ATAS/1099/2014

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3554/2013 ATAS/1099/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 octobre 2014 1ère Chambre

En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître STICHER Thierry recourant

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé

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- 2/13 - EN FAIT

1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1952, de nationalité portugaise, résidant en Suisse de manière durable depuis le 17 mars 1989, travaillait en qualité de maçon auprès d’une entreprise de construction depuis 1981, lorsqu’il a été victime d’un accident professionnel en date du 20 mars 1996. À cette époque, il complétait ses revenus en travaillant également en tant que nettoyeur.

2. Le 2 décembre 1997, l’assuré a déposé auprès de l’OFFICE DE L’ASSURANCE- INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE (ci-après l’OAI) une première demande de prestations en raison d’une gonarthrose varisante gauche douloureuse, ayant nécessité une ostéotomie de valgisation du tibia proximal gauche le 20 janvier 1997.

3. Suite à une réadaptation en qualité d’aide-monteur électricien couronnée de succès durant l’année 1999, l’assuré a été engagé par la société B______ & CIE SA dès le 1er janvier 2000.

4. Par décision du 22 août 2000, l’assuré a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité pour la période courant du 1er octobre 1997 au 30 avril 1999. Pour fixer le montant de ladite rente, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la CCGC) s’est fondée sur un revenu annuel moyen de CHF 73'566.- basé sur 13 ans et 6 mois et sur une durée de cotisations de 14 ans et 5 mois.

5. Le 15 juillet 2008, l’assuré a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI. Il a précisé souffrir d’une atteinte à la santé depuis 1996 et être en totale incapacité de travail depuis le 11 janvier 2007.

6. Dans un rapport du 1er septembre 2008, la Dresse C______, spécialiste FMH en médecine interne générale et médecin traitant de l’assuré, a retenu le diagnostic avec effet sur la capacité de travail de gonarthrose tricompartimentale du genou gauche, après un status post-ostéotomie de valgisation du tibia gauche. Les autres diagnostics étaient les suivants : des cervico-dorso-lombalgies chroniques, une hypertension artérielle (HTA), une gastrite chronique, une cure du tunnel carpien droit, une maladie de Dupuytren au 4ème doigt de la main droite et une hépatomégalie avec une stéatose hépatique. Ce médecin a notamment transmis à l’OAI un rapport établi en date du 29 mars 2007 par le Dr D______, chef de clinique à la Policlinique des services de chirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après les HUG), lequel a notamment estimé justifié de poursuivre l’arrêt de travail de l’assuré. La seule solution chirurgicale envisageable était la mise en place d’une prothèse totale du genou, toutefois, l’assuré était encore relativement jeune pour ce type d’intervention.

7. Le 28 octobre 2009, l’OAI a adressé à l’assuré un projet de décision, confirmé le 7 décembre 2009, dont il ressortait qu’il se proposait de lui nier le droit à des mesures professionnelles et à une rente d’invalidité. Si les activités de maçon, de nettoyeur et d’aide-monteur électricien n’étaient plus exigibles, sa capacité de travail restait

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- 3/13 - entière dans une activité adaptée dès le 11 janvier 2007. L’OAI a comparé le revenu que l’assuré aurait perçu en 2008 en qualité d’aide-monteur électricien (CHF 57'166.-) à celui qu’il pourrait obtenir dans une activité simple et répétitive, en tenant compte d’un abattement de 15% en raison de son âge et de ses limitations fonctionnelles (CHF 52'266.-). Il en résultait un degré d’invalidité de 9%, taux n’ouvrant droit ni à une rente ni à des mesures de reclassement. Une aide au placement pouvait toutefois être examinée sur demande écrite et motivée de l’assuré.

8. Par arrêt du 19 octobre 2010 (ATAS/1068/2010), le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a partiellement admis le recours interjeté par l’assuré, annulé la décision de l’OAI du 7 décembre 2009 et renvoyé à celui-ci la cause, pour qu’il mette en œuvre une mesure d’observation professionnelle qui permettrait de déterminer concrètement quelles activités étaient exigibles.

