AARP/341/2017

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/6885/2013 AARP/341/2017 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du mercredi 18 octobre 2017 Entre A______, domicilié ______, comparant par Me B______, avocat, ______Genève, appelant, et C______, domicilié ______, comparant par Me D______, avocate, _____ Genève, E______, domiciliée ______ Genève, comparant en personne, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,

intimés,

statuant à la suite de l'arrêt du TF 6B_473/2016 du 22 juin 2017 admettant partiellement le recours de A______ contre l'arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision du 16 mars 2016 (AARP/101/2016).

- 2/19 - P/6885/2013 EN FAIT : A.

a. Le 19 mai 2015, le Tribunal correctionnel a rendu un jugement (JTCO/79/2015), par lequel il a reconnu A______ coupable d'escroquerie (art. 146 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), d'abus de confiance (art. 138 CP), de faux dans les titres (art. 251 CP), d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse (art. 253 CP) ainsi que d'exposition (art. 127 CP) et l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans, partiellement complémentaire à celle prononcée le 17 avril 2014, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, renonçant au surplus à révoquer les sursis précédemment octroyés.

b. Selon son arrêt du 16 mars 2016 (AARP/101/2016), la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) a partiellement annulé ce jugement et, statuant à nouveau, a notamment acquitté l'intéressé du chef d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, l'a condamné à une peine privative de liberté de trois ans et dix mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire à celle du 17 avril 2014, et a mis à sa charge 90% des frais de la totalité de la procédure, confirmant pour le reste le jugement entrepris.

c. Par arrêt 6B_473/2016 du 22 juin 2017, le Tribunal fédéral (TF) a partiellement admis le recours en matière pénale formé par A______ contre l'arrêt précité. Ce faisant, il a annulé ce dernier dans la mesure où il prononçait un verdict de culpabilité pour abus de confiance et a renvoyé la cause à l'autorité de céans pour qu'elle libère l'intéressé de ce chef d'accusation et statue à nouveau sur la quotité de sa peine.

En effet, le TF a considéré que la CPAR avait retenu à tort un concours parfait entre les infractions d'escroquerie (art. 146 CP) et d'abus de confiance (138 CP) dans le cas d'espèce.

Le TF a en revanche rejeté les autres griefs de A______, notamment ceux relatifs à la réalisation des infractions d'exposition, d'escroquerie et de faux dans les titres. B.

a. Le TF a résumé en ces termes l'état de fait tel qu'il résultait de l'arrêt du 16 mars 2016, sans le critiquer :

a.a. "[…] A______ avait imaginé et utilisé une association à but humanitaire fictive dénommée F______, créée au mois de mai 2010, lui donnant une apparence de réalité par la création d'un siège social, l'établissement de statuts et de procès- verbaux d'assemblée générale, l'impression de cartes de visite, la mise en ligne d'un site relativement élaboré, ainsi que la création d'une page Facebook et d'un compte Twitter. S'y ajoutaient d'autres éléments, dont la tentative d'enregistrer F______ auprès de la Chancellerie d'État, l'inscription en qualité d'employeur auprès de

- 3/19 - P/6885/2013 l'Office cantonal des assurances sociales, la rédaction d'un contrat de travail, l'ouverture d'un compte postal, ou encore l'organisation d'un dîner de gala dans un grand hôtel de Genève. Il a également obtenu de ______ C______, fragilisé dans sa santé, qu'il accepte la fonction, en réalité fictive, de Président du comité. G______ et H______ – ex-épouse et ex-compagne de A______ –, supposées trésorière ou vérificatrice de F______, n'avaient jamais eu accès à la moindre documentation topique. G______ n'avait jamais été convoquée à une quelconque assemblée générale et n'avait jamais rencontré aucun membre de F______. H______ n'avait jamais été associée à un quelconque projet de F______.

Au printemps 2011, A______ a contacté le secrétariat communal ______ pour solliciter une subvention. A la suite d'un entretien qui s'est tenu le ______2011, il est parvenu à obtenir un montant de 2000 fr., après avoir transmis aux membres de la commission "______" de la commune une copie des statuts de F______ et du procès- verbal de l'assemblée générale constitutive, ainsi qu'un tirage de son site Internet, tout en ayant exposé que depuis sa création, F______, décrite comme partenaire de Médecins Sans Frontières et du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés, avait amélioré la vie quotidienne de plus de 400 enfants et de leurs proches.

Le ______ 2012, A______ a rencontré E______ à l'occasion d'une conférence de la Direction du Développement et de la Coopération (DDC). Il s'est fait connaître comme le président fondateur de F______ et lui a présenté ses projets d'aide aux enfants. Après discussion au sujet de leurs projets respectifs, il l'a invitée à un gala de charité à l'hôtel ______ organisé en vue de lever des fonds pour son ONG, qui s'est tenu le ______2012 et auquel elle s'est rendue.

