ATAS/1007/2010

Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/4112/2008 ATAS/1007/2010 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 5 octobre 2010

En la cause Monsieur K___________, domicilié aux AVANCHETS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe GIROD demandeur

contre X___________ CONSEILS EN PATRIMOINE (SUISSE) SA, sise Zugerstrasse 50, BAAR, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Carlo LOMBARDINI SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE, sise St. Alban- Anlage 26, BALE

défenderesse

appelée en cause

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- 2/28 - EN FAIT

1. Par demande du 13 novembre 2008, Monsieur K___________ (ci-après le demandeur), né en 1972, a requis, par l’intermédiaire de Maître Philippe GIROD, l’ouverture d’une procédure contre la société X___________ S.A. (ci-après la défenderesse ou la société), sise à ZOUG. Il conclut à ce qu’il soit constaté qu’il a été lié par un contrat de travail depuis le 9 août 2000 jusqu’au 29 février 2008 à la défenderesse, que celle-ci doit être condamnée à déclarer le salaire perçu pour l’ensemble de la durée de la relation de travail, qu’elle doit être condamnée à verser l’intégralité des cotisations prévues par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40) ainsi que par la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et qu’elle doit être condamnée à verser l’intégralité des cotisations LPP auprès de son institution de prévoyance sur un compte ouvert au nom du demandeur.

2. La demande concernant le versement des cotisations AVS a été enregistrée sous la cause A/4112/2008 et celle concernant le versement des cotisations LPP sous la cause A/4113/2008.

3. A l’appui de sa demande, le demandeur explique avoir été actif dans le domaine de l’informatique jusqu’en juin 2000, puis avoir été contacté par Monsieur L___________, qui lui a proposé de le former en qualité d’intermédiaire en assurance et placement auprès de la défenderesse (anciennement dénommée Y__________ S.A., SOCIETE à PRESTATIONS FINANCIERES). Dès septembre 2000, il était entré en formation en tant que conseiller et négociateur, selon un contrat de collaboration conclu le 4 septembre 2000. Il percevait alors des commissions desquelles étaient déduites les cotisations sociales. En 2002, ayant atteint le niveau de cadre supérieur, le demandeur avait signé un contrat pour cadres supérieurs (le 12 juin 2002) qui faisait partie intégrante du contrat de collaboration. A cette occasion, il avait reçu un plan de carrière. Selon le demandeur, il avait continué à exercer son activité en tant que salarié, mais les cotisations sociales n’avaient plus été retenues à compter de 2003. Le demandeur ajoute qu’il avait certes pour but de développer une activité, tant à Genève qu’en France, et de le faire, un jour, de façon indépendante selon un rapport contractuel à redéfinir avec la défenderesse. Cela étant, même s’il avait créé une Sàrl en 2003, celle-ci était demeurée inactive. Il avait déployé son activité exclusivement au bénéfice de la défenderesse, sur les mêmes bases contractuelles. La défenderesse avait cependant pris soin de l’écarter de toute affiliation AVS et LPP depuis 2003. Il explique que le 8 février 2008, sur le portail internet de l’Office fédéral des assurances privées, il apparaissait pourtant en qualité d’intermédiaire en assurances, avec comme employeur la défenderesse. Il ne bénéficiait cependant pas des cotisations résultant de son contrat de travail auxquelles il aurait dû avoir droit.

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- 3/28 - Le demandeur explique notamment qu’il avait des instructions à suivre, qu’il a travaillé exclusivement pour la défenderesse pendant près de 7 ans et demi et que le contrat de collaboration mentionnait en outre le statut de salarié. De plus, s’il avait été réellement considéré en tant que cadre supérieur indépendant au sein de X___________, un contrat de courtier aurait dû être signé, ce qui n’avait pas été le cas (art. 1.3 du contrat annexe). Par convention du 29 février 2008, les parties avaient mis fin au contrat de collaboration : il était autorisé à conserver un certain nombre de dossiers clients ; il remettait à la défenderesse les dossiers de tous les autres clients administrés et prospectés pour son compte par lui ou ses collaborateurs directs ou indirects. Enfin, concernant les obligations liées aux charges sociales suisses AVS, les parties se mettront d’accord en dehors de la convention.

4. Par réponse du 9 janvier 2009, la défenderesse, représentée par Maître Carlo LOMBARDINI, conclut au rejet des demandes et à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a versé aucun revenu provenant d’une activité dépendante en faveur du demandeur à compter du 1er janvier 2003. Elle explique que l’activité du demandeur était de négocier des contrats (de 2000 à fin 2002), puis de gérer une équipe négociant des contrats (de 2003 à 2008). Un contrat de courtier n’avait effectivement jamais été conclu. Les parties n’avaient pas pensé à le faire, alors même que le demandeur avait été traité comme un indépendant dès janvier 2003. La Sàrl créée par le demandeur avait son siège aux Acacias, où le demandeur avait exercé son activité. La défenderesse n’avait jamais contribué au paiement des frais de location. De plus, en avril 2004, le demandeur et X___________ (FRANCE) Sàrl avaient conclu un contrat, de sorte que le demandeur avait également démarché en France. A cet égard, la défenderesse relève que l’organe compétent en France, a d’ailleurs émis une attestation d’affiliation du demandeur en qualité de travailleur indépendant. De septembre 2000 à décembre 2002, la défenderesse avait normalement réglé les cotisations sociales. Dès janvier 2003, aucune retenue n’avait été faite dès lors que le demandeur avait été traité comme un indépendant. Il avait connaissance de ce fait et n’avait émis aucune contestation à cet égard. Il avait d’ailleurs sollicité des attestations de gains bruts auprès de la défenderesse (pièce 17 chargé défenderesse). L’autorité de révision des caisses de compensation avait fait un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005. Aucun commentaire n’avait été fait quant à l’absence de versement de cotisations concernant le salaire du demandeur. La Caisse de compensation de Zoug, qui avait reçu le rapport de révision le 13 avril 2007, avait d’ailleurs entériné toutes les constatations de l’autorité de contrôle en apposant son tampon daté du 18 avril 2007 à la fin de chaque année contrôlée. Selon la défenderesse, la Caisse de compensation de Zoug avait ainsi pris une décision le 18 avril 2007 qui était entrée en force. Or, un changement de statut implique une reconsidération. La défenderesse était de bonne foi quoi qu’il en soit puisqu’elle s’est basée sur le contrôle. Par ailleurs, l’ensemble des circonstances permet de retenir que le demandeur exerçait bien en tant

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- 4/28 - qu’indépendant depuis 2003. Il recevait des instructions indissociables de celles d’un mandant, mais aucune quant à son mode de travail, sa stratégie ou son organisation. Il n’était pas subordonné à la défenderesse car il travaillait dans ses propres locaux, selon une organisation et des horaires dont la défenderesse n’avait pas connaissance. Il n’avait aucune obligation de présence, et était libre de déléguer toutes ses tâches. Il avait à sa disposition des employés à qui il pouvait librement déléguer sa tâche. Il avait certes une obligation de non-concurrence, mais à lui seul, ce critère ne peut pas être décisif. S’agissant du risque économique, le demandeur a effectué lui-même les investissements nécessaires à son activité, soit le matériel de bureau, effectué l’apport en nature nécessaire à la création de sa Sàrl. En outre, il ne percevait des commissions que sur les affaires effectivement conclues et dont les clients continuaient d’honorer les factures. Des remboursements de frais étaient par ailleurs exclus. Il avait pour mission de trouver des clients pour la défenderesse, mais il n’avait aucun pouvoir de conclusion de contrat ou autre pouvoir de représentation. Il devait se procurer les mandats lui-même, puisqu’il avait pour mission de chercher de nouveaux clients. Il occupait du personnel, puisqu’il avait des employés à sa disposition et il devait les instruire, assurer leur formation continue et surveiller leur activité. Il supportait donc le risque économique de son activité. Dès 2003, il avait pris des locaux commerciaux. Dès son déménagement, il ne pouvait plus être considéré comme salarié de la défenderesse. Enfin, il était courtier, car il agissait en tant qu’indicateur d’affaire. Or, le courtier est considéré comme un indépendant au sens de la LAVS.