9. C’est sur cette base que l’OAI a mis en œuvre un stage d’orientation professionnelle de trois mois aux Établissements publics pour l’intégration (ci-après les EPI), d’avril à juillet 2011. Il résulte de leur rapport de fin de stage que le recourant avait une entière capacité de travail dans une activité lui permettant d’alterner les positions de travail et en particulier dans les professions d’ouvrier à l’établi ou dans le conditionnement léger et d’opérateur sur de petites machines de transformation. Les EPI ont tout d’abord considéré qu’un réentrainement à l’effort devrait permettre au recourant de travailler à plein temps avec des rendements oscillant entre 80 et 90%, l’atteinte au membre inférieur gauche ne justifiant pas les rendements constatés (40 à 60%). Suite aux stages de réentrainement à l’effort effectués aux EPI, il est apparu que les rendements avaient effectivement pu être améliorés, lesquels se situaient entre 60 et 80% suivant les activités.

10. Dans un projet de décision du 24 avril 2012, l’OAI, se fondant sur l’avis du Service médical régional AI (SMR), a relevé que l’appréciation des EPI confirmait les constatations du SMR, selon lesquelles la capacité de travail résiduelle était entière, dans un poste adapté, dès le mois de janvier 2007. Il a ainsi fixé le degré d’invalidité à 9%, sur la base des mêmes chiffres que ceux déjà retenus dans la décision du 7 décembre 2009.

11. Par décision du 6 juin 2012, l’OAI a confirmé son projet de décision de refus, tout en en modifiant les chiffres, afin de tenir compte, pour le revenu sans invalidité, de la rémunération de l’activité de maçon, soit de CHF 65'795.- pour l’année 2008 - mais non de l’activité accessoire de nettoyeur, attendu que la cessation de cette activité n’était pas liée au problème de santé de l’assuré. En se basant sur les salaires statistiques et avec un abattement de 15%, le revenu avec invalidité s’élevait à CHF 50'982. Dès lors, la comparaison des revenus mettait en exergue un degré d’invalidité de 23%, lequel restait toutefois insuffisant pour donner droit à une rente. Quant à une mesure de reclassement, elle était exclue, l’assuré étant proche de l’âge de la retraite.

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12. A nouveau saisie d’un recours, la chambre de céans, par arrêt du 30 avril 2013 (ATAS/417/2013), a relevé, s’agissant du rapport des EPI, que les limitations fonctionnelles du recourant avaient été prises en considération et que celles-ci constatées rejoignaient celles précédemment retenues par les différents médecins. Elle a reconnu le droit de l’assuré à une demi-rente d’invalidité à compter du 1er janvier 2009.

13. Par décision du 4 octobre 2013, l’OAI a fixé le montant de la rente due à l’assuré à CHF 681.- de janvier 2009 à décembre 2010, à CHF 693.- de janvier 2011 à décembre 2012, et à CHF 699.- dès janvier 2013. Il s’est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de CHF 57'564.-, a pris en compte une durée de cotisations de 22 années et 6 mois, et a ainsi appliqué l’échelle de rente 31.

14. L’assuré, représenté par Me Thierry STICHER, a interjeté recours le 5 novembre 2013 contre ladite décision. Il conteste le revenu moyen déterminant retenu, ainsi que l’échelle de rente appliquée. S’agissant du salaire annuel moyen déterminant, il relève que dans sa première décision de rente, l’OAI avait retenu un montant de CHF 73'566.-. Il ne comprend dès lors pas comment l’OAI a pu parvenir à une différence de plus de CHF 15'000.-. Il reproche également à l’OAI de n’avoir pas tenu compte des périodes de cotisations à l’étranger. Il conclut dès lors, préalablement, à ce que l’OAI produise l’intégralité de son compte individuel de cotisations, ainsi que les détails du calcul du revenu annuel moyen déterminant et de la durée de cotisations, et, principalement, à ce que la décision du 4 octobre 2013, en tant qu’elle fixe les montants de la demi-rente qui lui est due, soit annulée, et qu’elle soit à nouveau fixée comme suit : CHF 1'140.- par mois de janvier 2009 à décembre 2010 CHF 1'160.- par mois de janvier 2011 à décembre 2012 CHF 1'170.- par mois du 1er janvier 2013 aux prochaines réévaluations des rentes