Le ______ suivant, E______ a repris contact avec A______ pour discuter d'un projet humanitaire au ______. A______ s'est montré intéressé et s'est dit prêt à soutenir le projet financièrement. Ils se sont revus le 13 décembre suivant. A______ lui a alors conseillé d'acquérir un terrain au ______ afin de donner de la crédibilité à son projet. Il ne souhaitait pas l'accompagner sur place, mais a accepté de financer ses frais de déplacement et de séjour. Le prix du terrain, estimé à 20'000 fr., devait être financé à parts égales. Le lendemain, E______ et A______ se sont rendus ensemble à la banque, où elle a retiré 10'000 fr. de son compte. A______ a ensuite versé la somme sur le compte postal de F______. Il lui a remis une carte PostFinance au nom de G______ et lui en a communiqué le code PIN, afin qu'elle puisse retirer la somme une fois arrivée au ______. Ils se sont encore entretenus des vols à destination de ce pays et se sont rendus dans une imprimerie, afin de faire établir des cartes de visite de F______ au nom de E______, avec le titre de Présidente du comité. Le compte postal de F______ a été débité, le jour même, de 8130 fr. 25 et de 1000 francs. Demeurant ensuite sans nouvelles de A______, E______ a pris l'initiative d'acheter les billets d'avion. Le 30 décembre 2012, au ______, E______ s'est trouvée dans l'impossibilité de retirer les fonds, le code PIN de la carte s'étant

- 4/19 - P/6885/2013 révélé inexact. Contacté par téléphone, A______ lui a proposé d'ouvrir un compte sur lequel il pourrait transférer l'argent. Elle n'a plus été en mesure de le joindre par la suite". a.b. "Le 21 décembre 2009, A______ a sollicité de la Banque ______ l'ouverture d'un compte privé avec une carte Maestro et une carte de crédit avec limite mensuelle de 5000 francs. Il a fourni trois bulletins de salaire à l'en-tête d'une société F______net SA, censée lui appartenir, qui lui aurait versé un salaire mensuel net de 9482 fr. 80. La banque a toutefois constaté qu'aucune société n'était inscrite sous cette raison sociale au registre du commerce et a mis un terme à la relation d'affaires dès le lendemain. Au mois de mai 2012, A______ a faussement rédigé un procès-verbal d'assemblée générale de F______, sur lequel figure le nom de H______, alors que celle-ci n'a jamais participé aux réunions de l'association. Il a ensuite produit ce document auprès de diverses personnes et institutions, afin de les décider à verser des fonds à F______. Il a également produit ce document à la Caisse cantonale genevoise de compensation". a.c. "Entre le ______2014, A______ s'est rendu à ______ en compagnie de C______, qui était censé occuper le poste de Président du comité de F______. Tous deux se connaissaient depuis une dizaine d'années. A______ lui avait proposé de l'accompagner pour participer à une conférence et avait effectué toutes les démarches nécessaires à l'organisation du voyage. Auparavant, C______, sous curatelle de gestion et de représentation, avait été victime de deux accidents vasculaires cérébraux (AVC). A la suite d'un AVC fronto-temporal gauche survenu en ______, il a présenté des troubles cognitifs durables se manifestant sous la forme d'une atteinte comportementale et des fonctions exécutives, ainsi que des troubles du langage et de la mémoire épisodique, qui ont eu tendance à s'aggraver progressivement. C______ devait suivre un traitement médicamenteux rigoureux, afin de limiter le risque de récidive d'AVC. Son logement avait dû être adapté et il faisait l'objet d'un suivi infirmier à domicile pour vérifier régulièrement son état et la prise de son traitement. Selon son médecin, son traitement anticoagulant ne devait pas être interrompu, étant donné qu'il ne produisait ses effets que durant 24 à 48 heures et qu'à son défaut, C______ se trouvait exposé au risque de subir un nouvel AVC. La veille du départ, soit le ______, I______, fils de C______, inquiet à la perspective de ce voyage sachant que la capacité de discernement de son père avait été atteinte par ses AVC, a rencontré A______ au domicile de son père, afin d'en discuter. A______ l'a rassuré en lui montrant qu'il s'était occupé de tout et qu'il s'était notamment renseigné auprès des infirmières au sujet du traitement

- 5/19 - P/6885/2013 médicamenteux de C______. Il s'est également engagé envers I______ à rester en tout temps auprès de son père, après avoir été averti qu'il ne devait jamais être laissé seul, vu son état de santé fragile et la nécessité de prendre régulièrement ses médicaments. Le ______, jour du retour, A______ et C______ s'apprêtaient à embarquer lorsque le second s'est absenté pour se rendre aux toilettes. Incapable de le retrouver, A______ a laissé la carte d'embarquement et le passeport de C______ au personnel de la compagnie aérienne, afin qu'il puisse prendre le vol suivant. Le lendemain ______, les infirmières de C______, constatant son absence alors qu'il aurait dû être rentré, ont alerté sa fille, J______. Le même jour, A______ s'est adressé à I______ par sms pour lui faire état de la disparition de son père au moment de l'embarquement et lui transmettre les coordonnées de la compagnie aérienne, en ajoutant " qu'il faudrait les appeler". Plus tard le même jour, J______ a été informée par le Département ______ que la police de ______ avait retrouvé son père errant ______, dans un état critique, sans médicaments. Il avait été hospitalisé, désorienté et sans papiers. I______ est ensuite allé chercher son père à ______ pour le rapatrier".

