ATAS/141/2015

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Dana DORDEA, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/1080/2014 ATAS/141/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 25 février 2015 4ème Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE recourant

contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise rue des Gares 12, GENÈVE intimée

A/1080/2014

- 2/23 - EN FAIT

1. B______ Sàrl (ci-après : B______), ayant pour but le commerce des métaux de récupération principalement des alliages en titane, a été inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) le 23 octobre 2002. Les associés sans signature sont C______ Sàrl et Monsieur D______. Est inscrit en tant que gérant avec signature individuelle Monsieur A______ (ci-après : le gérant).

2. Le personnel de B______ comporte deux employés, Monsieur D______, directeur (ci-après : le directeur) et Monsieur H______, son fils (ci-après : le fils). En tant qu’employeur, B______ a été affiliée auprès de la caisse cantonale genevois de compensation (ci-après : la CCGC) pour le paiement des cotisations sociales afférentes à l’AVS et aux allocations familiales dès le 1er octobre 2002.

3. Le 13 juin 2008, la CCGC a procédé à un contrôle d’employeur pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006. Elle a effectué une reprise de cotisations concernant des salaires qui n’avaient pas été déclarés correctement en 2006. Selon le rapport du contrôleur, la fiduciaire s’occupant de B______ depuis 2007 rencontrait énormément de difficultés pour réunir les justificatifs comptables. La clôture comptable pour 2007 n’avait pas encore été faite.

4. Le 28 octobre 2010, la CCGC a procédé à un nouveau contrôle d’employeur pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009. Selon le rapport du contrôleur, la fiduciaire s’occupant de la comptabilité de B______ depuis le 1er janvier 2010 ne possédait pas la totalité de la comptabilité. Le 19 janvier 2011, le contrôleur a pu disposer des justificatifs et informations lui permettant d’achever son contrôle. Des reprises de cotisations étaient nécessaires concernant le versement de commissions et d’honoraires à des personnes dont l’activité et l’identité n’avaient pas pu être déterminées.

5. Par décomptes du 27 janvier 2011, la CCGC a réclamé à B______ le paiement de cotisations sociales complémentaires pour les années 2007, 2008 et 2009. La facture complémentaire des cotisations sociales paritaires, chômage, allocations familiales et assurance-maternité pour l’année 2007 s’élevait à CHF 38'733.60, y compris intérêts moratoires, sommation et frais d’administration. Elle concernait le versement de commissions et d’honoraires au directeur à raison de CHF 233'476.- (158’026 + 75'450) et à Monsieur E______ (ci-après : l’apporteur d’affaires), domicilié en France, à hauteur de CHF 43'436.-. La facture complémentaire pour l’année 2008 s’élevait à CHF 85'847.05, y compris intérêts moratoires, sommation et frais d’administration. Elle avait trait à la rectification de la franchise s’agissant du directeur à raison de CHF 6'443.- (10'643 – 4'200) et au versement de commissions à l’apporteur d’affaires à hauteur de CHF 633'351.-. La facture complémentaire pour l’année 2009 s’élevait à CHF 14'596.90, y compris intérêts moratoires, sommation et frais d’administration. Elle portait sur le versement de commissions au directeur et à son fils à raison de CHF 173'099.-.

A/1080/2014

- 3/23 -

6. Par sommations du 21 mars 2011, la CCGC a réclamé à B______ le paiement du complément de cotisations dues pour les années 2007, 2008 et 2009, chaque sommation étant assortie d’une taxe supplémentaire de CHF 70.-.

7. Le 25 mai 2011, la CCGC a adressé à B______ sa facture finale relative aux cotisations dues pour l’année 2010, à savoir CHF 4'163.70.

8. La CCGC a obtenu des actes de défaut de biens concernant les poursuites nos 1______, 2______ , 3______ relatives aux arriérés de cotisations sociales dues par B______, à savoir le 25 octobre 2011 pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2010 à hauteur de CHF 145.40, le 16 décembre 2011 pour les années 2008 ainsi que 2009 et le 5 janvier 2012 pour l’année 2007. Les procès-verbaux de saisie précisaient que B______ était sans activité depuis le courant du mois de mai 2011.

9. Par jugement du 27 janvier 2012, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 11 218601 T relative aux cotisations 2010 pour un montant de CHF 4'163.70.

10. Par courrier du 17 février 2012, la CCGC a informé B______ qu’au vu du non- paiement des cotisations pour les années 2007, 2008 et 2009 englobant également la part des cotisations AVS-AI-APG-AC dues par les salariés et retenues sur leur rémunération, soit CHF 25'411.95 pour 2007, CHF 44'484.75 pour 2008 et CHF 9'420.75 pour 2009, elle allait être contrainte de dénoncer ces faits au Ministère public.

11. Par courrier du 7 mars 2012, B______ a informé la CCGC qu’elle lui avait versé la somme de CHF 72'000.- et que le solde de CHF 7'317.45 allait lui être transféré au début de la semaine suivante.

12. D’après publication dans la FOSC du 15 mars 2012, B______ a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du TPI du 9 février 2012. Par conséquent, la raison sociale est devenue B______ en liquidation.

13. Le 19 mars 2012, suite à un dividende ou à des versements effectués directement auprès du créancier par le débiteur, l’Office des faillites a procédé à une modification des actes de défaut de biens obtenus par la CCGC, ceux-ci étaient ramenés à hauteur de CHF 15'593.40 concernant les arriérés de cotisations sociales 2007, CHF 45'803.25 s’agissant de ceux de l’année 2008 et CHF 6'379.80 pour ceux de l’année 2009.

