608 2017 232

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01

www.fr.ch/tc

—

Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

608 2017 232

Arrêt du 25 mai 2018

IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président :

Johannes Frölicher

Juges :

Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud

Greffier-rapporteur :

Michel Bays

Parties

A.________,

recourante,

elle-même

représentée

par

Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE

FRIBOURG, autorité intimée

Objet

Assurance-invalidité (mesures médicales)

Recours du 2 octobre 2017 contre la décision du 29 août 2017

Tribunal cantonal TC

Page 2 de 8

considérant en fait

A.

A.________, née en octobre 2007, a déposé, par l'intermédiaire de ses parents, une

demande de prestations pour mineurs le 21 avril 2016, faisant valoir un trouble de l'attention

(TDAH).

Par projet de décision du 5 octobre 2016, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg

(ci-après OAI), a indiqué qu'il entendait rejeter cette demande, en raison de l'absence de trouble

de la perception ainsi que du fait qu'un trouble hyperkinétique est en principe exclu de l'art. 12 LAI.

Il se référait en cela à l'avis qu'il avait requis auprès de la Dresse B.________, spécialiste en

psychiatrie et psychothérapie pour enfants et adolescents auprès du Service médical régional

Berne/Fribourg/Soleure (ci-après: SMR).

Malgré les objections déposées le 20 novembre 2016, l'OAI a confirmé son point de vue par

décision du 29 août 2017, non sans avoir entre-temps requis un avis complémentaire du SMR,

lequel a notamment confirmé qu'un test de la perception auditive n'avait pas été effectué sur

l'assurée.

B.

Agissant au nom de sa fille par recours daté du 2 octobre 2017, la mère de A.________,

elle-même représentée par Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate, conclut, sous suite de frais et

dépens, à l'annulation de la décision du 29 août 2017, à la reconnaissance d'un droit aux mesures

médicales pour le traitement de l'infirmité congénitale selon l'OIC 404. A l'appui de ses

conclusions, elle reproche tout d'abord à l'OAI, respectivement au SMR, d'avoir violé son devoir

d'instruction en constatant l'insuffisance des tests effectués et en ne lui donnant pas l'opportunité

de les compléter avant qu'une décision ne soit rendue. Les tests neuropsychologiques entrepris

postérieurement à cette dernière démontrent d'ailleurs la présence desdits troubles de la

perception chez l'assurée, déjà avant l'âge de 9 ans. Elle ajoute encore que les troubles du

comportement, bien que s'étant améliorés grâce aux traitements mis en place, sont toujours

présents. Elle en déduit que les conditions d'un trouble selon le chiffre 404 OIC sont remplies.

L'avance de frais requise de CHF 400.- a été acquittée le 8 novembre 2017.

Dans ses observations du 29 novembre 2017, l'OAI renvoie aux motifs de sa décision et conclut

au rejet du recours.

Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les

considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

Tribunal cantonal TC

Page 3 de 8

en droit

1.

Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire

compétente, par la mère d'une assurée mineure directement touchée par la décision attaquée et

dûment représentée par une avocate. Partant, il est recevable.

2.

2.1.

Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin

1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée infirmité congénitale toute maladie

présente à la naissance accomplie de l'enfant.

L’art. 13 al. 1 LAI prévoit que les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au

traitement des infirmités congénitales au sens de l’art. 3 al. 2 LPGA jusqu'à l'âge de 20 ans

révolus. En application des art. 13 al. 2 LAI et 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-

invalidité (RAI; RS 831.201), le Conseil fédéral a établi une liste exhaustive des infirmités pour

lesquelles ces mesures sont accordées; cependant, la liste peut être complétée, s'agissant

d'infirmités congénitales évidentes, par le Département fédéral de l'intérieur (DUC, L'assurance-

invalidité in : Meyer, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, p. 1438; voir également Pratique VSI 1999,

p. 170).