5. Par ordonnance du 15 janvier 2009, le Tribunal de céans a joint les causes sous la cause A/4112/2008.

6. Par réplique du 18 mars 2009, le demandeur explique que la création, en mars 2003, de K___________ CONSEILS EN PATRIMOINE Sàrl (ci-après la Sàrl) à Genève a été faite à la demande de la défenderesse. La Sàrl était demeurée inactive et inexploitée et avait fait l’objet de taxations d’office. Elle avait été affiliée à l’AVS jusqu’au 31 décembre 2004. La défenderesse n’avait fait aucun versement en faveur de la Sàrl, et avait mis fin à la relation contractuelle avec le demandeur et non pas avec la Sàrl. Selon le demandeur, en 2003, la défenderesse lui avait demandé de s’inscrire en qualité d’indépendant pour développer les affaires en Suisse (par la Sàrl), puis en France (par l’inscription en qualité d’indépendant). Le demandeur ne conteste pas qu’à l’époque, son souhait était également de développer une activité indépendante. Les premières formalités avaient été accomplies. Cela étant, tous les aspects de la relation de travail qui avait existé, avant la création de la Sàrl (en mars 2003) et postérieurement, impliquaient un lien de dépendance et de subordination manifeste avec la défenderesse. La création de la Sàrl avait permis à cette dernière de s’affranchir de toute obligation de règlement des charges sociales. Le demandeur ajoute avoir travaillé en qualité de « directeur de département » de la défenderesse et il produit les cartes de visites établies par celle-ci à ce titre. Il produit également le procès-verbal d’une séance de cadres du 8

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- 5/28 - février 2005, faisant valoir le caractère accentué des consignes données, des examens pour cadres à effectuer, des rendez-vous obligatoires à tenir ainsi que la présence obligatoire pour les « téléphones party » etc. Il verse à la procédure un courriel adressé le 8 décembre 2004 par Monsieur M_________, directeur national auprès de la défenderesse, l’informant qu’en raison des exigences posées par la Commission fédérale des banques (ci-après la CFB), il devait cesser l’activité sous forme de Sàrl et s’inscrire sous forme d’indépendant avec effet au 1er janvier 2005. Il devait chercher les documents à la caisse de compensation, les pré-remplir sur une photocopie et les lui faxer pour contrôle. Il ne devait pas discuter avec la caisse de compensation. Les Sàrl allaient être annulées et les frais d’annulation seraient pris à 50% par la défenderesse. Le demandeur produit également un courriel adressé à M. L___________ le 22 septembre 2005, dans lequel il lui fait état du refus de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CCGC) de l’affilier en tant qu’indépendant. Selon la caisse AVS, l’employeur devait prendre la part des assurances sociales à sa charge. Il rappelait qu’il ne cotisait plus via sa Sàrl, comme cela avait été demandé. Le demandeur a requis l’audition de MM. L___________ et M_________.

7. Par duplique du 17 avril 2009, la défenderesse conteste avoir requis la création de la Sàrl. La défenderesse explique avoir simplement conseillé de le faire. Le demandeur avait souhaité son statut d’indépendant. Dès décembre 2007, il avait connu d’importantes difficultés à assumer les charges et avait alors cherché à revenir sous l’aile de la défenderesse. L’adresse e-mail et les cartes de visite prouvent uniquement qu’il était autorisé par la défenderesse à utiliser son nom. Les discussions quant au statut des courtiers avaient eu lieu, afin d’optimiser leurs intérêts, notamment fiscaux. Elle rappelle que la Caisse de Zoug avait entièrement validé le statut du demandeur (rapport de contrôle du 23 mars 2007). Il avait une activité de courtier selon 412 ss CO, car il n’avait pas d’engagement permanent (art. 6.1 du contrat de collaboration- liberté de choisir s’il veut ou non travailler pour la Y__________ S.A.). Or, le salaire du courtier est considéré provenir d’une activité indépendante au regard des assurances sociales. En outre, le demandeur n’était payé que lorsque ses indications et négociations menaient à une conclusion et il ne bénéficiait d’aucun remboursement de frais. Quoi qu’il en soit, même s’il ne devait pas être considéré comme un courtier, il était un agent qui avait ses propres locaux, son propre personnel et assumait ses frais.

8. Les parties ont été entendues par le Tribunal de céans le 19 mai 2009 : Le demandeur : « Vous me demandez ce qui a concrètement changé à partir du 1er janvier 2003. J’explique qu’à partir de cette date 4 collaborateurs de X___________ dont moi-même ont été fortement incités à créer une Sàrl, ce que nous avons fait, à nos frais. Le contrat de collaboration conclu le 7 juillet 2000 et son complément de 2002 sont restés en vigueur. J’étais directeur de département tant avant qu’après le 1er janvier 2003. X___________ a cessé de payer les

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- 6/28 - cotisations sociales. J’ai cotisé pour ma part à l’AVS et à la LAA, durant 2 ans, comme salarié de ma Sàrl, celle-ci étant affiliée à l’Institution supplétive LPP. J’avais demandé mon affiliation en qualité d’indépendant à la CCGC, ce qui m’a été refusé par courrier du 26 septembre 2005 que je produis ce jour. Si j’ai cessé de payer ces cotisations, c’est d’une part que je n’en avais plus les moyens, d’autre part que je ne trouvais pas juste que ce soit moi et non X___________, qui les paie. Pour le reste, mon quotidien n’a pas changé. J’ai continué à diriger mon équipe de collaborateurs de X___________. J’ai continué à occuper les mêmes bureaux, à Carouge, jusqu’à la fin de l’année 2004, contre une participation aux frais de loyer. En effet, mon directeur, M. L___________, louait des locaux à Carouge. Ce système existait depuis avril 2002. Précédemment, je n’avais pas assez de revenu pour participer aux frais. Un plan de carrière prévoit cela. Dès 2005, j’ai pris des locaux sur Annemasse à la demande de X___________, dont j’assumais moi-même le loyer. Cela me revenait bien plus cher qu’avant. Dès l’origine, je recevais des directives de X___________, des instructions, des ordres, cela n’a pas changé avec le temps. Je n’avais pas la possibilité de déléguer mon travail, je n’aurais pas pu engager quelqu’un, cela tant avant qu’après 2003. Les commissions ont continué à m’être versées à mon nom. S’agissant des horaires de travail, les exigences étaient les suivantes : je devais être présent au bureau de 9h00 à 10h00 en tous cas, je devais tenir un certain nombre de rendez-vous par semaine. Dans cette limite, je pouvais partir à l’heure qui me convenait. Je travaillais 12 heures par jour pour pouvoir réaliser un revenu suffisant. J’avais prohibition de faire concurrence à l’entreprise. Les contrats que je signais avec mes clients, je les signais au nom de X___________. La défenderesse : Cette façon de faire est usuelle. Le courtier signe le contrat de façon à ce que X___________ sache quel courtier a conclu l’affaire, et puisse verser les commissions. Le demandeur : S’agissant de mes frais généraux, notamment de mes frais de représentation, ils m’ont toujours incombés, il n’y a pas eu de changement avant et après 2003. Les collègues concernés également par l’obligation de créer une Sàrl sont : M. N_________, M. O________, M. L___________. La défenderesse: Je conteste l’obligation de présence de 9h00 à 10h00, elle ne provient pas de X___________. S’agissant de la délégation de compétence, il est exact que le demandeur n’aurait pas pu se faire remplacer par autrui, en revanche il aurait pu collaborer avec une de ses connaissances, si celle-ci avait conclu un contrat la commission lui aurait été versée à elle, et une participation à M. K___________, selon le plan de carrière produit en pièce 4. S’agissant des instructions reçues, je conteste ce qui a été dit, le demandeur pouvait faire ce qu’il voulait faire et quand il le voulait.

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- 7/28 - Le demandeur : S’agissant de ce dernier point, je le conteste, nous recevions toutes sortes de directives sur la manière de faire les choses, par e-mail ou par téléphone. » La défenderesse a encore relevé que la caisse de compensation avait fait un contrôle dans son entreprise à fin 2006, portant sur la période 2002-2005. La défenderesse avait alors été questionnée sur le statut de plusieurs collaborateurs, en particulier sur celui du demandeur, et avait produit des documents, dont notamment l’extrait du registre du commerce (ci-après le RC) de la Sàrl. La caisse avait alors admis le statut d’indépendant, puisqu’à la lecture de son rapport de révision, il n’y avait pas eu de reprise de salaires au sujet du demandeur. Le demandeur a, quant à lui, produit la lettre de refus de la CCGC du 26 septembre 2005, qu’il avait adressée par fax à la défenderesse le 16 août 2006. Enfin, les parties ont souhaité savoir sur quelle base la Caisse de Zoug avait admis le statut d’indépendant du demandeur, et si elle avait eu connaissance du courrier précité.

