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Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 50 Arrêt du 3 août 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire : Charlotte Mottet Parties A.________ SA, recourante, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19 – délai de préavis – obligation de renseigner des assureurs et principe de la protection de la bonne foi Recours du 26 février 2021 contre la décision sur opposition du 27 janvier 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ SA (la recourante) a notamment pour but l’exploitation de centres sportifs et de remise en forme, l’organisation de cours et d’entraînements personnels et collectifs, ainsi que le commerce et la représentation dans les domaines du sport et de la santé. Elle a son siège à B.________. C.________, D.________ et E.________ en sont les administrateurs, avec signature collective à deux (voir www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). B. Par formulaire de préavis du 22 mars 2020, la recourante a transmis au Service public de l’emploi une première demande d’indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19. Par décision du 2 avril 2020, le Service public de l’emploi a partiellement admis la demande, dans le sens que la Caisse publique de chômage pouvait octroyer l’indemnité pour la période du 22 mars 2020 au 21 septembre 2020. Il a précisé que si la réduction de l’horaire de travail devait être prolongée après le 21 septembre 2020, un nouveau préavis devrait être soumis au plus tard dix jours avant cette échéance. C. Par formulaire de préavis envoyé par courriel le 16 novembre 2020, la recourante a transmis au Service public de l’emploi une nouvelle demande d’indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19, pour une période à partir du 1er septembre 2020. Dans son courriel signé de son administrateur E.________, la recourante a notamment indiqué qu’elle avait appris par téléphone du même jour que sa demande ne pourrait avoir d’effet rétroactif pour les mois de septembre, octobre et novembre. Elle s’en est étonnée en précisant qu’au début du mois d’octobre, elle aurait été informée par la Caisse publique de chômage qu’il n’était pas nécessaire de déposer une demande de prolongation de l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail et qu’il suffisait de transmettre les décomptes d’heures habituels, ce qu’elle avait fait le 20 octobre 2020 pour les mois d’août 2020 et de septembre 2020. Par décision du 23 novembre 2020, le Service public de l’emploi a partiellement admis la demande, dans le sens que la Caisse publique de chômage pouvait octroyer l’indemnité pour la période du 26 novembre 2020 au 25 février 2021. La recourante a contesté cette décision par opposition du même jour. Elle a repris les explications selon lesquelles la Caisse publique de chômage l’aurait informée qu’elle n’avait pas besoin de demander la prolongation de l’indemnité et que l’envoi des décomptes d’heures était suffisant. Elle a demandé que le droit à l’indemnité soit reconnu pour les mois de septembre, octobre et novembre 2020. Par décision du 27 janvier 2021, le Service public de l’emploi a rejeté l’opposition du 23 novembre

2021. Il a d’abord rappelé que l’employeur était tenu d’adresser son préavis 10 jours avant la réduction de l’horaire de travail et que cette exigence était une condition formelle du droit à l’indemnité, de telle sorte que le non-respect du délai avait pour conséquence que le début du droit était « reporté de la durée du retard ». Il a ensuite considéré que la décision du 23 novembre 2020 était conforme à cette règle et que les motifs invoqués par la recourante n’étaient pas suffisants pour la modifier.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 D. Par recours interjeté auprès du Tribunal cantonal le 26 février 2021, régularisé le 14 mars 2021, la recourante conteste la décision sur opposition précitée, concluant à ce que son droit à l’indemnité en cas de réduction d’horaire de travail soit reconnu pour les mois de septembre octobre et novembre 2020. A l’appui de sa position, elle réaffirme avoir reçu début octobre 2020 des informations de la Caisse publique de chômage selon lesquelles il aurait suffi qu’elle envoie à celle-ci les décomptes et documents habituels pour obtenir les indemnités pour les mois d’août et septembre 2020, ce qu’elle a fait le 20 octobre 2020. Elle ajoute qu’elle est fortement impactée par la crise sanitaire, de telle sorte que si elle avait été correctement informée par la Caisse publique de chômage, elle n’aurait pas attendu le mois de novembre pour contacter le Service public de l’emploi. Dans ses observations du 28 avril 2021, le Service public de l’emploi indique que suite à des modifications légales et conformément à la nouvelle directive 2021/06 du 19 mars 2021 du Secrétariat à l’économie, il pourrait octroyer à la société précitée des indemnités en cas de RHT dès le 20 octobre 2020. Dans ses contre-observations du 28 mai 2021, la recourante prend acte de la nouvelle position du Service public de l’emploi, tout en indiquant qu’elle ne comprend toujours pas pourquoi les indemnités devraient être reconnues à partir du 20 octobre 2020 seulement, alors qu’elle les revendique depuis le 1er septembre 2020. Invité à formuler des ultimes remarques, le Service public de l’emploi a indiqué qu’il n’avait pas d’observations particulières à formuler. en droit 1. Recevabilité. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un employeur directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. Règles relatives au droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. 2.1. Principe du droit à l’indemnité. Il ressort de l’art. 31 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, pour autant que certaines conditions soient remplies. 2.2. Délai d’attente. Selon l’art. 32 al. 2 LACI, pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 L’art. 37 LACI prévoit quant à lui notamment que l’employeur est tenu d’avancer l’indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel (let. a) et de prendre l’indemnité à sa charge pendant le délai d’attente (let. b). Dans sa version adoptée le 20 janvier 2021, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 30 septembre 2020, l’art. 3 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance- chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RS 837.033) énonce toutefois qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 LACI et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération. 2.3. Obligation et délai de préavis. 2.3.1. Dans sa version en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, sous le titre « Préavis de réduction de l’horaire de travail et examen des conditions », l’art. 36 LACI énonce que l’employeur qui a l’intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est tenu d’annoncer la réduction dix jours au moins avant son début. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de trois mois. L’art. 17b al. 1, 1ère phrase, de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19; RS 818.102), adopté le 19 mars 2021, en vigueur du 1er septembre 2020 (effet rétroactif) jusqu’au 31 décembre 2021, prévoit toutefois qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la réduction de l’horaire de travail. Prenant en compte l’entrée en vigueur rétroactive de cette suppression du délai de préavis, l’art. 17b al. 1, 4ème phrase, LACI précise que toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard. Il ressort par ailleurs de l’art. 17b al. 1, 2ème phrase, LACI qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1, 3ème phrase, LACI, le préavis doit être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. Avant le 1er septembre 2020, la même dérogation était prévue par l’art. 8c Ordonnance COVID-19 assurance-chômage. 2.3.2. La suppression du délai de préavis de 10 jours n’a pas pour effet de supprimer l’obligation de l’employeur d’aviser l’autorité compétente, par écrit, avant le début de la réduction de l’horaire de travail. Le droit aux indemnités ne peut en effet pas naître rétroactivement au préavis (arrêts TF 8C_123/2021 du 7 avril 2021 consid. 4.3, 8C_695/2020 du 1er décembre 2020 consid. 2 et les références). 3. Principe de la protection de la bonne foi et obligation de renseigner des assureurs. 3.1. Le principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst. protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après une décision, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. A certaines conditions, le principe de la bonne foi confère au citoyen le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites et ne trompent pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières. Ainsi, un renseignement ou une

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition (a) que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, (d) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2; 141 V 530 consid. 6.2; 137 II 182 consid. 3.6.2 et les arrêts cités). 3.2. Selon l'art. 27 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2). Le devoir de conseils de l'assureur social comprend l'obligation de rendre la personne intéressée attentive au fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin des conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur-maladie. Le devoir de conseils s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (arrêt TF 9C_287/2017 du 22 août 2017 consid. 5.1 et les références citées). Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée de sa part qui peut, à certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi. Les cinq conditions exposées ci-dessus (consid. 