14. Selon la FAO du 17 juillet 2012, la procédure de faillite a été suspendue faute d’actif par jugement du TPI du 5 juillet 2012.

15. D’après la FOSC du 20 décembre 2012, B______ en liquidation a été radiée d’office aucune opposition n’ayant été formée.

16. Par décision du 10 avril 2013, la CCGC a informé le gérant qu’au vu de la suspension de la liquidation, elle subissait un dommage de CHF 71'691.70

A/1080/2014

- 4/23 - correspondant aux cotisations paritaires impayées par B______, y compris frais et intérêts moratoires soit CHF 15'573.40 pour 2007, CHF 45'662.95 pour 2008, CHF 6'343.80 pour 2009 et CHF 4'111.55 pour 2010. Par conséquent, elle lui demandait de réparer ledit dommage en tant qu’organe de B______.

17. Le 12 avril 2013, le gérant a formé opposition. Il a précisé qu’il n’avait jamais eu aucune action ou intérêt dans la société, les parts sociales et intérêts étant détenus à 100% par la famille des employés. Dans les faits, B______ avait été gérée uniquement par le directeur. Le gérant a exposé que son ex-secrétaire avait procédé à des détournements de fonds au préjudice de B______ après une collaboration de 17 ans et avait été condamnée pénalement. En outre, elle avait fait disparaître des pièces comptables et caché le courrier. La CCGC avait retenu en 2008 que le versement d’une commission de CHF 600'000.- à un tiers devait être considéré comme un revenu sur lequel devaient être prélevées des cotisations sociales. Toutefois, cette somme n’était pas due et compte tenu de la désorganisation de la société et du changement comptable, il n’avait constaté cette erreur qu’une fois la décision exécutoire. Pour sa part, il avait été une importante victime dans cette affaire puisqu’il avait remboursé plus de CHF 500'000.- et n’avait plus perçu d’honoraires pour un montant supérieur à CHF 400'000.-. B______ avait été gérée parfaitement bien jusqu’au détournement, soit pendant 10 ans. Par conséquent, la décision en réparation du dommage lui apparaissait comme une véritable injustice.

18. Par décision du 14 mars 2014, la CCGC a rejeté l’opposition. Elle a considéré que le fait que le gérant n’ait eu aucune action, ni intérêt dans la société ne le libérait pas pour autant de ses obligations au vu de sa fonction de gérant. En sa qualité d’organe, il lui incombait de veiller personnellement au paiement des cotisations en mettant tout en œuvre pour que B______ soit à même de remplir ses obligations d’employeur, notamment en surveillant avec diligence les paiements effectués par son secrétariat. Par conséquent, sa passivité constituait une négligence grave. Le détournement de fonds commis par son ex-secrétaire n’avait pas rompu le lien de causalité adéquate existant entre son comportement et la survenance du dommage. En effet, la gestion et le contrôle des paiements d’une société composée de deux employés n’était pas d’une nature si complexe pour qu’on pût procéder à des détournements sans que cela ne se remarquât rapidement.

19. Par acte du 11 avril 2014, le gérant a recouru contre ladite décision. Il conclut préalablement, sous suite de frais et dépens, à son audition et à celle des deux employés ainsi que du comptable, principalement, à l’admission de son recours et à l’annulation de la décision en réparation du dommage. Il précise que le détournement d’un montant de plus de CHF 500'000.- sur le compte de B______ a eu lieu en janvier 2006 et que son ex-secrétaire ainsi que son mari ont été arrêtés la même année. Le comptable de B______ n’ayant pas contrôlé et surveillé avec l’attention requise les agissements de l’ex-secrétaire, son mandat avait été résilié. Le nouveau comptable n’avait jamais été vraiment en mesure de remettre la société sur de bons rails comptables et financiers. Le contrôle auquel l’intimée avait

A/1080/2014

- 5/23 - procédé en 2011 avait entraîné une reprise de cotisations pour une commission liée à la vente d’un lot d’alliages en titane à une société européenne. Dès 2009, les affaires de B______ étaient devenues mauvaises en raison notamment de la restructuration et de la concentration de l’industrie des alliages pour l’aérospatiale. Le montant réclamé à titre de dommage, soit CHF 71'691.70 correspondait exclusivement au montant contesté de la reprise AVS, à l’exclusion des cotisations sociales des deux employés qui avaient été intégralement payées. B______ s’était toutefois acquittée de la part pénale des sommes non dues et il avait lui-même payé de sa poche CHF 17'000.-. A titre préliminaire, le recourant invoque la nullité de la décision sur opposition du 14 mars 2014 au motif qu’elle ne mentionne pas le nom de la personne qui l’a établie. Il allègue que ni le comptable diplômé, ni lui-même, ni le directeur et son fils n’ont pu remarquer les agissements frauduleux de son ex- secrétaire. Par conséquent, cette dernière avait usé d’un stratagème extrêmement sophistiqué et il avait été confronté à des circonstances exceptionnelles sans qu’on puisse lui reprocher une quelconque négligence grave, car aucune personne raisonnablement diligente n’aurait été capable de faire face à une telle situation.