9. A la demande du Tribunal de céans, l’Office de révision des caisses de compensation a, par pli du 12 juin 2009, expliqué qu’il aurait naturellement appréhendé différemment la situation du demandeur s’il avait eu connaissance de la prise de position négative de la CCGC du 26 septembre 2005 et du fait que les montants étaient versés en mains du demandeur et non pas à la Sàrl.

10. Le 30 juin 2009, Messieurs N_________ et P________ ont été entendus à titre de témoins. Monsieur N_________ a déclaré : « J'explique être entré chez X___________ en 2001 pour y suivre la formation de conseiller, j'avais été le client de M. K___________, j'avais apprécié ses conseils et ce métier m'a intéressé. Je suis devenu collaborateur salarié, sans rémunération fixe, entièrement payé à la commission. J'étais le collaborateur de M. K___________, qui était lui-même le collaborateur de M. L___________, qui avait lui-même comme coach M. M_________. Je suis devenu cadre en octobre 2001, et cadre supérieur en 18 mois, j'avais dès lors le même statut que M. K___________. En 2003, la direction de X___________ m'a demandé ainsi qu'à quelques autres collaborateurs de créer une Sàrl. Plus précisément, ce sont Messieurs L___________ et M_________ qui nous ont réunis et qui nous ont incités à devenir indépendants, en nous certifiant que nous serions aidés dans nos démarches et que tout irait bien, et en faisant valoir que nous pourrions, de la sorte, déduire tout un tas de frais. On m'a bien parlé d'une directive de la commission fédérale des banques, en nous disant qu'on n'avait pas le choix, qu'on devait devenir indépendants. On nous a expliqué qu'on ne pouvait pas devenir indépendants vis-à-vis de l'AVS sans constituer cette Sàrl. Pour chacun d'entre nous, celle-ci devait porter comme nom notre prénom et notre nom, suivis de la mention "conseils en patrimoine". Je confirme n'avoir jamais, de mon côté,

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- 8/28 - émis le désir de devenir indépendant. En réalité, les choses n'ont pas été faites correctement et tant vis-à-vis de l'AVS que des impôts, par exemple, la situation n'est toujours pas réglée ce jour, je précise avoir été licencié par X___________ en 2006. Au départ, nous étions tous dans les locaux des Acacias, tout se passait bien, le chiffre d'affaires était bon. Pour des perspectives de développement, nos directeurs ont décidé d'ouvrir un bureau à Archamps, et M. L___________ a occupé ces locaux avec ses collaborateurs directs. Dans un premier temps, je suis resté aux Acacias avec mes propres collaborateurs. M. L___________ m'a toutefois annoncé qu'il n'allait pas reconduire le bail des Acacias, à la même période mon coach, M. K___________, est parti dans un nouveau bureau d'Annemasse avec ses collaborateurs et mes collaborateurs français, sur instruction de M. M_________. Ces évènements ont eu lieu, je crois, à la fin 2003/début 2004, en tout cas avant

2005. Le bail étant résilié, je devais quitter les locaux, on m'a demandé d'aller au bureau de Meyrin tenu par M. O________. Je partageais ces locaux et participais au prix du loyer, ce qui était déjà le cas aux Acacias. Celui-ci a toutefois fermé les bureaux de Meyrin, je me suis à nouveau trouvé sans bureau, on m'a demandé de rejoindre M. K___________, à Annemasse, mais je n'avais alors plus de collaborateurs. De fil en aiguille, la situation s'est péjorée, les contrats conclus ont été résiliés, ma côte de qualité a baissé, ce qui a été le motif officiel de mon licenciement. J'ai fait inscrire ma Sàrl à l'AVS, j'en étais salarié, je payais donc la part employeur et la part salarié. J'explique qu'à la fin de ma formation de cadre supérieur, les choses ont concrètement changé pour moi puisque je dirigeais ma propre équipe et que je pouvais avoir mes propres locaux. En revanche, je n'ai pas vu de changement particulier à la création de la Sàrl, hormis le fait que je payais moi-même mes cotisations et que j'ignorais tout de la gestion d'une société. J'ai signé un contrat de cadre à ma nomination comme cadre supérieur. En revanche, il n'y a pas eu de nouveau contrat à la création de la Sàrl. Dès le départ, nous recevions des directives de Monsieur L___________ et/ou de Monsieur M_________, cela n'a pas changé à partir de 2003. Nous étions tenus d'être à nos bureaux, hormis nos rendez-vous, y compris le samedi matin. Nous devions déterminer avec nos collaborateurs leur calendrier de rendez-vous pour la semaine suivante, et faxer copie de ce document à notre direction. Certains objectifs étaient inaccessibles tout simplement. Le matin nous devions venir parfois de bonne heure pour organiser le travail, nous avions des réunions à cette fin, plusieurs par semaine. Le port du costume/cravate était imposé. Nous devions fixer des objectifs de production, et les tenir, d'équipe et de collaborateurs. Les collaborateurs devaient notamment tenir leurs objectifs fixés en nombre de rendez-vous et nombre

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- 9/28 - d'affaires conclues, et si ce n'était pas le cas, nous devions remettre les pendules à l'heure. » M. P________ a déclaré : « Je suis le directeur régional de X___________ depuis avril 2007. Cela étant, je n'ai pas eu M. K___________ ici présent dans mon équipe. Je suis l'équivalent de M. L___________ par rapport à M. K___________. Les cellules comprenant un directeur et son équipe sont comparables les unes aux autres. En tant que directeur, je suis toutefois indépendant, dans la mesure où je ne dirige pas au sens strict l'équipe, je fonctionne davantage comme un coach, et ma rémunération est en fonction du chiffre d'affaires dégagé par mon activité. Nous prenons le statut d'indépendant de façon à pouvoir déduire toutes nos charges. Au sein de mon équipe, j'ai des salariés comme des indépendants. Le fait de savoir si une personne est salariée ou indépendante dans mon équipe dépend de son cursus au sein de X___________. On commence en qualité de conseiller, salarié. Au bout d'un certain temps, on obtient la possibilité de coacher une équipe. Celle-ci est d'abord de taille réduite, le volume des affaires n'est pas suffisant pour justifier le passage au statut d'indépendant. Avec le temps, on peut développer son activité et son équipe et, à partir d'un certain volume d'affaires, on peut devenir indépendant. La volonté de devenir indépendant doit être exprimée par le collaborateur. Vous me demandez si au changement de statut d'un collaborateur, de salarié à indépendant, dans le contexte que je viens de décrire, les éléments ou critères suivants changent également ou pas, je réponds comme suit :

- investissements importants : oui, dans la mesure où le collaborateur prend à sa charge tous les frais tels que le loyer, les frais de secrétariat, téléphone…,

- encourir des pertes : oui, d'une part si le chiffre d'affaires diminue le collaborateur reste quoi qu'il en soit responsable; d'autre part si des affaires conclues sont résiliées une extourne en défaveur du collaborateur est effectuée, respectivement de son cadre,

- frais généraux : clairement oui, mais exclusivement liés à sa propre activité,

- agir en son nom et pour son compte : non, le collaborateur qu'il soit salarié ou indépendant agit au nom et pour le compte de X___________,

- se procurer les mandats : chaque collaborateur, qu'il soit salarié ou indépendant, démarche lui-même ses propres clients. Je précise que quant au fonctionnement général, le statut de salarié ou d'indépendant ne change pas grand-chose,

- occuper du personnel : pour un collaborateur salarié cela n'aurait pas de sens; c'est possible en revanche pour un collaborateur indépendant, qui peut par exemple engager une secrétaire, dont il règle lui-même la rémunération, cela va

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- 10/28 - dépendre du volume d'affaires; j'ai d'ailleurs un tel cas au sein de mon équipe. Sur question, j'indique que je n'ai jamais vu en revanche que l'on engage une personne pour démarcher,

- utiliser ses propres locaux : oui, dans le sens qu'une fois que l'on est indépendant on peut prendre des locaux à l'extérieur, avec le temps cela se voit couramment,

- instructions et directives aux collaborateurs et collaboratrices : non, il n'y a aucun changement. Nous donnons des conseils à nos collaborateurs et non des instructions. La seule directive que je vois est celle d'utiliser les formulaires prévus à cet effet, mais il s'agit plus d'une contrainte contractuelle que d'une directive. Je rappelle que nous coachons nos collaborateurs plus que nous les dirigeons, sous réserve du respect du code éthique et de qualité et de diligence que nous exigeons,

- rapports de subordination : non, ils n'existent pas quel que soit le statut,

- obligation de remplir la tâche personnellement : je dirais que de façon générale ni les salariés ni les indépendants de mon équipe ne peuvent déléguer leur activité à qui bon leur semble. Dans cette mesure, le changement de statut ne modifie rien. C'est sous réserve de l'indépendant qui a engagé un collaborateur comme je l'ai expliqué, et qui naturellement peut lui déléguer du travail administratif. Il ne pourrait pas en revanche déléguer sa propre activité,

- prohibition de faire concurrence : non, cette interdiction existe quel que soit le statut,

- devoir de présence : non, dans la mesure où quel que soit le statut, il n'y en a pas. Nos collaborateurs et collaboratrices n'ont aucune obligation d'arriver par exemple à une heure maximum ou d'effectuer un nombre minimum d'heure de travail au bureau.