15. Dans sa réponse du 6 janvier 2014, la caisse de compensation compétente, soit en l’occurrence la CCGC, a souligné qu’il avait été tenu compte pour l’octroi de la rente AI en 2000 et 2001 des périodes de cotisations accomplies à l’étranger, conformément à la convention bilatérale de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal le 11 septembre 1975 et entrée en vigueur en mars 1977. Les Règlements UE 1408/71 et 574/72 ayant été remplacés par les Règlements 883/04 et 988/2009 depuis le 1er avril 2012, il s’agit de déterminer en l’espèce si l’assuré peut se prévaloir d’une rente AI dont le montant serait calculé aussi sur la base des périodes de cotisations accomplies à l’étranger, alors que son invalidité est survenue en janvier 2009, soit après l’entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes - ALCP (1er juin 2002). La CCGC dit avoir considéré que l’état de droit pertinent au moment de la survenance du cas d’assurance s’appliquait, et a dès lors calculé le montant de la rente d’invalidité de l’assuré en

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- 5/13 - ne tenant compte que des périodes de cotisations accomplies en Suisse. Elle conclut au rejet du recours.

16. Le même jour, l’OAI a informé la chambre de céans qu’il se rapportait intégralement aux développements et conclusions de la CCGC.

17. Le 30 janvier 2014, l’assuré a contesté la position de la CCGC, considérant qu’il convenait d’appliquer la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal du 11 septembre 1975, sous réserve qu’elle soit plus favorable. Il a rappelé que son invalidité s’était manifestée avant l’entrée en vigueur de l’ALCP, que l’incapacité de travail à 100%, survenue en 2007, ne constituait qu’une « rechute » de l’accident dont il avait été victime en 1996. Il procède ainsi au calcul de la durée de cotisations comme suit : - cotisations portugaises : 10 années et 6 mois - cotisations suisses : 22 années et 6 mois cotisations totales : 33 années, de sorte que c’est l’échelle de rente 44 qui doit s’appliquer. Il souligne par ailleurs qu’il a demandé des explications s’agissant des données sur lesquelles s’est fondée la CCGC pour établir son revenu annuel moyen. Il ne peut en l’état que persister dans le grief déjà formulé dans son recours, à savoir qu’il est arithmétiquement invraisemblable de passer, en l’espace de six ans, d’un revenu annuel moyen de CHF 75'978.- (en 2001) à un revenu annuel moyen de CHF 57'564.- (en 2007), représentant une baisse de 24%.

18. Le 20 février 2014, la CCGC a fait à cet égard valoir que l’art. 20 ALCP était limpide en tant qu’il prévoyait que les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne étaient suspendus dès l’entrée en vigueur de l’ALCP. Elle a par ailleurs relevé que la chambre de céans avait rendu un arrêt le 9 décembre 2013 (ATAS/1206/2013) concernant le cas d’un ressortissant grec, auquel il avait été reconnu le droit à des prestations AI sur la base des dispositions bilatérales plus favorables, alors même que son invalidité était survenue après l’entrée en vigueur de l’ALCP. L’OAI ayant déposé un recours de droit public par devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, elle a conclu, principalement, au rejet du recours, et, subsidiairement, à la suspension de l’instance jusqu’à droit connu sur la procédure pendante devant le Tribunal fédéral.

19. Le 24 février 2014, l’OAI s’est expressément référé à la détermination de la CCGC.

20. Le 3 mars 2014, l’assuré constate que l’OAI n’a toujours pas produit le détail des calculs opérés afin de déterminer le revenu annuel moyen déterminant. Il sollicite dès lors qu’il soit ordonné à l’OAI de produire ces informations et déclare qu’il ne se prononcera sur la question de la suspension qu’ensuite.

21. La CCGC a versé à la procédure le 12 mars 2014 les plans de calculs ayant permis de fixer le montant des rentes AI du recourant.