20. Dans sa réponse du 30 mai 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a exposé que le procédé délictuel commis par l’ex-secrétaire n’avait eu aucune influence sur la décision en réparation de dommage car le recourant aurait dû surveiller attentivement les paiements effectués par son secrétariat. Contrairement à ce qu’affirmait le recourant, les reprises de cotisations ne concernaient pas uniquement une commission versée à un citoyen français, mais également les salaires des deux employés qui n’avaient pas été déclarés correctement. En effet, le contrôle de 2011 avait révélé qu’outre les salaires déclarés en 2007, le directeur avait touché une commission de CHF 158'026.- et des honoraires juridiques à raison de CHF 75’450.-. En 2008, en plus des salaires déclarés, le directeur avait reçu une commission de CHF 14'843.- dont il fallait déduire une franchise de CHF 4'200.-. En 2009, hormis le salaire déclaré, le fils du directeur avait perçu une commission de CHF 7'400.- et le directeur une commission de CHF 125'440.- dont il fallait déduire une franchise de CHF 16'800.-. Lors du contrôle réalisé en juin 2008, il était apparu qu’en 2006 également les salaires des deux employés avaient été mal déclarés ce qui avait entraîné des reprises pour un montant de CHF 116'875.-. Les attestations de salaire des années litigieuses avaient toutes été signées par le recourant.

21. Dans son écriture du 10 juin 2014, le recourant a estimé que les considérants de la réponse de l’intimée étaient choquants, que ses remarques étaient blessantes et indignes de l’institution et que maintenir une accusation d’homme de paille était ignoble.

22. Après deux annulations dues aux absences du recourant, une audience de comparution personnelle s’est finalement tenue le 10 septembre 2014. Le recourant a déclaré contester le montant du dommage. Il a relevé que les cotisations étaient calculées essentiellement sur des commissions versées à un

A/1080/2014

- 6/23 - citoyen français, domicilié en France, pour un contrat d’apporteur d’affaires, suite à un contrôle effectué en 2011, lors duquel il n’était pas présent parce qu’il se trouvait en Chine. L’apporteur d’affaires avait touché une commission de CHF 43'436.- en 2007 et de 633'351.- en 2008. Ces montants n’avaient pas à être soumis à cotisations AVS, ce que le réviseur avait reconnu lorsqu’il l’avait appelé. La facture relative aux commissions perçues par l’apporteur d’affaires avait totalisé CHF 89'000.-. B______ avait régularisé tous les paiements relatifs aux salariés. Elle avait même payé davantage puisque le montant du dommage s’élevait à CHF 71'000.-. Il n’était pas présent à l’occasion du contrôle du 19 janvier 2011. Lors de celui-ci, le directeur avait communiqué tous les renseignements nécessaires concernant l’apporteur d’affaires. Par la suite, les factures de reprises avaient été émises à sa grande surprise. Malheureusement, personne n’avait formé opposition aux décomptes établis en date du 27 janvier 2011. De son point de vue, B______ avait déjà payé CHF 18'000.- de trop. L’intimée n’a pas pu répondre à la question de la chambre de céans quant au fait de savoir si un citoyen français, domicilié en France, au bénéfice d’un contrat d’apporteur d’affaires était soumis à l’AVS en Suisse. Sur quoi, la chambre de céans a fixé un délai à l’intimée pour se déterminer quant à l’assujettissement à l’AVS des commissions versées à l’apporteur d’affaires.

23. Dans son écriture du 18 septembre 2014, l’intimée a précisé ne pas être en possession du contrat d’apporteur d’affaires liant ce dernier à B______. Elle avait assujetti à l’AVS les commissions versées à l’apporteur d’affaires car malgré ses demandes répétées, son contrôleur n’avait reçu aucun justificatif officiel d’une éventuelle activité en France de l’apporteur d’affaires, de sorte qu’elle avait dû se baser principalement sur les pièces comptables fournies par B______. Selon les directives sur le salaire déterminant (DSD), les voyageurs étaient considérés comme des travailleurs dépendants. Par conséquent, elle avait considéré que l’apporteur d’affaires travaillait uniquement en Suisse et qu’à ce titre il devait être considéré comme un salarié. La facture de ce dernier adressée à B______ en date du 4 janvier 2008 mentionnait un compte bancaire genevois, ce qui représentait un indice d’une activité salariée en Suisse. Toutefois, elle était prête à reconsidérer sa position si elle obtenait la preuve que l’apporteur d’affaires avait travaillé en tant qu’indépendant en France et y avait payé ses cotisations sociales pour les années durant lesquelles des reprises avaient été effectuées, soit 2007 et 2008. L’intimée a produit une facture du 4 janvier 2008 établie à Grenoble par l’apporteur d’affaires et adressée à B______ pour un apport de fournisseurs d’alliages à trier. Cette facture d’un montant de € 400'000.- devait être réglée au fur et à mesure des livraisons de ces fournisseurs. Elle mentionnait une relation bancaire au Crédit suisse à Genève (ci-après : CS).