J'ajoute qu'en termes de fixation d'objectifs et d'évaluation du résultat, il n'y a pas de différence selon le statut du collaborateur. A ma connaissance, il n'y a pas non plus de modification des contrats qui lient le collaborateur à X___________ lors du changement de statut. Il y a en revanche un contrat complémentaire de cadre prévoyant certaines prestations en faveur du collaborateur, que l'on peut obtenir à partir d'un certain niveau d'affaires, que l'on soit salarié ou indépendant. Vous mentionnez qu'en 2003, notamment, quatre personnes à savoir M. K___________, M. N_________, M. O________ et M. L___________ ont été invitées par X___________ à créer une Sàrl. Cela est exact. J'explique que la commission fédérale des banques avait édité une directive qui contraignait X___________ à procéder de la sorte pour pouvoir continuer de vendre des fonds de placement. La possibilité de créer une Sàrl a par conséquent été proposée par X___________ à tous ces collaborateurs indépendants. Selon ma connaissance des choses, on n'a pas demandé à des salariés de devenir indépendants à cette occasion. Le coach consiste

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- 11/28 - à donner des conseils, encourager, motiver les collaborateurs. Je pourrais comparer avec les coachs sportifs. Les rencontres avec les collaborateurs se font à la demande et non selon un calendrier prédéfini. Elles peuvent être fréquentes, par exemple une fois par semaine, ou rares, par exemple deux fois l'an, indépendamment du statut. Les collaborateurs, s'agissant par exemple de leurs résultats, n'ont de comptes à rendre à personne, qu'ils soient salariés ou indépendants. Si un collaborateur ne conclut aucune affaire par exemple durant un trimestre, rien ne se passe du côté de X___________, en revanche, évidemment, ses revenus diminuent. Sur question je réponds qu'en effet même nos collaborateurs salariés n'ont pas de salaire fixe. En cas d'inactivité de longue durée, un courrier lui est adressé, si la situation perdure, X___________ met fin à la collaboration. En cas d'inactivité pour des raisons de maladie, la situation d'un salarié ou d'un indépendant est identique, dans la mesure où il leur appartient de conclure une assurance perte de gains s'ils souhaitent être couverts en cas de maladie. On me soumet "les conditions du plan de carrière" (pièce 5 demandeur). Ce plan de carrière s'applique indépendamment du statut. C'est le chiffre d'affaires réalisé qui détermine en application des échelles prévues par ce document quelle sera la rémunération du collaborateur. Le coach ne force en aucun cas les collaborateurs à atteindre un certain niveau de rémunération, il les aide à atteindre le degré de rémunération qu'ils ont eux-mêmes fixé comme objectif. Quel que soit le niveau de poste occupé, il n'y a pas de rapports de subordination, mais uniquement du coaching. Vous me donnez lecture de la toute dernière phrase de ce document sous point 3.8. Cela signifie que pour être senior directeur national, la personne doit avoir au moins dans son équipe, un directeur national direct, que par conséquent il coache. »

11. Le 15 septembre 2009, le Tribunal de céans a entendu Monsieur L___________, lequel a déclaré : j'ai effectivement été le directeur du recourant, au sens du plan de carrière de X___________ entre 2000-2001 et le printemps 2008. Je suis moi- même chez X___________ depuis fin 1998, j'y suis entré comme simple conseiller, salarié. Vous me demandez dans quelles circonstances je suis devenu indépendant chez X___________. J'explique qu'au fur et à mesure du développement de l'activité, nous formons des collaborateurs, nous faisons du coaching, de sorte qu'il nous a été conseillé de devenir indépendant pour pouvoir déduire les frais en découlant. X___________ n'a pas de locaux, les conseillers salariés travaillent à la maison, ils ne disposent donc pas de bureaux au sein de X___________, c'est pourquoi lorsqu'ils deviennent formateurs ils ont besoin de locaux qui sont à leur charge. D'autre part, la Commission fédérale des banques préconise ce statut pour toute activité de conseiller en placements. Dans un premier temps nous avons créé chacun notre Sàrl, dont nous étions salariés, puis nous avons agi en notre propre nom et nous nous sommes inscrits en qualité d'indépendants. Sur question, j'indique que personne chez X___________ n'a l'obligation de créer une Sàrl, mais cela est fortement conseillé par les collègues qui ont déjà cette expérience-là. Je pense que l'on peut rester salarié chez X___________, mais on n'y a aucun intérêt, sauf si l'on

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- 12/28 - n'a pas de frais à déduire. C'est à nouveau mon cas dans le cadre de mon activité en Suisse; je suis à nouveau salarié de X___________ pour cette partie-là, tandis que je déploie mon activité sur France en qualité d'indépendant. Les salariés de X___________ n'ont pas de salaire fixe, ils sont entièrement à la commission. Le taux de la commission est fonction du chiffre d'affaires et il augmente en fonction des responsabilités endossées, par exemple lorsque l'on devient formateur, puis ensuite formateur de formateur. Les conseillers de X___________ ne démarchent pas à proprement parler, nos clients nous amènent d'autres clients. Le conseiller X___________ apporte, à ses clients, sa connaissance des produits financiers et d'assurances existants sur le marché. En résumé, je dirais que plus le conseiller a de clients, plus il forme de conseillers qui ont ensuite des clients à leur tour, plus sa rémunération augmente sur la base du chiffre d'affaires et d'une échelle de rémunération. Vous m'indiquez que le recourant est devenu indépendant au 1er janvier 2003, c'est bien moi qui lui ai conseillé la création d'une Sàrl. Vous me demandez ce qui a fondamentalement changé pour le recourant, entre 2002 et 2003, plus exactement à la création de la Sàrl, je réponds fondamentalement rien, ses responsabilités sont restées les mêmes. Naturellement, il a dû tenir une comptabilité pour sa société. Je n'ai pas connaissance d'une modification de la pratique de l'Administration fiscale, s'agissant des déductions pour frais de représentation, admise pour les courtiers, en tous cas ce n'est pas une telle modification qui a justifié la création de la Sàrl du recourant. Le directeur n'a pas d'instructions à donner aux membres de son équipe, il leur dispense des conseils et de la formation. Évidemment, il y a des directives rédactionnelles pour remplir les formulaires de divers établissements, mais qui sont davantage dictés par ces établissements que par X___________. Lorsque Monsieur K___________ était mon collaborateur, il travaillait dans mes locaux, au même titre que les autres collaborateurs, nous avons été jusqu'à une cinquantaine je crois. Les collaborateurs n'avaient pas d'obligation de présence au bureau, ni avant 2002 ni après, c'est précisément un des avantages de ce travail, les collaborateurs viennent à leur gré. Ceux qui sont indépendants et qui participent au paiement du loyer disposent de la clé des locaux. Le collaborateur fixe lui-même ses objectifs, il peut par exemple travailler à temps partiel s'il le souhaite; le coach veille uniquement à ce que les moyens mis en œuvre correspondent à l'objectif visé. Vous signalez qu'un collaborateur, tout comme le recourant, a indiqué avoir une obligation de présence dans les bureaux, notamment le samedi matin. J'explique que les collaborateurs doivent en effet être présents aux formations, qui sont souvent fixées le soir ou le samedi matin car certains d'entre eux ont une activité professionnelle à côté. Le recourant indique avoir dû être présent au bureau entre 09h.00 et 10h.00 en tous cas et devoir tenir un certain nombre de rendez-vous par semaine. J'explique que le collaborateur indépendant doit arriver à payer ses factures. Si le nombre de rendez-vous me paraît pour cela insuffisant, il est de mon devoir d'intervenir. En revanche, il n'y avait aucune obligation de présence tous les matins entre 09h.00 et 10h.00. Le samedi c'est tout à fait possible pour un coach. Comme je l'ai dit, la présence aux formations était