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22. Le 5 mai 2014, l’assuré s’est alors déterminé et a conclu à ce que le revenu annuel moyen déterminant soit rectifié. S’agissant de la demande de suspension formulée par l’OAI, dans l’attente d’une décision du Tribunal fédéral dans le cadre d’une cause a priori similaire, il a déclaré qu’il n’entendait pas s’y opposer.

23. Par arrêt incident du 20 mai 2014, la chambre de céans a suspendu l’instance en application de l’art. 14 LPA jusqu’à droit jugé devant le Tribunal fédéral dans la cause A/2491/2012.

24. Le Tribunal fédéral a rendu son arrêt en date du 5 juin 2014.

25. La chambre de céans en a informé les parties le 7 juillet 2014.

26. Invité à se déterminer, l’assuré a, le 9 juillet 2014, constaté que la décision du Tribunal fédéral n’était en définitive pas pertinente en l’espèce. Il rappelle dès lors ses précédentes conclusions, relevant que la solution qu’il préconise est conforme à celle qui avait été retenue par la chambre de céans dans son arrêt du 9 décembre 2013, et que cette solution n’a pas été remise en cause par le Tribunal fédéral.

27. Le 14 août 2014, la CCGC et l’OAI ont persisté à conclure au rejet du recours.

28. Le 25 août 2014, l’assuré a transmis à la chambre de céans copie d’un courrier de la Caisse suisse de compensation daté du 30 juillet 2014, aux termes duquel celle-ci déclare avoir demandé à l’OAI différents formulaires UE usuels, dont elle a besoin pour les communiquer à l’organisme portugais compétent, ce à plusieurs reprises.

29. Ce courrier a été transmis à l’OAI.

30. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), et à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10), applicable par analogie pour le calcul des rentes d'invalidité

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- 7/13 - [art. 36 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; 831.20)]. Sur le plan matériel, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3), le cas d'espèce est régi par le nouveau droit en vigueur à compter du 1er janvier 2003, dès lors que le montant à restituer concerne des rentes versées postérieurement au 1er janvier 2003. S'agissant de la procédure, le nouveau droit est applicable (ATF 130 V 1).

3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA).

4. Le litige porte sur le montant de la demi-rente d’invalidité allouée à l’assuré, tel qu’il a été fixé par la CCGC, et plus particulièrement sur la question de savoir si celle-ci est fondée à ne retenir que les périodes de cotisations accomplies en Suisse.

5. Selon l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisation et sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisation. Pour ce qui est des rentes partielles, le droit suisse prévoit un calcul linéaire en fonction du rapport entre les années entières de cotisations de la personne assurée et celles de sa classe d'âge (art. 52 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 - RAVS ; RS 831.101). Conformément à l'art. 29bis LAVS, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès) (al. 1). Le Conseil fédéral règle la prise en compte des mois de cotisations accomplis dans l’année de l’ouverture du droit à la rente, des périodes de cotisation précédant le 1er janvier qui suit la date des 20 ans révolus et des années complémentaires (al. 2). La durée de cotisation est réputée complète lorsqu’une personne présente le même nombre d’années de cotisations que les assurés de sa classe d’âge (art. 29ter al. 1 LAVS). Aux termes de l'art. 29ter al. 2 LAVS, sont considérées comme années de cotisations, les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations, ou pendant lesquelles son conjoint a versé au moins le double de la cotisation minimale ou pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance peuvent être prises en compte. Lorsque la durée de cotisations est incomplète, les périodes de cotisations accomplies avant le 1er janvier suivant l’accomplissement des 20 ans révolus (années de jeunesse) seront prises en compte à titre subsidiaire aux fins de combler les lacunes de cotisations apparues depuis cette date (art. 52b RAVS), de même que

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- 8/13 - celles comprises entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente (art. 52c RAVS). Les périodes d’assurance étrangères ne sont prises en compte que dans la mesure où une convention de sécurité sociale le prévoit expressément (OFAS, Directive sur les rentes de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale – DR, état au 1er janvier 2014, n° 5043).