b. La Haute cour a en particulier confirmé la culpabilité de A______ au regard des éléments suivants : b.a. "En laissant C______ à ______ seul et sans médicament, en dépit de ses engagements, le recourant a causé un risque d'interruption de son traitement qui, dans la mesure où ses effets ne perduraient pas au-delà de 24 à 48 heures, allait de pair avec un risque de subir un nouvel AVC. Or, au vu de la gravité potentielle d'un tel évènement médical et de la limitation dans le temps des effets des médicaments prescrits, l'autorité précédente pouvait retenir sans violer le droit fédéral que C______ a été exposé à un danger concret, grave et imminent pour sa santé. Ses troubles cognitifs l'exposaient en outre à des dangers graves et concrets, notamment d'accident de la circulation, dans une ville telle que ______" (consid. 1.2.2), étant précisé que "[l]e recourant était au courant de la situation de vulnérabilité de C______, à laquelle son fils l'avait rendu attentif, et des risques graves et concrets auxquels il serait exposé en cas d'interruption de son traitement" (consid. 1.2.3). En définitive, A______ "[s’était] au moins accommodé [du scénario produit] en choisissant, au lieu de poursuivre les recherches de son "ami" jusqu’à le retrouver, d’embarquer seul pour rentrer en Suisse" (consid. 1.2.3). b.b. En ce qui concerne les escroqueries reprochées à l’intéressé, le TF a confirmé qu'il était "établi […] que le recourant avait imaginé et utilisé une organisation non gouvernementale fictive qui n'a jamais eu aucune activité concrète. Les juges cantonaux ont également retenu qu'il lui avait donné une apparence de réalité par différents biais, allant notamment de la création d'un siège social à la rédaction de

- 6/19 - P/6885/2013 statuts et de procès-verbaux, en passant par la mise en ligne d'un site Internet, […] relativement élaboré" (consid. 2.2). Le TF a rejeté l'argument de la défense selon lequel l'occurrence au préjudice de E______ aurait été un "cas d'école de dupe excessivement naïve qui ne saurait mériter la protection du droit pénal", constatant qu’"outre la mise en scène précitée, les premiers contacts entre le recourant et l'intimée sont intervenus en marge d'une conférence organisée par ______, soit de ______. A cette occasion, les parties ont évoqué leurs projets respectifs et, vu le contexte, l'intimée n'avait pas la moindre raison de douter de la sincérité du recourant. L'invitation à un gala de charité dans un grand hôtel genevois représente elle aussi un élément de sa mise en scène. La cour cantonale a retenu sur ce plan qu'aucun événement propre à éveiller les soupçons de l'intimée ne s'était produit durant la soirée de gala" (consid. 2.3), retenant que "La cour cantonale était en tous les cas fondée à considérer qu'au regard des éléments retenus, le recourant était parvenu, par une mise en scène mêlant l'utilisation d'une ONG fictive, la fréquentation d'une conférence de ______ et l'organisation d'un gala de charité, à mettre en confiance l'intimée et à la dissuader de vérifier la réalité de ses dires ou des activités de F______, tout comme elle s'est trouvée dissuadée de faire preuve de méfiance à son égard lorsque ce dernier lui a proposé de lui remettre un montant de 10'000 francs" (consid. 2.3), et que "Le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il tente de mettre en avant la naïveté de l'intimée ou un prétendu défaut de vérifications. Il a en effet lui-même créé et exploité une situation propre à endormir la vigilance de cette dernière, avant d'en tirer parti pour se faire remettre par elle un montant de 10'000 francs. La relation nouée par les parties était en outre censée s'inscrire dans un contexte caritatif et humanitaire, en marge duquel le recourant a exploité, non pas, certes, une situation de dépendance ou d'infériorité, mais les intentions altruistes de l'intimée" (consid. 2.3), étant encore rappelé "[…] qu'au même moment, le recourant lui faisait miroiter un poste de présidente du comité de l'ONG, faisait établir une carte de visite à son nom mentionnant cette qualité, tout en lui remettant aussi une carte PostFinance et son prétendu code PIN pour lui permettre de retirer la somme une fois arrivée au ______" (consid. 2.3). Le TF a encore considéré que "compte tenu des mensonges du recourant, dont les dires étaient prétendument étayés par divers documents, les autorités ______ n'avaient guère de raison de procéder à de plus amples vérifications" (consid. 2.4). b.c. Eu égard aux faux dans les titres reprochés, le TF a jugé qu’"[i]l est cependant établi […] que le recourant avait lui-même créé de toutes pièces des fiches de salaire à l'en-tête d'une société inexistante […], dont le recourant s'est servi pour tenter d'obtenir indument l'établissement d'une relation bancaire et des prestations auxquelles il ne pouvait prétendre sans établir sa situation économique" (consid. 4.2.1), et qu'"[i]l est constant que F______ n'avait aucune existence réelle. Le recourant a ainsi (co)signé, sous son nom, mais en qualité de président, un