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- 13/28 - évidemment indispensable, certaines avaient lieu dans l'horaire de travail classique. Une fois la collaboration terminée entre le collaborateur et X___________, seules les commissions initiales peuvent lui être versées pour les clients qu'il a amenés à l'époque de la collaboration, en revanche les commissions liées par exemple au rôle de formateur et de coach cessent, de même que les commissions de suivi. Aucune indemnité pour la clientèle amenée ne lui est versée. Vous m'interpellez sur deux courriers électroniques de Monsieur M_________ des 08.12.2004 et 11.01.2005. D'une part j'explique avoir également eu connaissance de ces messages, d'autre part il est exact que la Commission fédérale des banques (ci-après CFB) a opéré un durcissement dans les règles relatives aux conseils en placements, et a décrété que la forme de la Sàrl ne se prêtait pas à ces activités, les conseillers devant apparaître en leur nom propre. Je précise par conséquent mes propos susmentionnés: la création de la Sàrl ne provient pas des instructions de la CFB, à ma connaissance, mais de la volonté des collaborateurs de pouvoir développer leurs activités et déduire leurs frais. S'agissant de la mention de Monsieur M_________, dans le courrier électronique du 08.12.2004, de ne pas discuter avec l'AVS mais de juste de lui demander le formulaire, j'en ignore la raison. Sur question, j'indique avoir moi- même suivi ces directives. J'ai obtenu un statut d'indépendant sur le canton de Vaud, dans lequel j'étais également actif; je n'ai pas demandé ce statut à Genève pour la bonne raison que je n'y avais plus de bureaux, ils étaient situés sur France. Vous me demandez quelle était, à mon sens, le statut du recourant auprès de X___________ alors qu'il n'en était plus salarié, qu'il avait créé une Sàrl qui allait disparaître, et qu'il s'était vu refuser le statut d'indépendant auprès de la Caisse de compensation. Pour moi, il était toujours salarié de sa Sàrl; j'ignore pourquoi les démarches auprès de la Caisse ont tant duré. J'ai soutenu Monsieur K___________ dans ses démarches, mais il y a des limites au coaching; je dirais que Monsieur K___________ était un homme compliqué, indépendant dans l'âme. Vous signalez que les choses se sont passées de la même façon avec Monsieur N_________, pour les mêmes raisons. Vous signalez que le refus de l'AVS date du 26.09.2005. J'indique avoir communiqué ces difficultés au gérant de X___________ de l'époque Monsieur Q________. Il ne m'appartenait pas d'aller plus avant sur cette question. Sur question, j'indique qu'il est exact que j'avais demandé à Monsieur K___________ de me communiquer ses plans de semaine. J'explique que cela était nécessaire à l'aide que je devais lui apporter en qualité de coach. Au début, je transmettais lesdits plans par fax à Monsieur M_________ puisqu'il me coachait. C'est à ma demande que le recourant transmettait ses plans de semaine, mais il aurait pu demander à mettre fin à cette pratique, j'aurais alors modifié mon coaching. Il peut s'agir des plans de la semaine dernière comme ceux de la semaine à venir. S'agissant du message du 11.01.2005, à 11h.22 du soir, je ne peux expliquer pour quelles raisons ni mon nom ni celui de Monsieur K___________ ne figurent dans la liste des coachs sur laquelle il est indiqué qu'il doivent communiquer le numéro de leur compte privé et qu'aucun versement ne sera désormais effectué sur le compte de la Sàrl. »

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12. A la demande du Tribunal de céans, la CCGC a produit le dossier relatif à la demande d’affiliation en tant qu’indépendant déposée par le demandeur, soit notamment des décomptes de commissions et un extrait du registre du commerce de la Sàrl.

13. Par pli du 10 novembre 2009, la défenderesse a requis la production des déclarations fiscales et avis de taxation personnels du demandeur afin de déterminer à quel titre il déclarait ses revenus.

14. Par écriture du 4 décembre 2009, le demandeur a relevé la situation confuse et préjudiciable dans laquelle il se retrouve pour la période 2005 à 2008, dont l’origine tient à la demande par la défenderesse de créer une Sàrl, pour des motifs peu clairs, puis l’injonction de la radier. Il a produit les déclarations fiscales et avis de taxation de 2003 à 2007.

15. Le 15 janvier 2010, la défenderesse fait valoir que la documentation fournie par le demandeur à l’appui de sa demande d’affiliation n’était pas suffisante et ne reflétait pas la situation réelle. Il existait certes un rapport organisationnel entre elle et les conseillers, mais uniquement pour des raisons financières, dans la mesure où un conseiller peut être rémunéré différemment en fonction de sa capacité à attraire d’autres conseillers auprès d’elle. Cela ne peut être considéré comme un rapport de subordination. En outre, le demandeur a fait état dans sa déclaration d’impôts 2007 d’une activité dépendante, alors qu’elle ne lui a plus fourni de certificat de salaire dès 2003. Enfin, le demandeur avait profité de son statut d’indépendant, à titre fiscal notamment.

16. Le 9 mars 2010, les parties ont déclaré souhaiter que M. M_________ soit entendu. Le demandeur a en outre expliqué qu’en 2007, il avait déclaré au fisc ses revenus en tant que salarié de la défenderesse.

17. Le 15 mars 2010, le demandeur a produit divers courriels.

18. Le 23 mars 2010, le Tribunal de céans a entendu Monsieur M_________ qui a déclaré : « j’ai résilié mon mandat avec X___________ avec effet au 31 mars 2010. Je suis en litige avec la société dont j’estime qu’elle me doit environ 500'000 fr. J’ai le titre de directeur national, qui est exclusivement lié au plan de carrière de la société. En qualité de coach de M. K___________, recruté par M. L___________, je percevais un montant sur toutes les affaires conclues et sur les commissions de suivi des affaires. Le coaching consiste à former les collaborateurs, les conseillers et les cadres, à régler les problèmes qu’ils rencontrent avec la centrale administrative, que ce soit pour protéger les collaborateurs ou défendre les intérêts de X___________. Lorsqu’elle est engagée, la personne est collaboratrice de X___________, au sens des assurances sociales, à savoir que ses revenus sont soumis à l’AVS. Ensuite, elle devient indépendante et est donc un conseiller. Je coache les collaborateurs et les conseillers, les uns et les autres fixent leurs objectifs

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- 15/28 - et planifient leurs rendez-vous et le coach les aide à réaliser leurs objectifs. Il n’y a donc pas grande différence dans l’organisation du travail entre les collaborateurs et les conseillers. S’agissant du contrôle et des instructions données, les collaborateurs ne peuvent pas voir un client sans que leur dossier soit contrôlé par leur coach, ce qui n’est pas le cas des conseillers, qui ont l’expérience suffisante. Entre les deux statuts, il y a encore celui de Financial Advisor, à savoir le collaborateur qui a déjà suffisamment d’expérience pour que ses propres dossiers ne soient plus contrôlés. Celui-ci est encore soumis à l’AVS. Le coach donne des instructions au conseiller en ce sens qu’il a pour rôle de contrôler la qualité du travail. Il vérifie que les affaires sont dans l’intérêt du client et s’assure de la réputation de X___________ sur le marché. Le rôle de l’encadrement est aussi d’intervenir si la qualité n’est pas optimale. Dans un premier temps, il s’agit d’intensifier le contrôle fait sur les gros dossiers du conseiller. Le coach convoque le conseiller pour discuter et vérifier les réclamations du client et il contacte le client pour analyser ses réclamations. Le rôle de contrôle-qualité du coach est prévu par contrat. En réponse aux diverses questions :

- L’investissement : le conseiller prend en charge les frais de bureau et de matériel le concernant, soit en participant aux charges du bureau dans lequel il travaille déjà, soit en ouvrant sa propre structure. X___________ participe à raison de 50 % à l’investissement initial et au paiement du loyer. Le Financial Advisor participe, en versant à celui qui loue les bureaux, à raison d’un montant fixe par mois (250 fr.) aux frais du bureau.

- Frais généraux : le conseiller prend en charge l’intégralité des frais généraux de son bureau, y compris ceux liés à l’activité de ses collaborateurs. Les frais généraux sont soit débités par X___________ du montant de la commission, soit font l’objet d’une facture du conseiller, sans lien avec le niveau hiérarchique de la personne qui doit payer ses frais généraux.

- Affaires : toutes les affaires conclues par un conseiller avec un client remontent à la direction de X___________, qui les contrôle, puis les saisit avant de les renvoyer aux compagnies d’assurance ou banques, pour émission de la police d’assurance. Ensuite, la commission est encaissée par X___________, qui la répartit et la rétrocède aux divers échelons concernés par le contrat et conserve sa part.