6. L'ALCP est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1er al. 1 de l'annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" à l'ALCP, fondée sur l'art. 8 de l'ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) en relation avec la section A de cette annexe (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 mars 2012), les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. Les art. 80a LAI et 153a LAVS, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2012, renvoient à ces deux règlements de coordination. En matière de sécurité sociale, sous le titre "Relation avec les accords bilatéraux en matière de sécurité sociale", l'art. 20 ALCP prévoit que "sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord." Toutefois, le principe de la suspension des conventions bilatérales souffre des exceptions. Ainsi, la suspension ne vaut que pour les personnes qui entrent dans le champ d'application matériel et personnel des règles communautaires. En outre, certaines des dispositions des conventions mentionnées à l'annexe II à l'ALCP restent pertinentes, conformément à l'art. 7 par. 2 let. c du règlement n° 1408/71 et à son annexe III. Il s'agit pour l'essentiel des règles conventionnelles qui exigent l'exportation des prestations en espèces vers un Etat tiers (ATF 130 V 57 consid. 2.2). Ces exceptions n'entrent pas en considération en l'espèce. S'agissant de l'application des conventions bilatérales de sécurité sociale nonobstant l'entrée en vigueur de l'ALCP, la jurisprudence rendue par la Cour de justice des communautés européennes (ci-après la CJCE) repose sur le principe que l'application du règlement n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte d'avantages de sécurité sociale résultant de conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrés à leur droit national. Le travailleur qui a exercé son droit à la libre circulation ne doit pas être pénalisé du fait des règlements communautaires par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait été régi

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- 9/13 - par la seule législation nationale. Cette jurisprudence repose également sur l'idée que l'intéressé était en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention bilatérale (voir arrêts de la CJCE du 7 février 1991, Rönfeldt, C-227/89, Rec. 1991, p. I-323; du 9 novembre 1995, Thévenon, C 475/93, Rec. 1995, p. I-3813, points 25 et 26; du 9 novembre 2000, Thelen, C 75/99, Rec. 2000, p. I-9399; du 5 février 2002, Kaske, C-277/99, Rec. 2002, p. I- 1261, point 28). Dans son arrêt du 4 juillet 2007 (ATF 133 V 329), le Tribunal fédéral a été amené à examiner si la jurisprudence précitée de la CJCE peut être appliquée par le juge suisse avec l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le TF a notamment rappelé que lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions de droit communautaire, avec une même finalité, l'interprétation qui en découle doit, en règle ordinaire, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de l'accord (art. 16 al. 2 ALCP; ATF 130 II 113 consid. 6.5). Le TF a ainsi estimé que les conventions de sécurité sociale plus favorables dans un cas concret sont applicables, pour autant que l'intéressé ait exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur pour la Suisse de l'ALCP et du règlement n°1408/71 auquel renvoie l'accord (ATF 133 V 329 consid. 8.6.4). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II à l'ALCP avec effet pour la Suisse au 1er avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les Parties appliquent désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009. Selon la jurisprudence constante, doivent être prises en compte les modifications de l'état de fait ou de droit survenues jusqu'au prononcé de la décision administrative (ATF 128 V 315 consid. 1).

7. En l’espèce, la CCGC, appliquant la convention bilatérale, avait tenu compte des périodes de cotisations étrangères lors du calcul de la rente allouée à l’assuré par sa décision du 22 août 2000. Dans le calcul auquel elle a procédé pour déterminer le montant – litigieux – de la rente due à l’assuré dès le 1er janvier 2009, elle a en revanche considéré que l’invalidité était survenue en janvier 2009, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ALCP, et a appliqué l’exception du calcul autonome des rentes dont la Suisse a bénéficié, de sorte qu’elle n’a tenu compte que des périodes de cotisations suisses.

8. En l'occurrence, la décision litigieuse du 4 octobre 2013 a été rendue après l'entrée en vigueur du règlement n° 883/2004, de sorte que ce dernier est en principe

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- 10/13 - applicable. Cela étant, dans la mesure où la décision querellée porte sur le montant de la rente d’invalidité à compter du 1er janvier 2009, la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l’assuré à partir du 1er avril 2012 n’a pas à être examinée. Reste à déterminer si le litige doit être tranché au regard du règlement 1408/71 ou sur la base de la Convention bilatérale suisse-portugaise.