24. Dans son écriture du 22 octobre 2014, le recourant a précisé que B______ avait conclu un contrat, le 7 janvier 2007, avec l’apporteur d’affaires domicilié à Saint-

A/1080/2014

- 7/23 - Gervais en Haute-Savoie. En vertu dudit contrat, ce dernier avait présenté à B______ plusieurs opportunités commerciales dont certaines avaient abouti, de sorte que B______ lui avait payé CHF 43'436.- en 2007 et CHF 633'351.- en 2008. L’apporteur d’affaires était président directeur général (PDG) de F______ SAS (société par actions simplifiée) dont le siège social était à Megève. L’apporteur d’affaires était également PDG de G______ SAS (ci-après : G______ SAS) dont le siège social se trouvait également à Megève. Le compte CS sur lequel la commission d’apporteur d’affaires avait été versée était celui de G______ SAS, déclaré aux autorités fiscales françaises, même si la commission était due personnellement à l’apporteur d’affaires. Ce dernier avait confirmé au recourant être assujetti aux assurances sociales françaises. Il avait fourni ses services d’une manière indépendante et occasionnelle, sous sa propre responsabilité et à ses frais, selon le contrat d’apporteur soumis aux règles du mandat. D’après les directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (DAA), un ressortissant de l’UE qui travaillait comme indépendant aussi bien en Suisse que dans l’UE était assuré dans son Etat de résidence pour autant qu’il y exerçât une partie substantielle de ses activités ou dans l’Etat où se trouvait le centre d’intérêt de ses activités. Les détournements de fonds opérés par la secrétaire de B______ avaient provoqué des désorganisations ainsi que des dysfonctionnements majeurs et surtout son incapacité à recourir à temps contre la décision d’assujettissement à l’AVS. Le recourant ainsi que les ex-directeurs et actionnaires de B______ se trouvaient toujours à ce jour dans l’incapacité de produire des pièces complémentaires pour confirmer certains des allégués. Le recourant avait demandé à plusieurs reprises à l’apporteur d’affaires de lui remettre des preuves supplémentaires, mais sans succès à ce jour.

25. Dans son écriture du 13 novembre 2014, l’intimée a indiqué avoir procédé à des démarches auprès du Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale (CLEISS) afin de savoir si l’apporteur d’affaires était effectivement affilié en tant qu’indépendant en France pour les années 2007 et 2008. A ce jour le CLEISS ne lui avait pas encore répondu. Elle a précisé que PG SAS n’apparaissait nulle part dans la comptabilité de B______. De plus, les avis de débit du 19 mai 2008 d’un montant de € 31'592.59 et celui du 2 juillet 2007 de € 28'957.71 mentionnaient des bénéficiaire différents, à savoir l’acquéreur d’affaires sur son compte au CS, respectivement G______ SAS sur son compte auprès du Crédit agricole des Savoie à Annecy. Elle a demandé à la chambre de céans de requérir du recourant la production de tous les relevés bancaires et justificatifs des montants versés tant à l’apporteur d’affaires qu’à G______ SAS. Elle a également requis un délai pour faire part de sa position dès réception de la réponse des autorités françaises prévue dans un courriel que lui avait adressé le CLEISS, le 12 novembre 2014. L’intimée a produit les avis de débit des 19 mai 2008 et 2 juillet 2007 ainsi que le courriel du 12 novembre 2014 précisant que ses recherches n’avaient pas permis au

A/1080/2014

- 8/23 - CLEISS de déterminer la situation de l’acquéreur d’affaires au regard de la législation française. Par conséquent, elle avait préparé une demande d’information auprès de la Caisse primaire d’assurance-maladie 74 (ci-après : CPAM) au vu de la résidence de l’apporteur d’affaires dans ce département. Cette demande était en attente de validation.

26. Dans son écriture du 1er décembre 2014, le recourant a répété qu’il avait géré B______ de façon professionnelle sans avoir fait preuve de négligence coupable. B______ était tombée en faillite pour des raisons extraordinaires qui étaient hors de sa maîtrise, à savoir le détournement effectué par son ex-secrétaire et la perte du client pour le marché du titane. Par conséquent, la somme réclamée n’était pas due. Il a considéré que l’intimée s’était adressée directement à l’autorité française par pur et simple esprit de représailles. Au vu de la protection des données, elle pouvait uniquement demander à l’autorité française si l’acquéreur d’affaires était soumis aux assurances sociales françaises, à l’exclusion de tout autre renseignement. Pour le surplus, il n’était pas possible d’obtenir les documents requis par l’intimée, car tout le dossier de B______ avait été transmis par le comptable à l’office des faillites. Le recourant s’est opposé à toute prolongation de délai, l’affaire étant selon lui en état d’être jugée.

27. Dans son écriture du 23 décembre 2014, l’intimée a rappelé que les décisions du 27 janvier 2011 concernant les reprises de cotisations étaient entrées en force et qu’en l’état elles n’étaient pas mal fondées. En effet, le recourant n’apportait aucune preuve pertinente démontrant que lesdites reprises étaient erronées, notamment que l’apporteur d’affaires était assujetti aux assurances sociales en France ou qu’il exerçait en tant qu’indépendant en Suisse durant les années 2007 et

2008. Par conséquent, les décisions de reprise ne devaient être ni révisées, ni reconsidérées. Elle a persisté dans ses conclusions précédentes.

28. Le 6 janvier 2015, la chambre de céans a transmis cette écriture au recourant, et sur ce, a gardé la cause à juger.

EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n'y déroge expressément.

A/1080/2014

- 9/23 - Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3). Les dispositions de la novelle du 17 mars 2011 modifiant la LAVS sont entrées en vigueur le 1er janvier 2012. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En l'espèce, au vu des faits pertinents, à savoir notamment l’ouverture de la faillite de la Sàrl, le droit applicable est le droit en vigueur dès le 1er janvier 2012 (ATF 130 V 329 et 445 ainsi que les références).

3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).

4. Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l’intimée par le défaut de paiement des cotisations sociales (AVS-AI-APG et AC ainsi qu’AMat et AF) pour les années 2007 à 2010, plus particulièrement sur la question de savoir s’il a violé les prescriptions en la matière intentionnellement ou par négligence grave.