- Rémunération : toutes les commissions sont versées par X___________, directement, que ce soit aux collaborateurs ou aux cadres les plus élevés. Il n’y a pas de passage entre X___________-le conseiller-les collaborateurs.

- Extournes : lorsqu’un contrat est résilié, la commission initialement, versée intégralement, doit être remboursée en partie à X___________, ce qui fait l’objet d’une extourne. Ce principe est applicable à tous les échelons. Lorsqu’un conseiller quitte X___________, il a l’interdiction d’avoir un contact avec les clients, en raison

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- 16/28 - de la clause de non-concurrence, mais si le contrat est résilié par le client, X___________ peut exiger une extourne, alors que le conseiller n’a plus de lien avec ce même client et n’a pas pu faire le suivi du dossier.

- Personnel : tous les conseillers n’occupent pas de personnel, cela dépend de la marche des affaires. Pour ma part, j’emploie une secrétaire et trois assistants. Occupent les mêmes bureaux des collaborateurs payés par X___________, qui s’occupent de la centrale administrative et ne collaborent pas directement avec moi. Par contre, je peux m’adresser à elles pour obtenir des listings ou d’autres informations sans devoir passer par la centrale à Zoug.

- Remplir la tâche personnellement : le conseiller fixe et honore ses rendez-vous lui- même, mais il peut arriver qu’il délègue à une secrétaire ou un collaborateur des tâches (préparer un dossier, faire un mail, etc.).

- Fin du contrat : lorsqu’un conseiller quitte X___________, il conserve les commissions d’acquisition reçues, sauf résiliation du contrat par le client, auquel cas une extourne est faite, même si le conseiller partant n’est pas responsable de la résiliation. De même, il perd les commissions de suivi puisqu’il ne suit plus le dossier. Le conseiller ne reçoit pas d’indemnité pour les clients qu’il laisse à X___________. Par contre, il est soumis à une clause de non-concurrence pendant 24 mois, exclusivement pour toute la clientèle X___________. A mon souvenir, M. K___________ a eu un collaborateur, qui n’était pas une secrétaire, mais qui l’aidait dans son travail. Je ne sais pas à quelle période ni combien de temps. J’ai l’impression qu’il s’agissait en fait de plusieurs personnes qui se sont succédées, sans être salariées, mais qui étaient payées à la tâche. S’agissant du document produit sous pièce 23 chargé demandeur du 18 mars 2009, je ne sais plus s’il a déjà été rédigé par mes soins ou par M. L___________, mais je ne conteste pas qu’il s’agit du compte-rendu de la réunion en question et que j’ai accepté que mon nom apparaisse au bas. A mon sens, il ne s’agit pas d’instructions, mais de discussions lors d’un meeting. En particulier, le point 16, s’il n’est pas suivi par des cadres, ne donne lieu à aucune conséquence. S’agissant du nombre de rendez-vous à fixer, X___________ estime qu’en-dessous d’un certain nombre, il n’est pas possible de tirer un revenu suffisant pour que cette activité soit considérée comme principale. C’est pour ce motif-là que le nombre de rendez-vous est suggéré. Je confirme être l’auteur du mail produit sous pièce 36 chargé demandeur du 15 mars

2010. A l’époque, soit en raison d’un changement de législation, soit d’un problème entre X___________ et la CFB, il n’était plus possible de fonctionner sous la forme de Sàrl, raison pour laquelle le CEO de X___________ a donné pour instructions de dissoudre les Sàrl et de s’inscrire à titre indépendant. L’instruction mentionnée au bas du mail avait pour but d’éviter que les conseillers de X___________ remplissent mal le formulaire, car, d’expérience, si l’inscription à l’AVS débute par une erreur dans une information, il est très difficile ensuite de rectifier le tir. C’est

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- 17/28 - X___________ qui était en mesure d’expliquer aux conseillers comment remplir ce formulaire. Je suis l’auteur du mail produit sous pièce 35. J’ai effectivement relancé les personnes concernées, à la demande de X___________, pour vérifier si elles s’étaient inscrites à l’AVS. Je sais que l’inscription de M. K___________ a posé problème, la CCGC lui ayant indiqué qu’il ne pouvait s’inscrire comme indépendant. En particulier, il était exigé un bureau en Suisse, tant de X___________ que de la caisse AVS. J’en ai référé au CEO. Je n’avais pas de pouvoirs hiérarchiques permettant d’intervenir dans le fait que M. K___________ continuait à travailler depuis la France et malgré le problème de l’AVS. Je ne pouvais qu’en référer plus haut, ce que j’ai fait. Lorsque la collaboration avec M. K___________ a pris fin, alors que j’étais la dernière personne avec laquelle il avait encore de bonnes relations, celles avec M. L___________ étant devenues mauvaises, j’ai fait en sorte, en intervenant auprès d’X___________, que M. K___________ puisse garder quelques centaines de dossiers clients. X___________ a fait une exception. J’étais présent lors de la conclusion de la convention du 29 février 2008 (pièces 15 et 15bis chargé du 13 novembre 2008). C’est à la demande de M. K___________ que X___________ a rajouté le point 4 concernant les charges sociales. »

19. Par écriture du 18 mai 2010, le demandeur persiste dans ses conclusions. Il fait valoir que les enquêtes ont démontré que la création de la Sàrl s’est faite à la demande de la défenderesse. Lorsque la caisse AVS lui a refusé le statut d’indépendant en septembre 2005, il en a immédiatement informé la société. La proposition de la défenderesse a alors été de simuler l’engagement d’une réceptionniste et d’un employé de commerce par le demandeur en vue de satisfaire aux exigences de la Caisse. M. L___________ avait confirmé qu’entre 2002 et 2003, rien n’avait changé. Le demandeur relève que la distinction entre salarié et indépendant est opaque et imprécise au vu des explications fournies par les témoins. Le demandeur explique n’avoir jamais engagé de personnel. Il avait dans son équipe des collaborateurs engagés, comme lui, par la défenderesse. Quel que soit le statut, il existait une prohibition de faire concurrence à la défenderesse. Selon la défenderesse, il n’y avait pas d’instructions, mais uniquement un coaching. Le témoin M. N_________ avait cependant attesté des instructions reçues. Le demandeur produit à cet égard les documents fournis par la défenderesse quant aux étapes à suivre dans la construction des dossiers. M. L___________ avait confirmé l’obligation d’être présent aux formations, l’intervention du coach en cas de rendez- vous insuffisants ou la communication de plans de la semaine. Il rappelle que la défenderesse n’avait pas montré à la Caisse de Zoug le re refus d’affiliation en tant qu’indépendant prise par la Caisse de Genève. Le demandeur jouissait certes d’une certaine liberté d’organisation de son activité, dans les limites des instructions reçues, ce qui ne suffit pas à retenir un statut d’indépendant. C’est en outre la défenderesse qui versait les commissions à tous les échelons des collaborateurs, ce qui n’aurait jamais pu être le cas si ces derniers avaient été des salariés du demandeur ou de sa Sàrl. Il n’avait jamais disposé de locaux propres : avant 2003,

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- 18/28 - il était à Carouge, dans les locaux loués par son coach et versait une participation au loyer. Ce critère n’est donc pas déterminant. De plus, il avait l’obligation de travailler uniquement pour la défenderesse, il ne pouvait agir en son nom et pour son propre compte et avait prohibition de faire concurrence à l’entreprise. Le système de rémunération était le même dans les deux cas. Le lien de subordination ne peut qu’aboutir à lui donner la qualification de contrat de travail.

20. Par écriture du 18 mai 2010, la défenderesse persiste également dans ses conclusions. Elle rappelle que le plan de carrière mis en place se déroule en quatre étapes avec un statut distinct à chaque passage de palier. Dès le niveau « financial consultant », qui implique un volume d’affaires important, le conseiller a la possibilité de devenir indépendant et de déduire ses charges. Tout collaborateur a la possibilité d’accéder à un statut d’indépendant et être libéré de toute hiérarchie organisationnelle ; la seule contrainte étant d’ordre financier. En 2002, le demandeur était encore salarié. La défenderesse a ensuite proposé un changement de statut. Il était entièrement libre dans l’organisation de son travail et il lui incombait de prévoir ses rendez-vous lui-même ainsi que de démarcher ses propres clients. La défenderesse ne lui donnait aucune instruction. Cependant, le demandeur bénéficiait de l’appui de deux coachs, MM. L___________ et M_________. Suite au refus de la caisse genevoise de lui accorder le statut d’indépendant, le demandeur était resté salarié de sa propre Sàrl, et avait continué à être traité comme tel, tant par la défenderesse que par ses coachs.

21. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 29 juin 2010, le demandeur a indiqué qu’il retirait sa demande, dépens compensés, s’agissant de la procédure relevant de l’AVS exclusivement, initialement inscrite sous le n° de cause A/4113/2008, sans désistement d’action.

22. Par arrêt sur partie du 24 août 2010, le Tribunal de céans a pris acte du retrait de la demande et a rayé la cause du rôle (ATAS/847/2010).

23. Par ordonnance du 22 juillet 2010, le Tribunal de céans a appelé en cause SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE (ci-après la fondation), institution de prévoyance à laquelle est affiliée la défenderesse.

24. Par pli du 24 août 2010, l’appelée en cause a expliqué qu’en cas d’admission de la demande, elle devrait alors assurer le demandeur pour la période de janvier 2003 à février 2008. Cette assurance rétroactive ne représenterait pas de problèmes considérables, pour autant que l’appelée en cause ait connaissance des salaires AVS pour chaque année à assurer.

25. Après avoir transmis ce courrier aux parties, le Tribunal de céans a gardé la cause à juger.

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- 19/28 - EN DROIT

1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil).

2. La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d’entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 122 V 323 consid. 2b et les références). La compétence des juridictions désignées à l’art. 73 LPP est ainsi donnée lorsque le litige oppose employeur et employé et soulève une question spécifique, au sens étroit ou au sens large, du droit de la prévoyance professionnelle. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l’employeur à l’institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud’hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l’art. 73 LPP, même si la question de l’existence d’un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 29 consid 2 et les références). Cela ne concerne pas seulement le montant des cotisations mais aussi le principe de l’obligation de cotiser, que celle-ci découle du contrat de travail ou du droit public (RIEMER, Das Recht der berufliche Vorsorge in der Schweiz, p. 127). En l’occurrence, le demandeur conclut notamment à ce que la défenderesse soit condamnée à déclarer les salaires versés et à payer l’intégralité des cotisations LPP auprès de l’appelée en cause. La contestation porte dès lors sur une question spécifique à la prévoyance professionnelle régie par la LPP, soit le versement des cotisations par l’employeur à une institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP ; ATFA non publié du 27 août 2003, cause B 44/03). En outre, le demandeur conclut, à titre préjudiciel, à ce que l’existence d’un contrat de travail soit constatée. Lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un

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- 20/28 - jugement condamnatoire, la voie de l’action constatatoire n’est pas ouverte (ATF 119 V 13). En l’occurrence, la conclusion tendant à la constatation que le demandeur était lié par un contrat de travail à la défenderesse est irrecevable, ce qui demeure sans conséquence vu les conclusions condamnatoires prises par le demandeur à l’encontre de la défenderesse.

3. S’agissant du for de l’action, celui-ci est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). En l’espèce, le demandeur a exercé son activité à Genève pour le compte de la défenderesse. La compétence ratione loci du Tribunal de céans est ainsi établie, et n'est par ailleurs pas contestée. La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

4. L’art. 73 LPP constitue une réglementation spéciale, dérogeant à l’OJ, dans la mesure où il supprime implicitement une des conditions ordinaires de recevabilité du recours de droit administratif, à savoir l’existence d’une décision fondée sur le droit public fédéral (arrêt non publié du 25 janvier 2000, B 37/99 Kt ; ATF 114 V 105 consid. 1b). L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p 19). La requête déposée par le demandeur est dès lors recevable.

5. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) entrée en vigueur le 1er janvier 2003 n'est pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004.1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 126 V 136, consid. 4b). En l’occurrence, les faits déterminants se sont produits dès janvier 2003, de sorte que le litige doit être examiné au regard des anciennes normes de la LPP et des modifications consécutives à la 1ère révision de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).

6. Le litige porte sur la question de savoir si la défenderesse avait l’obligation de verser des cotisations LPP sur les rémunérations octroyées au demandeur à compter

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- 21/28 - de janvier 2003. La solution du litige repose ainsi sur la question de savoir si le demandeur, au vu de l’activité déployée pour le compte de la défenderesse dès janvier 2003, était assujetti à la prévoyance professionnelle obligatoire. La défenderesse fait valoir que le demandeur n’avait plus la qualité de salarié dès janvier 2003, ce que conteste ce dernier.

7. A teneur de l'art. 2 al. 1 aLPP, sont soumis à l'assurances obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant limite fixé par l’art. 7 aLPP. L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 aLPP). La LPP ne s’applique qu’aux personnes qui sont aussi assurées à l’AVS (art. 5 al. 1 aLPP).

8. a) La distinction entre le salarié et l’indépendant au sens de la LPP s’effectue selon les règles applicables à la détermination du revenu provenant d’une activité dépendante selon l’art. 5 LAVS ou du revenu provenant d’une activité indépendante selon l’art. 8 LAVS, sans toutefois que le statut de cotisant dans l’AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 275, ATF 115 Ib 37, RSAS 1990

p. 181, JAAC 1987 (51) n° 16, p. 98).

b) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 - ci-après: RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6).

c) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue

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- 22/28 - de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF 123 V 162 consid. 1 et les arrêts cités).

d) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre facteur concourant à la reconnaissance de l’activité lucrative indépendante est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). A cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective.

9. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,

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- 23/28 - sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF 130 III 324 ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3).

10. En l’occurrence, dès septembre 2000, le demandeur a travaillé pour la défenderesse en tant que négociateur de contrats, salarié. A compter de juin 2002, le demandeur a été nommé cadre supérieur par la défenderesse et dès janvier 2003, le demandeur a géré une équipe négociant des contrats. Sa fonction était directeur de département. Dès janvier 2003, la défenderesse a considéré que le demandeur était indépendant. Elle en veut pour preuve le fait qu’à compter de mars 2003, le demandeur a créé une Sàrl, dont il était salarié. En outre, il exerçait son activité en tant que courtier ou agent. Le Tribunal de céans relèvera cependant que l’inscription au registre du commerce n’est pas, en soi, une preuve de l’existence d’une activité indépendante ; elle ne peut être considérée que comme un indice (RCC 1986 pp. 126 ss). Le fait que le demandeur soit salarié de la Sàrl qu’il a créée, n’implique dès lors pas forcément un statut d’indépendant à l’égard de la défenderesse, ce d’autant plus que la défenderesse n’a versé aucun montant en faveur de la Sàrl. En outre, la question de savoir si le demandeur exerçait son activité en tant que courtier ou représentant de commerce peut rester ouverte dès lors que le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est décisif, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques qui liaient les parties. A cet égard, il résulte de l’instruction menée par le Tribunal de céans que si le demandeur pouvait effectivement organiser son temps de travail à sa guise, sans avoir à effectuer un nombre minimum d’heures de travail au bureau (témoin P________), il était néanmoins tenu d’être présent aux séances de formation organisées par la défenderesse (témoins L___________ et M_________). Par ailleurs, s’il fixait certes lui-même les objectifs en nombre de rendez-vous et nombre d’affaires conclues, il était tenu de transmettre ses plans de semaines à son coach, M. L___________, qui les transmettait à son tour à son propre coach, M. M_________. En outre, en cas de rendez-vous insuffisant, le coach se devait d’intervenir (témoins L___________ et M_________). Selon la défenderesse, les coachs donnaient uniquement des conseils et non pas des instructions. A ce propos, si MM. L___________, P________ et M_________ ont certes déclaré que le coach avait pour but d’aider les collaborateurs et les conseillers à réaliser leurs objectifs, M. M_________ a néanmoins précisé que le rôle d’un coach est notamment de