Au sens de l’art. 1 de l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales

(OIC; RS 831.232.21), sont réputées infirmités congénitales au sens de l’art. 13 LAI, les infirmités

présentes à la naissance accomplie de l’enfant. La simple prédisposition à une maladie n’est pas

réputée infirmité congénitale. Le moment où une infirmité congénitale est reconnue comme telle

n’est pas déterminant. L’al. 2 de cette disposition précise que les infirmités congénitales sont

énumérées dans la liste en annexe. Conformément à l'art. 2 al. 1 OIC, le droit prend naissance au

début de l'application des mesures médicales, mais au plus tôt à la naissance accomplie de

l'enfant. L'al. 2 énonce que le droit s'étend à toutes les mesures médicales qui se révèlent par la

suite nécessaires au traitement de l'infirmité congénitale. L'al. 3 précise que sont réputées

mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la

science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une

manière simple et adéquate. Aux termes de l'art. 3 OIC, le droit au traitement d'une infirmité

congénitale s'éteint à la fin du mois au cours duquel l'assuré a accompli sa 20ème année, même si

une mesure entreprise avant ce délai est poursuivie.

Le chiffre 404 de l'annexe à l'OIC, sous le titre XVI "Maladies mentales et retards graves du

développement", prescrit que doivent être considérés comme infirmité congénitale les troubles du

comportement des enfants doués d’une intelligence normale, au sens d’une atteinte pathologique

de l’affectivité ou de la capacité d’établir des contacts, en concomitance avec des troubles de

l’impulsion, de la perception, de la cognition, de la concentration et de la mémorisation, lorsqu’ils

ont été diagnostiqués et traités comme tels avant l’accomplissement de la neuvième année;

l’oligophrénie congénitale est classée exclusivement sous ch. 403 (le chiffre 404 de l'annexe de

l'OIC a été modifié au 1er mars 2012, mais médicalement l'infirmité congénitale est restée la même;

cf. arrêt TAF C-1216/2012 du 13 janvier 2014 consid. 4.6).

Tribunal cantonal TC

Page 4 de 8

Selon la pratique administrative relative au chiffre 404 de l'annexe à l'OIC - jugé conforme à la loi

par le Tribunal fédéral (ATF 122 V 113; voir également les arrêts TF 9C_105/2013 du 8 juillet 2013

consid. 2.2 et 9C_917/2011 du 28 mars 2012 consid. 5) -, plusieurs symptômes doivent être réunis

avant l'âge de 9 ans pour qu'une infirmité congénitale au sens de cette disposition soit retenue, à

savoir des troubles du comportement dans le sens d'une atteinte pathologique de l'affectivité ou du

contact, des troubles des pulsions, des troubles perceptifs et cognitifs, des troubles de la

concentration et des troubles de la faculté d'attention. Ils ne doivent pas nécessairement

apparaître simultanément, mais peuvent, selon les circonstances, survenir les uns après les autres

(cf. ch. 404.5 de la Circulaire de l'OFAS concernant les mesures médicales de réadaptation de l'AI

[CMRM], valable à partir du 1er janvier 2008). Le diagnostic des troubles mentionnés doit avoir été

médicalement posé avant l'accomplissement de la neuvième année de l'intéressé, de même que le

traitement de ces troubles doit avoir débuté avant cette date; il s'agit de conditions du droit à la

prestation pour les mesures médicales au sens de l'art. 13 LAI, auxquelles il ne peut être renoncé

(arrêts TF 8C_23/2012 du 5 juin 2012 consid. 5.1 et I 695/06 du 12 mars 2007). Pour que

l'exigence du début du traitement avant la neuvième année soit réalisée, il faut que celui-ci se

rapporte à l'infirmité congénitale en cause, dûment diagnostiquée comme telle, également

antérieurement au neuvième anniversaire de l'enfant. Il ne suffit pas qu'un traitement de même

type que celui dont la prise en charge est requise ait été suivi par le passé, alors que le diagnostic

correspondant n'avait pas (encore) été posé (arrêt TF 9C_435/2014 du 10 septembre 2014 consid.

4.2). Une première reconnaissance de la problématique en tant qu’infirmité congénitale 404 OIC

est possible aussi après que l’enfant a atteint 9 ans. Mais on doit alors montrer qu’un diagnostic

avait été posé et un traitement médical entrepris avant cet âge (Lettre circulaire AI n 298 du

14 avril 2011 de l’OFAS, n 1.3 p. 2). Sont reconnus comme traitement médical le traitement

pédopsychiatrique de l’enfant et de sa famille, le traitement médicamenteux et l’ergothérapie, mais

pas la logopédie, la psychomotricité, les cours spéciaux ou de soutien, ni les mesures

d’encouragement scolaire intégratif et toute autre mesure de soutien (Lettre circulaire AI n 298

précitée, note de bas de page p. 2). L’examen médical ou psychologique du cas n’est pas

considéré comme un traitement, pas plus que les conseils aux parents (arrêt TF I 569/00 du