- 7/19 - P/6885/2013 document qui s'apparente à un procès-verbal d'assemblée générale d'une entité fictive. […] En l'espèce, le procès-verbal litigieux est censé provenir d'une association, dont il devait servir à établir l'existence alors qu'elle n'en avait aucune, son auteur réel n'étant autre que le recourant lui-même" (consid. 4.2.2).

c. Les éléments factuels supplémentaires suivants, résultant du dossier, sont en outre encore pertinents pour l'issue de la procédure à ce stade : c.a. Afin de se consacrer pleinement à son projet humanitaire et comptant sur la promesse de A______ de prendre en charge l’intégralité des frais y relatifs, E______ avait pris un congé sans solde de six mois et comptait subvenir à ses besoins durant ce laps de temps au moyen de ses économies. c.b. Selon un relevé d'échanges de SMS entre A______ et I______, fils de C______, le premier n'avait averti le second du fait que son père était resté seul à ______ qu'à son retour en Suisse. Après quelques échanges, A______ n'avait plus répondu à I______ et l'avait laissé sans autres nouvelles. c.c. Au long de l'instruction, A______ a contesté l'ensemble des faits reprochés. En particulier, il a soutenu avoir créé une association dont le but était de subvenir aux besoins des enfants partout dans le monde, notamment au ______, au ______ et au ______, pays où des projets avaient "abouti" et en a détaillé le fonctionnement. Bien que confronté à E______, il a maintenu que celle-ci lui avait remis la somme de CHF 10'000.- à titre de "donation" pour l'organisation. Les propos de G______ et H______ étaient contradictoires ou erronés, dictés par la rancune des deux femmes, avec lesquelles il avait entretenu des relations intimes par le passé. Le problème avec C______ n'était survenu que le jour du départ. Sur question du Ministère public (MP), A______ a toutefois concédé être désolé de cet évènement. C.

a. A______, qui ne s'était présenté ni aux débats de première instance ni à la précédente audience d'appel, était derechef représenté par son défenseur d'office lors de celle fixée suite au renvoi de la cause par le TF, l'un des trois magistrats siégeant lors du prononcé de l'arrêt du 16 mars 2016 ayant dans l'intervalle cessé ses fonctions.

b.a. Son défenseur d'office conclut au prononcé d'une peine privative de liberté ne dépassant pas, peine partiellement complémentaire incluse, trois ans, avec sursis partiel, ainsi qu'à ce que la part des frais de la procédure mis à la charge du condamné représente au maximum 60% de la totalité de ceux-ci. Il s'en rapporte à justice s'agissant d'une éventuelle indemnité au sens de l'art. 429 CPP.

La faute du prévenu ne devait pas être qualifiée de lourde, comme l'avait fait la CPAR dans son précédent arrêt, mais de grave. Il fallait en effet tenir compte de ce

- 8/19 - P/6885/2013 que les montants soutirés aux lésés étaient faibles. L'infraction d'exposition était certes, considérée abstraitement, une infraction sérieuse, mais en l'occurrence, les faits n'avaient rien d'extraordinaire et devaient être relativisés, la simple qualité ______ de la victime n'étant pas pertinente. Il fallait donc réduire la peine d'ensemble a une quotité compatible avec le sursis partiel dont les conditions d'octroi étaient réalisées, les antécédents étant anciens, sous réserve d'une infraction de violation d'une obligation d'entretien. A______ méritait assurément une leçon, mais celle-ci était bien plus susceptible de porter si elle comportait l'épée de Damoclès d'une peine suspendue.

c. Le MP requiert que la nouvelle peine ne soit pas inférieure de plus d'un mois à celle précédemment fixée, et s'oppose aux conclusions relatives aux frais.