5. Le recourant invoquant la nullité de la décision sur opposition au motif qu’elle ne mentionne pas le nom du signataire, il y a lieu d’examiner ce grief de nature formelle à titre préalable.

a) Dans un arrêt U 68/02 du 14 avril 2003 consid. 1, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que lorsque l’assureur a omis de signer une décision sur opposition, ce seul motif n’entraîne pas la nullité de cette dernière. En effet, selon la jurisprudence, la signature n’est pas une condition de validité d’une décision notifiée par écrit pour autant que la loi n’exige pas expressément en plus de la forme écrite une signature manuscrite de la part du fonctionnaire compétent pour l’acte administratif.

b) La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, coordonne le droit fédéral des assurances sociales. Elle a pour but notamment d'uniformiser la procédure en matière d'assurances sociales, en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. b LPGA). Les dispositions générales de procédure font l'objet du chapitre 4, dont les sections 1 et 2 (art. 27 à 55 LPGA) concernent la procédure non contentieuse. Aux termes de l’art. 55 al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux articles 27 à 54 ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968

A/1080/2014

- 10/23 - (PA - RS 172.021). Ainsi, il faut déterminer si, dans la LPGA elle-même ou dans une loi spéciale, un point particulier de procédure est réglementé exhaustivement. Si tel n’est pas le cas, l’éventuelle réglementation de la PA s’applique (KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd.,

n. 193 p. 243). L’art. 55 LPGA a pour conséquence que les dispositions de la PA sont applicables à titre complémentaire à la procédure de tous les assureurs des différentes branches des assurances sociales. Dès lors, depuis le 1er janvier 2003, la procédure devant les organes d’exécution est régie par les articles 34 à 55 LPGA ou à titre complémentaire par la PA et non par le droit de procédure cantonal (cf. dans ce sens ATF 133 V 441 consid. 3; ATF 131 V 153 consid 3.1 et 6.1).

c) L’art. 52 LPGA qui régit la décision sur opposition ne contient aucune exigence de signature, respectivement de mention du nom du signataire, pas plus que l’art. 49 LPGA qui règle de façon générale la décision. Pour leur part, les art. 34 et 35 PA qui traitent de la décision ne mentionnent pas davantage de telles exigences formelles.

d) En l’espèce, le gestionnaire en charge du dossier a signé la décision sur opposition du 14 mars 2014 qui ne mentionne pas son nom mais uniquement ses initiales. Dans la mesure où aucune disposition légale régissant la procédure du droit des assurances sociales n’exige qu’une décision écrite contienne une signature manuscrite, une telle décision avec signature manuscrite de son auteur sans que le nom de ce dernier ne soit mentionné en toutes lettres n’est a fortiori pas frappée de nullité, mais est parfaitement valable formellement.

6. a) L'art. 14 al. 1er LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a).

b) A teneur de l’art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de

A/1080/2014

- 11/23 - la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4). Selon le Message relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants (LAVS) du 3 décembre 2010 relatif à l’art. 52 LAVS al. 2 à 4 (FF 2011 519, p. 536), la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, entrée en vigueur le 1er janvier 2012, codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATAS/610/2013 du 18 juin 2013 consid. 4a).

7. En premier lieu, il convient d’examiner d’office si la prétention de la caisse est prescrite.

a) Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Cela signifie qu'ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages- intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

b) Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, no 8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).

c) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2; ATF 126 V 443 consid. 3a; ATF 121 III 382 consid. 3bb; ATF 121 III 386 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon

A/1080/2014

- 12/23 - l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2; ATF 123 V 12 consid. 5c). Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

d) Par moment de la « connaissance du dommage », il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3). Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage (ATF 126 V 445 consid. 3b; ATF 116 V 77 in fine; VSI 1995 p. 199 consid. 3c). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage - né au moment de l'ouverture de la faillite - intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 123 V 12 consid. 5c; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 266/02 du 4 avril 2003). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 188/04 du 28 novembre 2005 consid. 4.1).

e) Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations; RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte

A/1080/2014

- 13/23 - judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).

8. En l’espèce, à la suite d’un contrôle auprès de l’employeur effectué les 28 octobre 2010 et 19 janvier 2011, l’intimée a procédé à une reprise de cotisations pour les années 2007 à 2009 par décisions du 27 janvier 2011. Les poursuites introduites pour obtenir le paiement desdits arriérés de cotisations s’étant révélées infructueuses, elle a obtenu des actes de défauts de biens en date des 16 décembre 2011 et 5 janvier 2012, modifiés le 18 mars 2012. Par la suite, elle a appris par la FOSC du 15 mars 2012 que la Sàrl avait été déclarée en faillite le 9 février 2012, puis par la FAO du 17 juillet 2012 que celle-ci avait été suspendue le 5 juillet 2012. La chambre de céans ne disposant pas des pièces nécessaires pour déterminer si la caisse a subi un dommage déjà avant la faillite, en raison de l’insolvabilité de l’employeur, il convient de retenir que l’intimée a eu connaissance du dommage au plus tôt, le 16 décembre 2011, lors de la délivrance des actes de défaut de biens et au plus tard, le 17 juillet 2012, lors de la publication dans la FOSC de la suspension de la faillite de la société faute d’actifs. S’agissant des cotisations dues pour l’année 2010, l’intimée les a réclamées par décision du 25 mai 2011, puis a obtenu par jugement du 27 janvier 2012 la mainlevée définitive de l’opposition formée au commandement de payer notifié à leur sujet. Par conséquent, le dommage est survenu le 9 février 2012, date du prononcé de la faillite, et l’intimée en a eu connaissance le 17 juillet 2012, au moment de la publication de la suspension de la faillite. Au vu de ce qui précède, force est de constater qu’en demandant la réparation de son dommage par décision du 10 avril 2013, l'intimée a respecté tant le délai de prescription de deux ans que celui de cinq ans. Puis, en rendant une décision sur opposition le 14 mars 2014, l’intimée a interrompu une nouvelle fois les délais de prescription.