9. Du point de vue temporel, l'ALCP et les règlements auxquels il est fait référence sont applicables en l'espèce, selon l’OAI et la CCGC, puisque l'ALCP est entré en vigueur avant la survenance de l’invalidité donnant droit à l’assuré à la rente de l'assurance-invalidité et avant la notification de la décision litigieuse. Si tel est le cas, lorsque la personne concernée a été assujettie à la législation de deux ou plusieurs Etats membres, comme dans le cas d’espèce, les droits aux prestations sont établis, en ce qui concerne les rentes principales de l'assurance - invalidité - à l'instar des rentes principales de vieillesse de l'AVS -, conformément aux dispositions du chapitre 3 ("Vieillesse et décès [pensions]") du titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du règlement no 1408/71. Ces dispositions sont applicables en vertu du renvoi contenu à l'art. 40 par. 1 faisant partie du chapitre 2 ("Invalidité") de ce même titre III. S'agissant du montant de la rente, l’art. 46 du règlement n°1408/71 prescrit le calcul comparatif suivant : en premier lieu, le montant de la prestation qui serait due est calculé en vertu des seules dispositions de la législation nationale, soit en prenant en compte uniquement les périodes d’assurance selon le droit interne (art. 46 par. 1 let. a.i du règlement n°1408/71) ; en second lieu, le montant de la prestation qui serait due est calculé selon l’art. 46 par. 2 du règlement n°1408/71 ; en vertu de cette disposition, les prestations sont calculées conformément à une procédure de totalisation et de proratisation selon laquelle le montant de la rente d’un Etat est fixé en fonction du rapport existant entre la durée des périodes d’assurance accomplies dans cet Etat et la durée totale des périodes accomplies dans différents pays. Toutefois, la Suisse a maintenu le calcul autonome des rentes de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse et des rentes d'invalidité de l'assurance- invalidité suisse, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation suisse (voir ch. 1 let. m de l'Annexe II, section A, ALCP; ATF 133 V 329 consid. 4.4 et les références). Le calcul autonome des rentes ne constitue pas une discrimination au sens de l'art. 2 ALCP (ATF 131 V 371 consid. 6, 8.2 et 9.4; ATF 131 V 390 consid. 7.3.1; ATF 130 V 51 consid. 5.4).

10. L’assuré en revanche considère que la convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal le 11 septembre 1975 s’applique, si elle lui est favorable, dès lors que son incapacité de travail depuis 2007, est une « rechute » de l’accident dont il a été victime en 1996 déjà. Il se prévaut à cet égard de la jurisprudence du Tribunal fédéral du 4 juillet 2007, laquelle s’est prononcée en faveur de l’application, par le juge suisse, de la

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- 11/13 - jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes du 7 février 1991, selon laquelle des dispositions plus favorables d’une convention bilatérale sont applicables, nonobstant l’entrée en vigueur de l’ALCP, pour autant que la personne ait exercé son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de l’ALCP (ATF 133 V 329).

11. La présente instance a été suspendue jusqu’à droit jugé par le TF dans la cause A/2491/2012. Le TF a rendu son arrêt le 5 juin 2014. Force est de constater que cet arrêt n’est pas déterminant pour juger du cas d’espèce, puisque le TF ne s’y prononce précisément pas sur la prise en compte des cotisations étrangères pour calculer le montant de la rente d’invalidité.