L'abandon du chef d'abus de confiance était purement technique, l'aspect pénal des faits étant acquis. Il y avait lieu de faire un parallèle avec le précédent arrêt, qui avait réduit de deux mois la peine fixée par le tribunal de première instance, ensuite de l'acquittement du chef d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, pour n'octroyer une réduction supplémentaire que très modique. Cette issue ne devait avoir aucune influence sur le sort des frais. D. Aux termes du précédent arrêt, la Cour avait retenu que A______, ressortissant ______, était né le ______1981 à ______, avait effectué sa scolarité obligatoire dans son pays et en France, sans obtenir de formation spécifique, et était titulaire d'un permis de séjour, étant arrivé en Suisse en 2002. Il était marié à G______, dont il était séparé. De cette union, était née une fille, désormais adolescente, pour laquelle il ne versait pas de contribution d'entretien. Après avoir bénéficié de l’aide sociale pour un montant de l'ordre de CHF 2'200.- par mois, il aurait été "salarié" de son organisation depuis le mois de juin 2013, percevant à ce titre un salaire de CHF 1'500.- brut par mois. Il exerçait une activité de consultant indépendant depuis janvier 2013. Auparavant, il avait travaillé dans le domaine du nettoyage. Il s'était installé chez H______ au mois ______ et y était resté contre le gré de celle-ci, contraignant le MP à l'enjoindre de quitter ledit domicile au mois ______. Un recours contre le refus du renouvellement de son permis de séjour était selon ses dires pendant. Cela étant, selon la base de données Calvin, l'intéressé semblait avoir aujourd'hui quitté le territoire Suisse. Aucune pièce ou indication permettant d'actualiser la situation personnelle de l'appelant n'ont été fournies suite au renvoi de l'affaire. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, l’intéressé a été condamné :

- 9/19 - P/6885/2013

- le ______ 2007, par le Tribunal de police, à une peine pécuniaire de 20 jours- amende à CHF 40.- l'unité, avec sursis, pour violation d'une obligation d'entretien ;

- le ______ 2007, par le MP, à une peine de 60 jours-amende à CHF 40.- l'unité, avec sursis, pour escroquerie ;

- le ______ 2009, par la Chambre pénale, à une peine pécuniaire de 180 jours- amende à CHF 40.- l'unité, avec sursis, pour vol ;

- le ______ 2011, par le Tribunal de police, à une peine pécuniaire de 40 jours- amende à CHF 20.- l'unité, avec sursis, pour violation d'une obligation d'entretien ;

- le 17 avril 2014, par la CPAR (arrêt notifié le 20 mai 2014), à une peine privative de liberté de 10 mois, assortie d'une amende de CHF 500.-, pour fabrication de fausse monnaie, tentative de mise en circulation de fausse monnaie, vol, faux dans les titres, faux dans les certificats, escroquerie et vol d'importance mineure. E. Me B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais évoquant six heures et trente minutes d'activité depuis le prononcé de l'arrêt du TF, au titre d'"étude du dossier" ou de "préparation de l'audience" auxquelles il convient d'ajouter la durée effective de dite audience (20 minutes) et le forfait couvrant les prestations diverses ainsi que la TVA. EN DROIT : 1. 1.1. Un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral lie l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée, laquelle voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277 ; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui ou l'ont été sans succès (ATF 131 III 91 consid. 5.2 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 6B_440/2014 du 27 août 2013 consid. 1.1). Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis, même implicitement, par ce dernier. L'examen juridique se limite donc aux questions laissées ouvertes par l'arrêt de renvoi, ainsi qu'aux conséquences qui en découlent ou aux problèmes qui leur sont liés (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91 consid. 5.2

p. 94 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2).

- 10/19 - P/6885/2013 La motivation de l'arrêt de renvoi détermine dans quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF 135 III 334 consid. 2

p. 335). Ce principe connaît toutefois une exception pour des points qui n'ont pas été attaqués ou ne l'ont pas été valablement, mais qui sont intimement liés à ceux sur lesquels le recours a été admis. Ainsi, dans la fixation de la peine, l'autorité cantonale, à qui le Tribunal fédéral a renvoyé la cause pour qu'il soit statué à nouveau, est libre d'apprécier autrement que dans le premier jugement si une circonstance atténuante peut être retenue. En effet, elle doit infliger la peine qui, au vu de l'ensemble des circonstances, lui paraît appropriée. Elle doit tenir compte notamment de la situation personnelle du prévenu au moment du nouveau prononcé (ATF 113 IV 47 et arrêt du Tribunal fédéral 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 1.2.1). 1.2. En l'occurrence, la juridiction d'appel a été invitée par le TF à libérer l'appelant du chef d'accusation d'abus de confiance et, cela fait, à statuer à nouveau sur la quotité de la peine infligée à l'intéressé. L'annulation de l'arrêt du 16 mars 2016 doit également amener la Cour de céans à réexaminer la question des frais et des dépens. 2. 2.1. Les infractions d'exposition selon l'art. 127 CP, d'escroquerie au sens de l'art. 146 al. 1 CP et de faux dans les titres d'après l'art. 251 CP dont l'appelant s'est rendu coupable sont, chacune, réprimées d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 2.2.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale

- 11/19 - P/6885/2013 (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du TF 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6

p. 61 ; arrêt du TF 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2). Le juge doit infliger la peine qui, au vu de l'ensemble des circonstances, lui paraît appropriée et doit, à cet effet, tenir compte notamment de la situation personnelle du prévenu au moment du nouveau prononcé (arrêt du TF 6B_1276/2015 du 29 juin 2016 consid. 1.2.1).