9. L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité entre son comportement et le dommage causé à l’intimée. A teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

A/1080/2014

- 14/23 -

a) S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b; ATF 122 V 65 consid. 4a; ATF 119 V 401 consid. 2). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

b) La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a; ATF 117 II 432 consid. 2b; ATF 117 II 570 consid. 3; ATF 107 II 349 consid. 5a; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II 255 consid. 4; ATF 117 II 570 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3 ss). La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au RC avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant. La préparation de décisions par un collaborateur technique, commercial ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 572; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3).

A/1080/2014

- 15/23 -

c) S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).

10. En l’espèce, le recourant a été inscrit au RC en qualité de gérant avec signature individuelle depuis l’inscription de la Sàrl au RC le 23 octobre 2002 jusqu’à la radiation de celle-ci, le 17 décembre 2012. En outre, il disposait seul de la signature pour engager la société au regard des tiers. Par conséquent, au vu des art. 754 al. 1 CO et 827 CO, il revêtait la qualité d’organe formel, de sorte qu’il répond en principe du dommage subi par l’intimée.

11. Le recourant conteste l’étendue dudit dommage au motif que l’intimée a procédé à un rappel de cotisations en 2007 et 2008 en considérant à tort que les commissions versées à l’apporteur d’affaires étaient soumises à cotisations sociales alors qu’il s’agissait d’un indépendant exerçant une activité tant en Suisse qu’en France et qui cotisait aux assurances sociales françaises. Il soutient que la Sàrl n’a pas pu former opposition, respectivement recourir contre les décisions de reprise au motif que sa secrétaire avait détourné les fonds de l’entreprise à raison de plus de CHF 500'000.-, fait disparaître des pièces comptables et caché le courrier ce qui avait désorganisé la Sàrl. Par conséquent, celle-ci n’avait pas été informée de la décision de reprise de cotisations et lorsqu’elle s’était rendu compte de l’erreur commise, la décision était devenue exécutoire. En l’espèce, la créance en réparation du dommage concerne des cotisations sociales qui ont fait l'objet de décisions de reprise de cotisations rendues le 27 janvier 2011 et d’une facture finale de cotisations envoyée à la société à l’adresse professionnelle du recourant le 25 mai 2011, soit avant la faillite, et qui sont entrées en force. En outre, le dossier ne contient aucun indice permettant de conclure que ces décisions sont sans nul doute erronées au vu notamment de l’instruction menée par l’intimée qui n’a pas permis d’établir si l’apporteur d’affaires cotise aux assurances sociales françaises et de la demande du recourant de mettre un terme à cette instruction complémentaire. Par conséquent, dans une telle situation, le juge saisi d'une action en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS n'a pas à examiner l'exactitude du montant réclamé de ce chef (RCC 1991 p. 133 ss consid. II/1b; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 307/02 du 28 janvier 2004 consid. 7.1). Aussi, le grief du recourant à ce sujet ne peut être que rejeté.

A/1080/2014

- 16/23 -

12. a) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.

b) L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101). Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Lorsqu’il y a une multitude de formes possibles de collaboration, il peut exister des situations-limites, propres à engendrer des incertitudes sur l'interprétation légale en ce qui concerne le statut de cotisant de personnes travaillant pour le compte d'une entreprise. La qualification de ce statut peut prêter à discussion. Dans de tels cas, la faute grave ne saurait être présumée. Le degré de gravité de la faute doit être examiné en fonction des circonstances concrètes, notamment au regard de la clarté,

A/1080/2014

- 17/23 - sous l'angle de la réglementation en matière d'AVS, de la situation des personnes auxquelles des rémunérations ont été versées (cf. ATFA 1961 p. 232 consid. 3; ATFA 1957 p. 220 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 309/03 du 10 février 2004 consid. 6).

c) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid. 3.3 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (ATF 119 Ib 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (ATF 129 III 129 consid. 8; ATF 127 III 453 consid. 5d). Le lien de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause survenu doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4.2 et les références).

13. En l’espèce, à titre préalable, il convient de définir les relations contractuelles liant l’apporteur d’affaires et la Sàrl, dans la mesure où le recourant soutient que les commissions versées à l’apporteur d’affaires en 2007 et 2008 n’étaient pas soumises à cotisations.

a) Selon la doctrine (Daniel GUGGENHEIM, Le contrat d’apporteur d’affaires (…) in RSDA 2007 p. 229), le contrat réglementé par le code avec lequel le contrat d’apporteur d’affaires présente une grande similitude est le contrat d’agence (art. 418a à 418v CO). Ainsi dans le contrat d’agence, l’agent a droit à la provision convenue ou usuelle pour toutes les affaires qu’il a négociées ou conclues pendant la durée du contrat au nom et pour le compte de la personne dont il est le mandataire (art. 418g CO). En pratique, l’apporteur, contrairement à l’agent stipulateur, ne conclut pas d’affaires au nom et pour le compte du mandant, mais se contente de recommander à ce dernier l’établissement avec lequel il a passé un contrat, afin de percevoir sa rémunération d’apporteur. L’apporteur a droit à sa