6 juillet 2001). Un suivi psychologique peut exceptionnellement consister dans un traitement au

sens du chiffre 404 de l’annexe à l’OIC, lorsque les consultations thérapeutiques dépassent

largement le cadre de conseils ou d'un examen médical, par exemple quand elles devaient

nécessairement être mises en œuvre pour que l’assuré soit en mesure de suivre une

psychothérapie individuelle (arrêt TF 9C_435/2014 du 10 septembre 2014 consid. 4.3). Lorsque le

diagnostic des troubles mentionnés au chiffre 404 de l’annexe à l’OIC et leur traitement comme

tels ne sont pas intervenus avant l’accomplissement de la neuvième année, il y a une présomption

irréfragable qu’il s’agit d’une maladie acquise et non pas congénitale (arrêt TF 8C_23/2012 du

5 juin 2012 consid. 5.1.1). Autrement dit, le fardeau de la preuve est à la charge de l’assuré (ATF

122 V 113 consid. 2f).

C’est le lieu de préciser que le syndrome psycho-organique (SPO) dont souffre l'assurée ne se

retrouve ni dans le CIM-10, ni dans le Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux

publié par la Société américaine de psychiatrie, 4e édition (DSM-IV), lesquels ne prévoient pas de

diagnostic qui correspondrait exactement aux critères selon le ch. 404 de l'annexe à l'OIC. Tant le

SPO que le THADA (prévu par le DSM-IV) ou le trouble hyperkinétique associé à un trouble des

conduites (F90.1) constituent des descriptions de syndromes qui reposent sur des concepts de

maladie et des modèles de représentation différents, mais qui se recoupent toutefois s'agissant

des symptômes cliniques (sur l'ensemble de la question, HIRTH/BUCHER, Medizinische

Tribunal cantonal TC

Page 5 de 8

Massnahmen der Invalidenversicherung, in Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, 2011, n°

16 ss, p. 133 ss; cf. les arrêts TF 9C_435/2014 du 10 septembre 2014 consid. 4.2, 8C_300/2007

du 14 janvier 2008 consid. 3.3 et I 572/03 du 15 mars 2004). Le SPO ne doit pas nécessairement

être nommément évoqué, mais peut être attesté de toute autre manière et être posé dans un

rapport médical postérieur à la neuvième année (arrêt TF I 223/06 du 6 décembre 2006 in SZS

2007 153, in SVR 2007 IV no 23 81). Cependant, les troubles doivent avoir été diagnostiqués et

traités avant les 9 ans de l’enfant (ATF 122 V 113; arrêt TF 9C_917/2011 du 28 mars 2011 in SVR

2012 IV no 44), le symptôme décisif étant la perturbation de l’aptitude de la mémoire à enregistrer

des données (SVR 2005 IV no 2).

Selon le chiffre 404.3 CMRM, les troubles cérébraux congénitaux qui ne sont traités effectivement

qu’après l’accomplissement de la 9ème année doivent être appréciés à la lumière de l’art. 12 LAI de

la même manière que les autres troubles psychiques.

2.2.

La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire

d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur (art. 43

al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n'est cependant pas

absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de

l'affaire. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas

du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui

voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un

fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle

impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre

appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance

prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 p. 185 et les références).

L'art. 69 RAI prescrit que l'OAI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du

requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur

l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués

des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait

appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.

3.

La documentation médicale suivante a été déposée au dossier AI :

- M. C.________, psychologue FSP, a fait passer différents tests psychologiques (WISC IV,

questionnaire de Conners et TEA-ch) à l'assurée dans le courant du mois de septembre 2015. Le

rapport psychologique remis par celui-ci se conclut en ces termes: "Globalement les compétences

intellectuelles de A.________ se situent à la limite inférieure de la moyenne des enfants de son

âge. Elles a de bonnes connaissances langagières et verbales, et se montre performante en ce qui

concerne les raisonnements abstraits, autant ceux qui se basent sur des figures géométriques et

des stimuli non-figuratifs que ceux qui ont comme support des stimuli figuratifs. Par contre les

points faibles se situent au niveau de la mémoire de travail qui est nettement insuffisante, ainsi que

de l'attention qui s'avère fluctuante. Concernant les résultats de A.________ aux épreuves qui

testent la dimension attentionnelle et l'hyperactivité, on peut clairement émettre l'hypothèse

diagnostique d'un important et global déficit d'attention, accompagné d'une hyperactivité et d'une

impulsivité moyenne".