12. Il s’agit en l’occurrence de déterminer à quelle date l’assuré a exercé son droit à la libre circulation. «L‘exercice du droit à la libre circulation» ne correspond pas à la date de la survenance de l’événement assuré (vieillesse ou invalidité), mais à la date à laquelle l’intéressé s’est établi dans un autre pays pour y travailler. Dans son arrêt CJCE C- 227/89 Rönfeld, la Cour européenne retient ainsi la date à laquelle l’intéressé est revenu en Alemagne (cf. également arrêt CJCE Thévenon C-475/93). Peu importe dès lors la date à laquelle est survenue l’invalidité de l’assuré. C’est donc à tort que l’intimé se fonde sur la date de survenance de l’événement assuré pour justifier la prise en compte de périodes de cotisations exclusivement suisses. En l’espèce, l’assuré a exercé son droit à la libre circulation en 1989, date à compter de laquelle il réside en Suisse, soit avant l’entrée en vigueur pour la Suisse de l’ALCP et du règlement 1408/71 intervenue le 1er juin 2002. Il convient en conséquence d’appliquer la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal du 11 septembre 1975 (RS 0.831.109.654.1), sous réserve qu’elle soit plus favorable.

13. La convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal dispose, s'agissant des prestations d'assurance vieillesse, survivants et invalidité, que pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul de la rente ordinaire de l'assurance-invalidité suisse due à un ressortissant portugais ou suisse, les périodes d'assurance et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu'elles ne se superposent pas à ces dernières. Seules les périodes de cotisations suisses sont prises en compte pour déterminer le revenu annuel moyen. Ce système de convention, dite de "type A" (que la Suisse a également conclu notamment avec la France, l'Espagne, la Turquie, la Belgique) se caractérise par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, en lieu et place de deux rentes partielles versées par les assurances des deux pays concernés (rentes calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité; celle-ci est versée par l'assurance à laquelle l'assuré était

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- 12/13 - affilié lors de la survenance de l'invalidité, qui prend en compte, pour la détermination de l'échelle de rente, de la totalité des périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre Etat; étant précisé que le calcul du revenu moyen déterminant ne tient compte que des seuls gains réalisés en Suisse (voir ATF 130 V 247 consid. 4; Message du Conseil fédéral concernant la convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et la Grèce du 10 août 1973, FF 1973 II 78; OFAS, Principales règles concernant les rentes AVS et AI dans les conventions internationales conclues par la Suisse, RCC 1982, pp. 341 et 342).

14. Il y a ainsi lieu de constater que les dispositions de la Convention bilatérale sont plus favorables pour le recourant que celles de l'ALCP et son règlement précité, puisque les articles de cette convention prévoient que les périodes d'assurance et les périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises - en l'occurrence 10 années et 6 mois - sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses. La Convention bilatérale étant applicable au recourant, c'est donc à tort que l'intimé n'a pas pris en compte les périodes de cotisations effectuées au Portugal dans le calcul du montant de la rente. La prise en considération de ces périodes de cotisations aura notamment pour conséquence l'application de l'échelle de rente 44.

15. Enfin, l’assuré ne comprend pas pour quelle raison son RAM a passé de CHF 73'566.-, selon la décision du 22 août 2000, à CHF 57'564, selon la décision du 4 octobre 2013. Il y a toutefois lieu de rappeler que le supplément de carrière de 5%, prévu à l'art. 36 al. 3 LAI, a été supprimé avec l’entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de la 5ème révision de l’assurance invalidité, pour les rentes accordées dès la même date. L'assuré ne saurait à cet égard être mis au bénéfice de droits acquis, dans la mesure où son droit à la rente depuis janvier 2009 ne constitue pas la révision d'un ancien droit. Force est ainsi de constater que le RAM a été correctement calculé.

16. Par conséquent, le recours est admis et la décision litigieuse annulée, la cause étant renvoyée à l'intimé pour qu'il effectue un nouveau calcul du montant de la rente d'invalidité due à l'assuré à compter de janvier 2009, tenant compte de la totalité de ses périodes de cotisations, y compris celles qu'il a accomplies au Portugal, et rende une nouvelle décision.

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- 13/13 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. L’admet et annule la décision du 4 octobre 2013.

3. Renvoie la cause à l’intimé pour nouveau calcul du montant de la rente d’invalidité en tenant compte des périodes de cotisations accomplies au Portugal, puis nouvelle décision.

4. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de CHF 1'200.-, à titre de participation à ses frais et dépens.

5. Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nathalie LOCHER

La présidente

Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le