A/1080/2014

- 18/23 - commission par le simple fait qu’il a apporté le client. En ce sens, le contrat d’apporteur d’affaires se rapproche également du contrat de courtage (art. 413 CO) qui réglemente les situations où une personne indique à une autre l’occasion de conclure une convention. Néanmoins, dans le contrat d’apporteur d’affaires, l’apporteur est en principe dans une double relation contractuelle, l’une avec son client, et l’autre avec l’établissement recommandé. En matière de contrat de courtage, le courtier n’est en principe en relation contractuelle qu’avec l’une des parties, par exemple l’acheteur ou le vendeur, sauf le cas du double courtage qui demeure exceptionnel. Si l’apporteur n’agit qu’occasionnellement pour une affaire déterminée, l’on se trouvera dans une situation se rapprochant du courtage, alors que si l’apporteur agit dans une relation durable avec l’établissement auquel il apporte des affaires, la situation se rapprochera de celle de l’agence. En tout état de cause, il semble possible d’appliquer par analogie certaines dispositions du contrat d’agence et de courtage dans la mesure où il s’agit de résoudre un problème qui exige l’application d’une règle juridique adaptée à la situation.

b) En vertu de la jurisprudence, le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante (RCC 1988 p. 315 ss consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d'exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 397 CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 404 CO) et selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier n'a en principe droit à son salaire que si l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l'activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l'entrepreneur l'un des critères permettant de reconnaître l'existence d'une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, alors même que l'affaire n'a pas abouti, que si cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutes ces raisons, il s'impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.1).

c) Dans un arrêt 4C 447/20004 du 31 mars 2005 (SJ 2005 p. 417), le Tribunal fédéral a jugé que l'accord de collaboration est un contrat par lequel le gérant indépendant, qui n'est pas dans une situation de subordination, s'engage pour une certaine durée (déterminée ou indéterminée) à présenter à l’entreprise tout ou partie de ses clients actuels ou futurs afin qu'ils utilisent les services de cette dernière peut appartenir à la catégorie plus large des contrats de service. S'il ne peut être qualifié dans son ensemble de mandat, certaines prestations prises isolément s'en rapprochent. En définitive, le contrat de collaboration, qui ne correspond à

A/1080/2014

- 19/23 - aucun des types de contrats régis par le CO ou par une loi spéciale peut être qualifié de contrat innommé, à la fois mixte et sui generis.

14. Selon les parties, l’apport d’affaires peut être considéré comme une activité salariée dépendante (représentant commercial ou voyageur) comme le soutient l’intimée ou indépendante sous forme de contrat de commissionnement (art. 418u CO) de courtage (art. 412 CO) ou de mandat (art. 397 CO) comme l’allègue le recourant. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). En vertu de la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 161 consid. 1; ATF 122 V 169 consid. 3a et 281 consid. 2a; ATF 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05, op. cit. consid. 2.3). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a; RCC 1986 p. 651 consid. 4c; RCC 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre

A/1080/2014

- 20/23 - élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3a).

15. Le recourant réclame des actes d’instruction complémentaires afin d’établir que les décisions de reprise de l’intimée sont partiellement fausses dans la mesure où la Sàrl n’avait pas à payer des cotisations sociales sur les commissions versées à l’apporteur d’affaires. Pour sa part, l’intimée en fait de même pour démontrer que les commissions versées à l’apporteur d’affaires sont soumises à cotisations. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 464 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV

n. 10 p. 28 consid. 4b). En l’espèce, les actes d’instructions requis par les parties ne sont d’aucune utilité pour résoudre la question litigieuse seule déterminante dans la présente procédure de la négligence grave du recourant. Par conséquent, l’état de fait est suffisamment instruit et il permet à la chambre de céans de statuer en toute connaissance de cause, de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite aux requêtes des parties.

16. En l’espèce, selon les pièces du dossier, la Sàrl a transféré € 28'957.71 à G______ SAS, le 2 juillet 2007. En outre, l’apporteur d’affaires a émis à son nom une facture n° 200804 datée du 4 janvier 2008 à l’adresse de la Sàrl en indiquant comme lieu de facturation Grenoble. L’intitulé de la facture est « apport de fournisseurs d’alliages à trier » et mentionne une quantité de 100 tonnes ainsi qu’un montant de € 400'000 .- à régler au fur et mesure des livraisons de ces fournisseurs. Puis, le 19 mai 2008, la Sàrl a transféré à l’apporteur d’affaires € 31'592.59. Selon le rapport du contrôleur du 25 janvier 2011, la reprise de cotisations pour l’année 2007 concerne notamment une commission de CHF 43'436.- versée à l’apporteur d’affaires. D’après les indications données par le directeur, ce dernier serait associé dans une société domiciliée à Grenoble. Quant à la reprise de cotisations pour l’année 2008, elle se réfère notamment à une commission de CHF 633’351.- ayant trait à la facture n°200804. Au regard de la jurisprudence susmentionnée, il y a généralement lieu de considérer que l’apporteur d’affaires exerce une activité indépendante. Dans le présent cas, en contrepartie de son activité exercée en faveur de la Sàrl, l’apporteur d’affaires a été