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- 24/28 - contrôler la qualité du travail effectué par le demandeur et de s’assurer que le nombre de rendez-vous fixé soit suffisant. M. N_________ a quant à lui déclaré avoir toujours reçu des directives, même après la création de la Sàrl. Quoi qu’il en soit, la lecture des pièces versées à la procédure atteste du fait que le demandeur était subordonné aux directives données par ses supérieurs. On en veut pour preuve les procès-verbaux de réunions ou les mails produits, dont la teneur relève plus de l’instruction que du conseil (les délais pour remettre les plans de semaine, le nombre de rendez-vous à fixer, l’obligation de radier la Sàrl, le format de l’agenda à utiliser, etc.). D’ailleurs, le contrat pour cadres supérieurs prévoit que le cadre doit absolument respecter les instructions de la société (point 2.5 du contrat pour cadres supérieurs) et que tout collaborateur est soit subordonné à un supérieur hiérarchique, soit à la Direction de la société (point 4.3.4 du contrat pour cadres supérieurs). Le demandeur n’était ainsi pas autonome dans l’exercice de son activité. Par ailleurs, il n’apparaît pas qu’entre janvier 2003 et février 2008, le demandeur ait dû supporter un risque économique égal à celui de l’entrepreneur. S’il a certes participé aux frais de loyer des bureaux sis aux Acacias, puis loué un local en France dès 2005 et assumé les frais généraux liés à son activité, il n’apparaît pas qu’il ait rétribué lui-même du personnel. Quoi qu’il en soit, le critère de la location de bureaux doit être relativisé par le fait que la défenderesse n’avait elle-même pas de locaux du tout, et n'en mettait donc pas à disposition de ses collaborateurs, même lorsque ceux-ci étaient déclarés comme salariés. Enfin, le fait que le demandeur soit entièrement payé par des commissions, et qu’aucun salaire fixe ne soit garanti, n’est pas non plus un critère permettant de retenir un statut d’indépendant puisque même les personnes travaillant en tant que salariées n’avaient pas de salaires fixes (témoin L___________). On ajoutera en outre que la situation ne semble pas avoir fondamentalement changé pour le demandeur à compter de 2003, comme l’a déclaré M. L___________. Ainsi, le demandeur a continué à exercer son activité au nom et pour le compte de la défenderesse (témoin P________), il avait toujours l’obligation de remplir la tâche personnellement (témoins P________ et M_________) et était soumis à une clause de non-concurrence (témoins P________ et M_________). En outre, toutes les affaires conclues par le demandeur remontaient, comme avant 2003, à la direction de la défenderesse, qui encaissait les commissions et les versait directement aux divers échelons concernés par le contrat (témoin M_________). Qui plus est, il apparaît à la lecture des contrats conclus par les parties que le lien de dépendance économique du demandeur à l’égard de la défenderesse s’est considérablement accru avec le temps. Alors qu’initialement le demandeur avait le choix de travailler ou non pour la défenderesse (point 6.1 du contrat de collaboration), en devenant cadre supérieur, le demandeur était tenu de consacrer son entière force de travail exclusivement à la société et aux sociétés partenaires de

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- 25/28 - celle-ci (points 1.2 et 2.9 du contrat pour cadres supérieurs) et il devait exercer son activité à titre principal. D’ailleurs, M. M_________ a déclaré que le nombre de rendez-vous était contrôlé afin que l’activité puisse être considérée comme principale. Le demandeur ne pouvait donc pas exercer d’activité pour une autre société. Il s’ensuit que de janvier 2003 à février 2008, le demandeur dépendait économiquement de la défenderesse. On ajoutera en outre que, si la défenderesse n’a plus déduit de cotisations sociales à compter du 1er janvier 2003, elle a néanmoins continué à mentionner la part versée à titre d’indemnités de vacances (8.33% ; pièce 8 chargé demandeur), ce qui relève typiquement du contrat de travail. Le Tribunal de céans est ainsi d’avis que les caractéristiques d’une activité salariée sont en l’espèce fortement prédominantes. On relèvera encore que le fait que l’autorité de révision des caisses de compensation n’ait pas effectué de reprise de salaires concernant l’activité déployée par le demandeur ne saurait lier le Tribunal de céans, puisque l’appréciation de cette autorité s’est faite sur la base d’un dossier lacunaire. Celle-ci a en effet précisé qu’elle aurait appréhendé différemment la situation si elle avait su que le demandeur avait reçu personnellement les versements et si elle avait eu connaissance du refus de la CCGC d’affilier le demandeur en tant qu’indépendant (courrier du 12 juin 2009 adressé au Tribunal de céans). Quoi qu’il en soit, force est de constater, au vu des pièces versées à la procédure, que ni l’autorité de révision des caisses de compensation, ni la caisse de compensation de Zoug n’ont rendu de décision formelle fixant le statut d’indépendant du demandeur pour l’activité déployée à compter de janvier 2003. Le demandeur n’appartenant à aucune catégorie de salariés non soumis à l’assurance obligatoire (art. 1 aOPP2), et sa rémunération annuelle étant supérieure au montant minimum (art. 2 al. 1 aLPP), il s’ensuit que le demandeur, qui était par ailleurs assuré obligatoirement à l’AVS vu son activité lucrative en Suisse (art. 5 al. 1 aLPP, art. 1a al. 1 let. a LAVS) aurait dû être assujetti à la LPP pour la prévoyance obligatoire auprès de l’appelée en cause de janvier 2003 à février 2008.

11. Le demandeur conclut à ce que la défenderesse verse à l’appelée en cause la totalité des cotisations LPP. L’employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement (art. 66 al. 2 LPP). Quand bien même la défenderesse ne soulève pas l’exception de prescription, le Tribunal de céans rappellera que les créances issues de cotisations non-déduites par l’employeur se prescrivent par 5 ans, selon l’art. 41 al. 2 LPP (Sylvie PETREMAND, in SCHNEIDER/GEISER/GACHTER, Handkommentar zum BVG

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- 26/28 - und FZG, STAMPFLI, 2010, art. 41, N 12). Le délai de prescription pour des créances résultant de cotisations en matière de prévoyance professionnelle obligatoire ne commence à courir qu’à partir du moment où l’obligation d’y être assuré est établie ; s’agissant d’une créance résultant de cotisations n’ayant pas été versées en raison d’une contestation relative à l’assujettissement obligatoire du salarié, le délai de prescription ne commencer à courir avant l’entrée en force d’un jugement cantonal établissant le principe de l’assujettissement obligatoire du salarié (SVR 2007, BVG Nr 17, consid. 4.8). Le Tribunal fédéral a récemment confirmé la jurisprudence précitée (ATF du 25 janvier 2010, cause 9C_173/2009, consid. 3.2). Au vu des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus, force est de constater que les prétentions tendant au paiement des cotisations non déduites par la défenderesse ne sont pas prescrites, le délai n’ayant pas commencé à courir. La défenderesse invoque sa bonne foi, en faisant valoir qu’en ne prélevant pas les cotisations sociales sur les rémunérations versées au demandeur, elle n’a fait que suivre l’appréciation de l’autorité de révision des caisses de compensation. Or, il ressort des pièces versées à la procédure et de l’instruction menée par le Tribunal de céans que lorsque l’autorité de révision des caisses de compensation a effectué son contrôle auprès de la défenderesse, soit en octobre et novembre 2006, la défenderesse - qui détenait depuis le 16 août 2006 une copie de la prise de position négative de la CCGC quant au statut indépendant du demandeur - s’est abstenue d’en informer l’autorité de révision. Compte tenu de ces éléments, le Tribunal de céans ne saurait retenir la bonne foi de la défenderesse. Il conviendra ainsi que la défenderesse transmette à l’appelée en cause un décompte des montants versés au demandeur dès janvier 2003. A la suite de quoi, l’appelée en cause établira un décompte précis des cotisations qu’elle aurait dû percevoir, en application de l’art. 66 LPP. Quant à la défenderesse, elle devra verser à l’appelée en cause la totalité des cotisations, conformément à l’art. 66 al. 2 LPP.

12. La demande sera ainsi admise, en ce sens que la défenderesse sera condamnée à déclarer à l’appelée en cause les montants versés au demandeur depuis janvier 2003 et à verser à l’appelée en cause la totalité des cotisations calculées par la fondation.

13. Le demandeur, qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848). L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). En l’espèce, vu le nombre des écritures, d’audiences et des actes d’instruction, les dépens seront fixés à 4'500 fr.

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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme :

1. Déclare recevable la demande du 13 novembre 2008 en tant qu’elle concerne la LPP. Au fond :

2. L’admet.

3. Condamne X___________ EN (SUISSE) S.A. à déclarer à SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE les montants versés à Monsieur K___________ pour l’activité déployée de janvier 2003 à février 2008.

4. Invite SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE à établir un décompte précis de la totalité des cotisations dues compte tenu des montants versés par X___________ (SUISSE) S.A. en faveur de Monsieur K___________ pour l’activité déployée de janvier 2003 à février 2008 et l'y condamne en tant que de besoin.

5. Condamne X___________ (SUISSE) S.A. à verser à SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE la totalité des cotisations dues (art. 66 al. 2 LPP).

6. Condamne X___________ (SUISSE) S.A. à verser à Monsieur K___________ une indemnité de 4'500 fr. à titre de dépens.

7. Dit que la procédure est gratuite.

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8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

La présidente

Sabina MASCOTTO

La secrétaire-juriste :

Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le