Tribunal cantonal TC

Page 6 de 8

- dans son rapport du 1er juin 2016, le Dr D.________, spécialiste en pédiatrie traitant, retient le

diagnostic de trouble de l'hyperactivité et de l'attention (TDHA), avec difficultés de concentration et

d'apprentissage. Il confirme la présence d'une infirmité congénitale au sens du chiffre 404 de l'OIC

ainsi qu'un état de santé stable, inchangé. Selon lui, des mesures médicales sont susceptibles

d'améliorer les possibilités de réadaptation de façon importante et l'assurée a besoin d'un

traitement de Concerta. Le traitement a débuté le 25 novembre 2015 et l'anamnèse a mis en

évidence d'importantes difficultés d'apprentissage lors de la scolarité, avec troubles de la

concentration sans autre anomalie particulière. Objectivement, le médecin traitant retient un bilan

physique sans particularité, tandis que le bilan psychologique montre "de manière assez évidente

un trouble de la concentration lors des différents tests effectués". Le pronostic est considéré

comme bon.

- dans son rapport du 4 octobre 2016, la Dresse B.________, médecin du SMR, se référant aux

critères prévus à l'annexe 7 de l'OIC, conclut que les conditions posées à la reconnaissance d'une

infirmité congénitale 404 ne sont pas remplies; en particulier, le critère du trouble de la perception

(auditive ou visuelle) n'est pas rempli. Elle considère en outre que le diagnostic de TDHA est

rattaché aux troubles hyperkinétiques, dont le pronostic est incertain, ce qui ne permet pas non

plus une prise en charge au sens de l'art. 12 LAI.

- invitée par l'OAI à apporter certaines précisions, cette même Dresse B.________ indique, dans

son rapport du 31 janvier 2017, que le test d'intelligence WISC-IV, réalisé en septembre 2015,

comprend des sous-tests vérifiant la perception. Alors que la perception visuelle est normale, elle

confirme que la perception auditive n'a pas été contrôlée.

- dans son rapport du 12 septembre 2017, la psychothérapeute FSP E.________ retient

l'existence d'un trouble de la perception auditive, en se fondant sur le résultat de tests (Mottier,

Monroe) qu'elle a fait passer à l'assurée. Elle relève notamment ce qui suit: "Da sich die Störung

des Erfassens sowohl auditiv wie visuell sehr deutlich zeigt, ist davon auszugehen, dass diese

auch vor dem 9. Geburtstag vorhanden war". Constatant l'absence d'une autre cause possible, elle

estime que les critères du chiffre 404 de l'OIC sont remplis.

- dans le rapport psychologique du 22 septembre 2017, M. C.________ relève notamment que les

troubles de l'affectivité et du contact social étaient présents chez l'assurée "au moins dès son

entrée à l'école à l'âge de 4 ans, et persistaient en septembre 2015; c'est d'ailleurs pour cette

raison que j'ai pratiqué un bilan d'attention car je soupçonnais un déficit d'attention avec

hyperactivité chez cet enfant […]". Il ajoute que le pronostic est incertain, le TDAH nécessitant une

thérapie médicamenteuse étendue dans le temps, sans relever dans tous les cas d'un traitement

permanent. Dans une attestation du même jour, il indique qu'"actuellement, son état s'est

relativement bien amélioré, grâce notamment à une médication adaptée et au travail effectué en

psychologie; néanmoins elle éprouve encore de réelles difficultés dans les apprentissages

scolaires et les régulations émotionnelles consécutives à son déficit d'attention; celles-ci

nécessitent impérativement des mesures d'aide et des adaptations en classe, ainsi que le suivi du

traitement médicamenteux".

Tribunal cantonal TC

Page 7 de 8

4.

En l’espèce, le litige porte sur le point de savoir si les mesures médicales suivies par l'assurée

doivent être prises en charge par l'assurance-invalidité, singulièrement si celle-ci présente

l'infirmité congénitale mentionnée sous chiffre 404 de l’annexe à l’OIC, au sens de l’art. 13 LAI.