2.2.2. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2e éd., Bâle 2007, n. 100 ad art. 47 CP). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Il en va de même des antécédents étrangers (ATF 105 IV 225 consid. 2 p. 226). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145). 2.3.1. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).

- 12/19 - P/6885/2013 2.3.2. En cas de concours rétrospectif partiel, soit lorsque, parmi plusieurs infractions à juger, l'une au moins a été commise avant d'autres jugées précédemment (cf. art. 49 al. 2 CP), il faut déterminer d'abord celle pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave. Lorsque l'infraction la plus grave est celle à juger qui a été commise avant le premier jugement, une peine complémentaire (hypothétique) au premier jugement doit être fixée et sa durée augmentée pour tenir compte des actes commis après ce premier jugement. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle à celle déjà prononcée. Cette méthode permet d'appliquer l'art. 49 al. 1 CP sans négliger l'art. 49 al. 2 CP. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (ATF 116 IV 14 consid. 2b p. 17 et les références citées ; arrêt du TF 6B_685/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1). Les principes développés sous l'ancien droit demeurent applicables après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal (arrêts du TF 6B_685/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1 ; 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.2). 2.4.1. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. 2.4.2. D'après l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. 2.4.3. Une peine complémentaire, aussi dite additionnelle, peut être assortie du sursis pour autant que sa durée, ajoutée à celle de la peine de base, n'excède pas le seuil au- delà duquel cette mesure ne peut être accordée. Pour décider de l'octroi du sursis, respectivement du sursis partiel, le juge doit donc se fonder sur la peine globale, comprenant la peine de base, soit celle infligée pour les infractions déjà sanctionnées par un précédent jugement, et la peine complémentaire qu'il prononce. Il peut assortir cette dernière du sursis si la durée de la peine globale demeure dans les limites permettant l'octroi de cette mesure, cela quand bien même la peine de base a été prononcée sans sursis, car les perspectives d'amendement du condamné peuvent être réexaminées à l'occasion du nouveau jugement (arrêts du TF 6B_941/2009 du 28 janvier 2010 consid 3.2, publié in SJ 2010 I p. 329, et 6B_645/2009 du 14 décembre 2009 consid 1.1, avec référence aux ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69/70, 94 IV 49 et 80 IV 10). 2.5. Lorsque le prévenu est condamné pour plusieurs infractions en première instance, puis qu'il est acquitté de certains chefs d'accusation en appel, sa faute est diminuée, ce qui doit entraîner en principe une réduction de la peine. La juridiction d'appel est toutefois libre de maintenir la peine infligée en première instance, mais

- 13/19 - P/6885/2013 elle doit motiver sa décision, par exemple en expliquant que les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore (cf. art. 50 CP ; ATF 118 IV 18 consid. 1c/bb p. 21 ; ATF 117 IV 395 consid. 4 p. 397 ; arrêt du TF 6B_335/2016 du 24 janvier 2017 consid. 3.3.1 et les références ; cf. également arrêts du TF 6B_859/2013 du 2 octobre 2014 consid. 4.2 ; 6B_1066/2013 du 27 février 2014 consid. 5.2.1). 2.6. Pour la CPAR, le qualificatif de "lourd" est équivalent à celui de "grave" proposé par l'appelant. L'un comme l'autre terme appréhendent adéquatement la gravité de sa faute, en ce sens qu'elle n'est ni anodine, ni légère, ni moyenne mais pas non plus très, ni encore moins extrêmement, lourde ou grave. En effet, comme souligné également par le TF, le condamné, après avoir emmené la victime à ______ malgré son état de santé fragile a manqué à son engagement de rester constamment auprès d'elle et de veiller au respect du traitement prescrit, alors qu'il savait que C______ était hors d'état de se protéger seul et qu'il connaissait les risques liés à une interruption de la médication, de sorte qu'il a exposé ladite victime à un danger concret, grave et imminent pour sa santé, alors même que celle-ci le tenait pour un ami et qu'il avait obtenu la confiance de sa famille – famille qu'il a encore laissée dans l'inquiétude à son retour, coupant tout contact après avoir annoncé qu'il avait laissé C______ seul sur place – L'appelant s'en est en outre pris sans vergogne au patrimoine de E______ et de la Commune ______, faisant appel à leur générosité et à leur fibre solidaire. L'imagination dont il a fait preuve dans ce contexte, concevant une organisation non gouvernementale fictive à laquelle il a donné une apparence de réalité par différents biais, tels que la création d'un siège social, la rédaction de statuts et de procès-verbaux, la mise en ligne d'un site internet relativement élaboré et même une soirée de gala, en disent long sur sa détermination. A cet égard, le fait que les sommes en jeu étaient relativement faibles, de son point de vue, n'est pas un élément si favorable, car il souligne aussi la disproportion entre les moyens sophistiqués mis en œuvre et l'intensité de l'intention délictuelle d'une part, le but recherché d'autre part. Par ailleurs, en ce qui concerne E______, en congé sans solde, la somme de CHF 10'000.- n'était pas négligeable. A ces éléments vient s'ajouter l'atteinte à la confiance accordée par la société dans les écrits ayant une portée juridique, soit un bien collectif. Les mobiles relèvent de l'égoïsme, de l'appât du gain et d'un sentiment de toute puissance. La collaboration à la procédure a été nulle, l'appelant allant jusqu'à briller par son absence devant les juges du fond, absence qui n'est évocatrice d'aucune volonté d'assumer les conséquences de ses agissements. Au contraire, il n'y a pas la moindre prise de conscience. L'appelant a nié la commission de toute infraction jusqu'au TF, égratignant au passage les victimes ou autres protagonistes. En particulier, après avoir soutenu tout au long de l'instruction que la somme remise par E______

