en France durant les années litigieuses, sans exercer d’activité lucrative en Suisse, n’était pas assurée obligatoirement selon la LAVS (art. 1 al. 1 aLAVS en vigueur en 1992) ; la recourante n’a pas non plus requis son affiliation à l’assurance facultative (art. 2 aLAVS). En conséquence, en l’absence d’une affiliation à la LAVS, la recourante ne peut prétendre au partage des revenus pour la période litigieuse, ni à l’attribution de bonifications pour tâches éducatives et cela nonobstant le fait que les arguments soulevés par la recourante quant à la situation précaire des femmes qui cessent de travailler pour s’occuper des enfants, comme cela a été son cas, ne sont pas dénués de pertinence.

b. La recourante admet qu’elle n’était pas assurée à la LAVS durant la période en cause mais invoque la protection de sa bonne foi, dans le sens que la CCGC lui aurait donné un renseignement erroné, courant 1991, quant à la possibilité de rester affiliée à la LAVS après son départ pour la France, par le biais des cotisations de son époux, de sorte qu’elle n’avait pas pris d’autres dispositions, comme une affiliation à l’assurance facultative prévue par la LAVS. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637; 131 V 472 consid. 5 p. 480; 129 I

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- 7/8 - 161 consid. 4.1 p. 170; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_104/2011 du 2 décembre 2011). En l’occurrence, un renseignement erroné donné par la CCGC ne saurait être établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, sur la seule allégation de la recourante. Vu l’ancienneté des faits (1991), une instruction auprès de la CCGC afin d’établir l’existence d’un renseignement donné oralement à la recourante apparaît vaine. En conséquence, celle-ci ne peut se prévaloir du droit à la protection de sa bonne foi. Par ailleurs, s’agissant de cotisations arriérées que la recourante entendrait verser à la caisse rétroactivement, il convient de relever qu’un renseignement erroné de la part de la CCGC, donné courant 1991, n’ouvre pas la possibilité de s’acquitter de cotisation pour la période 1992 – 1997, qui sont largement périmées (art. 16 al 1 LAVS ; ATF 100 V 154).

6. Partant, le recours ne peut qu’être rejeté.

7. Pour le surplus, la procédure est gratuite.

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- 8/8 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Julia BARRY

La présidente

Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le