La question de la prise en charge subsidiaire au sens de l’art. 12 LAI n'est par contre pas

litigieuse, la recourante admettant elle-même que les conditions n'en sont pas remplies (cf. point III

de la partie Droit du mémoire de recours).

Conformément à l'OIC (cf. supra consid. 2.1.), les conditions du ch. 404 OIC peuvent être

considérées comme réunies si, avant l'âge de 9 ans, on constate au moins des troubles du

comportement au sens d'une atteinte pathologique de l'affectivité ou du contact, de l'impulsion et

de la perception (troubles perceptifs), de la concentration et de la mémorisation. Ces symptômes

doivent être présents cumulativement.

Sur la base du dossier constitué, on constate que l'OAI, se fondant sur l'évaluation médicale du

SMR, a considéré que tous les critères étaient remplis, à l'exception de celui du trouble de la

perception. Dans sa décision, il retient que, "sur la base des renseignements médicaux au dossier,

il n'y a pas de troubles de la perception".

De l'avis de la Cour de céans, cette conclusion doit toutefois être nuancée; en effet, suite aux

objections déposées à l'encontre du projet de décision, tant le médecin SMR que l'OAI ont admis

que, contrairement aux autres critères, aucun examen particulier n'avait été réalisé sur celui-ci.

Dans ce contexte, il eût été indiqué de requérir préalablement un complément d'information à ce

sujet. En effet, dès lors qu'il s'agissait de l'unique point critique, et dans la mesure où la recourante

avait globalement fourni un dossier médical comprenant des indications médicales fournies, il

incombait à l'autorité intimée, qui était entrée en matière, d'instruire plus avant cet élément,

conformément à la maxime inquisitoire. A tout le moins aurait-elle été avisée d'en requérir la

production par les parents de l'assurée. Les directives relatives au chiffre 404 OIC mentionnent

d'ailleurs que "la démarche recommandée ici est de demander des tests standardisés afin d'établir

un bilan clair et détaillé".

En se limitant à constater, dans ces conditions, l'absence de trouble de la perception, l'OAI a failli à

son devoir d'instruire la cause.

Il se justifie dès lors le renvoi de la cause à l'autorité intimée, à charge pour cette dernière de

reprendre l'instruction - et notamment d'examiner les documents remis à l'appui du recours - avant

de rendre une nouvelle décision.

5.

Partant, le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée

à l'autorité intimée pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle

décision.

La procédure n’étant pas gratuite, il convient de condamner l'autorité intimée qui succombe à des

frais de procédure par CHF 400.-. L'avance du même montant est remboursée à la recourante qui,

obtenant gain de cause, a également droit à des dépens.

Tribunal cantonal TC

Page 8 de 8

Sur la base de la liste de frais déposée le 22 mai 2018 par la mandataire de la recourante, il se

justifie de fixer l'équitable indemnité - entière, dès lors qu'un renvoi pour instruction équivaut à un

gain de cause total (ATF 137 V 57; 133 V 450) - à laquelle il a droit en l'indemnisant à raison de

20.283 heures à CHF 250.-, soit un montant de CHF 5'070.75. S'y ajoutent CHF 40.10 au titre de

débours et CHF 408.85 au titre de la TVA à 8%. Cette indemnité totale de CHF 5'519.70 est

intégralement à la charge de l'autorité intimée et sera directement versée à la mandataire de la

recourante.

la Cour arrête :

I.

Le recours est partiellement admis et la cause est renvoyée à l'autorité intimée, pour

instruction au sens des considérants et nouvelle décision.

II.

Les frais de justice, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée.

III.

L'avance de frais de CHF 400.- consentie par la recourante lui est restituée.

IV.

Il est alloué à la recourante pour ses frais de défense une indemnité de CHF 5'070.75, plus

CHF 40.10 de débours, plus CHF 408.85 au titre de la TVA à 8 %, soit un total de

CHF 5'519.70. Elle est intégralement à la charge de l'Office de l’assurance-invalidité du

canton de Fribourg et sera directement versée à Me Monferini Nuoffer.

V.

Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le

présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé.

Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens

de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une

copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est

en principe pas gratuite.

Fribourg, le 25 mai 2018/mba

Le Président :

Le Greffier-rapporteur :