- 14/19 - P/6885/2013 constituait une donation, il a pris le parti de soutenir qu'il s'agissait d'un "cas d'école de dupe excessivement naïve qui ne saurait mériter la protection du droit pénal", ne faisant preuve d'aucune empathie à l'égard de celle qui lui avait fait confiance. Le vague regret exprimé devant le MP, qui l'interpellait expressément, en ce qui concerne C______ parait purement circonstanciel. La situation personnelle de l'appelant qui, sans être confortable, n’était pas précaire, celui-ci ayant été mis au bénéfice d'un titre de séjour ainsi que de prestations d'aide sociale par le passé, ne justifiait assurément pas la commission des faits incriminés. Les antécédents de l'intéressé sont mauvais, étant nombreux et, pour l'essentiel, spécifiques. Il y a concours d'infractions, entrainant toutes les trois la même sanction. Eu égard au bien juridique en cause, il faut considérer que la plus grave est l'exposition. Si l'escroquerie et le faux dans les titres doivent faire l'objet d'une peine d'ensemble avec celle prononcée le 17 avril 2014, les faits commis à l'encontre de C______ constituent une récidive, étant souligné qu'ils ont été commis alors que l'appelant était dans l'attente de l'arrêt de la CPAR du 17 avril 2014, ce qui est une démonstration supplémentaire de sa désinvolture face aux normes et interdits de notre ordre juridique. De surcroit, il y a une diversification inquiétante des comportements illicites, l'appelant ne s'en étant précédemment pris qu'au patrimoine d'autrui. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il conviendrait d'arrêter la peine privative de liberté d'ensemble à trois ans et dix mois, soit, en définitive, la même peine que celle précédemment prononcée. Toutefois, afin de concrétiser l'acquittement du chef d'infraction d'abus de confiance découlant du concours imparfait avec l'infraction – retenue – d'escroquerie, dite peine sera réduite de deux mois. 4. Vu l'acquittement partiel prononcé, la question d'une indemnisation de l'appelant en application de l'art. 429 CPP pourrait se poser. Celui-ci n'a cependant subi aucun préjudice qui puisse être attribué exclusivement à la poursuite des infractions d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse et d'abus de confiance, ce que l'intéressé reconnait d'ailleurs implicitement, en s'en rapportant à justice. 5. L'appelant n'obtient que très partiellement gain de cause, sur l'ensemble de la procédure. Deux chefs d'accusations ont été abandonnés, mais pour l'un d'eux, la qualification pénale des faits demeure et le verdict de culpabilité est en tout état lourd. En appel, la peine est réduite, mais dans une mesure bien inférieure à celle réclamée. Aussi se justifie-t-il de mettre à la charge du condamné 80% des frais de la

- 15/19 - P/6885/2013 totalité de la procédure (art. 428 al. 1 et 3 CPP), ceux consécutifs aux seconds débats d'appel comprenant un émolument de CHF 1'000.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP ; RS-GE E 4 10.03]). 6. 6.1. Les frais imputables à la défense d'office ou à l'assistance juridique gratuite pour la partie plaignante sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201 s. = JdT 2014 IV 79). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine.

6.2. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès, le règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'appliquant à Genève. Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire de CHF 65.- pour un avocat stagiaire (let. a), de CHF 125.- pour un collaborateur (let. b) et de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c), débours de l'étude inclus. À l'instar de la jurisprudence, l'art 16. al. 2 RAJ prescrit que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu. La TVA est versée en sus si l'intéressé y est assujetti, de même qu'une majoration forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, pour les démarches diverses, telles que rédaction de courriers, entretiens téléphoniques, prise de connaissance de décisions, etc, et de 10% au-delà, pratique que le TF a admise sur le principe (arrêt 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi la décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).