A/1080/2014

- 21/23 - payé sous forme de commissions versées au fur et à mesure des livraisons d’alliages par les fournisseurs. Par conséquent, au vu du caractère nettement aléatoire de son activité, l’apporteur d’affaires encourrait un risque d’entrepreneur qui est un critère important pour retenir l’exercice d’une activité indépendante. En outre, eu égard à la facture émise, aux fournisseurs que l’apporteur d’affaires mettait en rapport avec la Sàrl et au montant des contrats conclus entre ladite clientèle et la Sàrl, rien ne justifie de s’écarter du principe que l’apporteur d’affaires a exercé une activité indépendante en faveur de la Sàrl. Dès lors, on ne saurait considérer que les organes de la société ont commis d’emblée une négligence grave en retenant que le revenu de l’apporteur d’affaires n’était pas soumis à cotisations sociales, au vu de sa nationalité française et de son statut de PDG de SAS sises en France pour lesquelles il a affirmé au recourant être affilié aux assurances sociales françaises. En effet, au regard des incertitudes juridiques quant au statut de cotisant des personnes apportant des affaires à une entreprise, une faute grave de la part du recourant ne saurait être présumée. De plus, selon les circonstances concrètes du cas d’espèce, notamment eu égard à la clarté, sous l'angle de la réglementation en matière d'AVS, de la situation du courtier qui s’apparente à celle de l’apporteur d’affaires, la Sàrl pouvait partir du principe que l’apporteur d’affaires avait un statut d’indépendant, de sorte qu’elle n’avait pas à payer de cotisations sociales sur les commissions versées. Par conséquent, on ne peut pas reprocher au recourant une négligence grave pour ce qui a trait auxdites cotisations sociales. En revanche, le recourant a commis une négligence grave pour ce qui concerne les cotisations sociales dues sur les commissions versées tant au directeur, à savoir CHF 233'476.- en 2007, CHF 14'843.- en 2008 (sous déduction d’une franchise de CHF 4'200.-) et CHF 125'400.- en 2009 (sous déduction d’une franchise de CHF 16’800.-), qu’à son fils, soit CHF 7'400.- en 2007. En effet, il savait pertinemment que ces indemnisations étaient soumises à cotisations sociales et même si la Sàrl avait été désorganisée en 2006 à la suite du détournement de fonds opéré par son ancienne secrétaire, la chambre de céans ne discerne pas en quoi ces faits expliquent l’absence de paiements de cotisations sociales sur les commissions versées au directeur et à son fils de 2007 à 2009. En effet, les reprises de cotisations reposent sur les pièces comptables qui étaient en possession de la Sàrl puisqu’elles ont été mises à disposition du contrôleur par le comptable et le directeur en octobre 2010 et en janvier 2011. Même si la situation comptable était confuse à la suite du détournement de fonds, il incombait au recourant, en tant que gérant de la Sàrl avec signature individuelle, de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires et commissions versés fussent effectivement payées à l'AVS (SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 9C_672/2012 du 3 juin 2013 consid. 5.2). Il en va de même s’agissant des cotisations dues pour l’année 2010, de sorte que le recourant a commis une négligence grave en ne payant pas les cotisations sociales relatives aux salaires versés aux deux employés

A/1080/2014

- 22/23 - durant l’année 2010. Par conséquent, les actes délictueux de l’ancienne secrétaire n’ont pas produit, au degré de la vraisemblance prépondérante, une rupture du lien de causalité entre la violation par négligence grave des prescriptions en matière de cotisations sociales par le recourant et le dommage subi par l'intimée (cf. dans le même sens, arrêt du Tribunal fédéral 9C_672/2012, op. cit., consid. 5.2). En définitive, il y a lieu de renvoyer le dossier à l’intimée pour qu’elle procède à un nouveau calcul du dommage, en déduisant les cotisations réclamées sur les commissions versées à l’apporteur d’affaires en 2007 et 2008, puis qu’elle rende une nouvelle décision.

17. Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis au sens des considérants et le dossier renvoyé à l’intimée pour nouvelle décision. Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit en principe à une indemnité de dépens (art. 61 let. g LPGA). Lorsque cette partie est un avocat, elle a droit exceptionnellement à une indemnité, même si elle agit dans sa propre cause sans l'assistance d'un collègue (ATF 125 II 518 consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 47/06 du 11 décembre 2006 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 5P.414/2002 du 22 avril 2003 consid. 3). Par ailleurs, la jurisprudence pose des conditions cumulatives à l'octroi d'une telle indemnité, à savoir la complexité de l'affaire, le montant litigieux et le temps consacré à la défense de ses propres intérêts (cf. ATF 113 Ib 353 consid. 6b; ATF 110 V 72 consid. 7 et 132 consid. 4d et 7). En l’espèce, l’affaire n’est pas d’une complexité et d’une valeur litigieuse telles qu’elle justifie d’accorder exceptionnellement au recourant une indemnité de dépens. En outre, dans ses écritures successives, il a repris ce qu’il avait déjà mentionné précédemment en ajoutant seulement certains points, de sorte qu’il n’a pas consacré un temps extraordinairement important à la défense de ses propres intérêts. Aucune des conditions cumulatives n’étant réalisée, il n’y a pas lieu de lui accorder une participation à ses frais et dépens. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

A/1080/2014

- 23/23 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. L’admet partiellement et annule la décision sur opposition du 14 mars 2014 au sens des considérants.

3. Renvoie le dossier à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

4. Dit que le recourant n’a pas droit à une indemnité pour ses frais et dépens.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le