Est décisif pour fixer la rémunération de l'avocat, le nombre d'heures nécessaires pour assurer la défense d'office du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 2C_509/2007 du 19 novembre 2007 consid. 4). Pour fixer cette indemnité, l'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité assumée (art. 16 al. 2 RAJ ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_810/2010 du 25 mai 2011 consid. 2 et les références citées). Si, comme à Genève, la réglementation prévoit un tarif réduit,

- 16/19 - P/6885/2013 celui-ci s'applique sans égard à l'issue du procès (ATF 139 IV 261 consid. 2 p. 261 ss). Les autorités cantonales jouissent d'une importante marge d'appréciation lorsqu'elles fixent, dans la procédure, la rémunération du défenseur d'office (ATF 141 I 124 consid. 3.2 p. 126 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_986/2015 du 23 août 2016 consid. 5.2 et les références ; 6B_675/2015 du 2 mars 2016 consid. 3.1 ; 6B_856/2014 du 10 juillet 2015 consid. 2.3 et les références citées). Conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3), le temps consacré à la procédure ne doit être pris en considération que dans la mesure où il apparaît raisonnablement nécessaire à l'accomplissement de son mandant par un avocat expérimenté (R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd., Bâle 2005, n. 5 ad § 109). On exige de sa part qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS [éds.], Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, Bâle 2010, n. 257 ad art. 12). 6.3. En l'occurrence, l'arrêt du TF fixait très clairement le cadre des débats sur renvoi du dossier à l'autorité cantonale. Les faits fondant la culpabilité de l'appelant, et partant sa faute, étaient identifiés, de même que les autres circonstances pertinentes. Ne restait plus qu'à déterminer quelles conséquences en tirer, au plan de la peine. A cela s'ajoute que le défenseur d'office de l'appelant connaissait bien le dossier, pour l'avoir défendu depuis le mois de mai 2013. Dans de telles circonstances, l'activité attendue d'un avocat censé être expéditif et efficace, dans le respect du principe d'économie, ne saurait dépasser deux heures et trente minutes, auxquelles il convient d'ajouter la durée de l'audience. Il sera donc alloué au défenseur d'office de l'appelant, chef d'étude, une indemnité de CHF 712.80 pour trois heures (arrondi) d'activité, plus le forfait au taux de 10% (CHF 60.-) et la TVA (CHF 52.80).

* * * * *

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

- 17/19 - P/6885/2013 Prend acte de l'annulation partielle de l'arrêt AARP/101/2016 du 16 mars 2016, soit dans la mesure où il reconnait A______ coupable d'abus de confiance, le condamne à une peine privative de liberté de trois ans et dix mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, dite peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 17 avril 2014 par la Cour de justice, et le condamne à 90% des frais de la procédure de première instance, par CHF 11'029.40 ainsi que de la première procédure d'appel, par CHF 3'655.-, y compris un émolument de décision de CHF 3'000.-. Cela fait et statuant à nouveau Acquitte A______ du chef d'abus de confiance. Le condamne à une peine privative de liberté de trois ans et huit mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, dite peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 17 avril 2014 par la Cour de justice. Le condamne à 80% des frais de :

- la procédure de première instance, par CHF 11'029.40,

- la première procédure d'appel, par CHF 3'655.-, y compris un émolument de décision de CHF 3'000.- et

- de la présente procédure d'appel consécutive au renvoi par le Tribunal fédéral, comprenant un émolument de CHF 1'200.-. Laisse le solde des frais de la procédure de première instance, de la première procédure d'appel et de la présente procédure d'appel consécutive au renvoi par le Tribunal fédéral à la charge de l'Etat. Arrête à CHF 712.80, TVA comprise, l'indemnité de Me B______, en couverture de ses prestations de défenseur d'office de A______ pour la procédure d'appel depuis le 22 juin 2017. Notifie le présent arrêt aux parties et le communique, pour information, à l'instance inférieure et à l'Office cantonal de la population et des migrations. Siégeant : Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Valérie LAUBER, juges ; Madame Ndaté DIENG, greffière-juriste.

- 18/19 - P/6885/2013 La greffière : Melina CHODYNIECKI

La présidente : Alessandra CAMBI FAVRE- BULLE

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le TF du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le TF (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.

Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).

- 19/19 - P/6885/2013

P/6885/2013 ÉTAT DE FRAIS AARP/341/2017

COUR DE JUSTICE

Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).

Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel :

CHF 11'029.40 Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision

Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 00.00 Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 200.00 Procès-verbal (let. f) CHF 20.00 État de frais CHF 75.00 Émoluments de décision : Frais de la première procédure d'appel, par CHF 3'655.-, y compris un émolument de décision de CHF 3'000.- . CHF CHF 1'200.00 3'655.00 Total des frais de la procédure d'appel : CHF 5'150.00 Total général (première instance + appel) : Condamne A______ aux 80% des frais de procédure de première instance, aux frais de la première procédure d'appel ainsi qu'aux frais de la présente procédure. CHF

16'179.40