3.1) s’appliquent alors par analogie, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5). 4. Règles relatives à la preuve en matière d’assurances sociales. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3, 135 V 39 consid. 6.1; arrêt TF 8C_424/2019 du 3 juin 2020 consid. 6.2 et les références).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 5. Discussion sur le droit à l’indemnité. 5.1. Il a été vu ci-dessus que la recourante a produit un formulaire de préavis de réduction d’horaire de travail auprès du Service public de l’emploi le 16 novembre 2020, après avoir d’abord fait valoir sa prétention tendant au versement d’indemnités par courriel du 20 octobre 2020 auprès de la Caisse public de chômage auquel était annexé des décomptes d’heures et d’autres documents destinés à établir son droit. Il peut dès lors être retenu que par sa démarche effectuée le 20 octobre 2020, la recourante a déjà revendiqué le droit à l’indemnité. Certes, elle ne s’est pas adressée à l’autorité compétente pour recevoir le préavis de réduction de l’horaire de travail au sens de l’art. 36 al. 1 LACI et elle n’a pas non plus produit à ce moment-là le formulaire spécifique. Toutefois, il faut relever à cet égard que si une demande ne respecte pas les exigences de forme ou si elle est remise à un organe incompétent, la date à laquelle elle a été déposée est déterminante quant à l’observation des délais et aux effets juridiques de la demande (voir art. 29 al. 3 et 39 al. 2 LPGA). Il en résulte que la date du 20 octobre 2020 à laquelle le recourant a adressé son courriel à la Caisse publique de chômage, en revendiquant son droit à l’indemnité, est déterminante pour fixer le moment à partir duquel ce droit doit lui être reconnu (pour un cas similaire, voir arrêt TAS GE du 2 mars 2021 dans la cause A/1784/2020 consid. 24). C’est du reste ce que semble admettre également le Service public de l’emploi en concluant dans ses observations à ce que le droit à l’indemnité soit octroyé dès le 20 octobre 2020. L’octroi du droit à l’indemnité à partir du 20 octobre 2020, date admise comme déterminante pour le dépôt du préavis, est par ailleurs conforme aux dispositions exposées ci-dessus selon lesquelles, pour la période concernée, tant le délai d’attente de l’art. 32 al. 2 LACI que le délai de préavis de l’art. 36 LACI ont été supprimés. Elle correspond également à la règle confirmée par la jurisprudence selon laquelle, même en l’absence de délai de préavis, le droit aux indemnités ne peut pas naître avant le dépôt du préavis. Cela étant, la recourante se prévaut d’un défaut d’information relatif à la nécessité de déposer un nouveau préavis au sens de l’art. 36 al. 1 LACI après celui transmis au printemps 2020, voire d’un faux renseignement à teneur duquel l’envoi des décomptes d’indemnités pour chaque période de décompte était suffisant. Elle en déduit implicitement qu’elle doit être protégée dans sa bonne foi, ce qui lui permet d’exiger que le droit à l’indemnité lui soit reconnu, comme si elle l'avait exercé en temps utile. Il convient dès lors d’examiner si elle peut prétendre à un tel avantage. 5.2. S’agissant d’abord d’un éventuel défaut d’information, il faut d’emblée relever avec l’autorité intimée que la recourante avait été informée de façon explicite, déjà dans la première décision du 2 avril 2020 relative à l’octroi de l’indemnité, que si la réduction de l’horaire de travail devait être prolongée au-delà de l’échéance du 21 septembre 2020, un nouveau préavis devrait être soumis au Service public de l’emploi. Pour autant que ce soit encore nécessaire, elle avait également la possibilité de se référer aux informations claires figurant sur des sites internet tels que ceux édités par le Secrétariat à l’économie et le Service public de l’emploi, voire en cas de doute de solliciter un renseignement de la part de cette dernière autorité, seule compétente en matière de préavis au sens de l’art. 36 al. 1 LACI.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Il en résulte que la recourante ne peut pas se prévaloir d’un défaut d’information pour revendiquer le droit à l’indemnité pour la période précédant le 20 octobre 2020. 5.3. Quant à l’existence d’un faux renseignement que la Caisse publique de chômage aurait donné, elle n’est pas non plus rendue vraisemblable. Premièrement, les circonstances dans lesquelles cette information aurait été donnée sont imprécises. La recourante se limite à se référer à un entretien téléphonique durant les premiers jours du mois d’octobre 2020 avec la Caisse publique de chômage. Elle ne précise notamment pas l’identité des interlocuteurs. Elle ne produit pas non plus de note téléphonique, de telle sorte que le contenu de cette discussion orale n’est pas vérifiable. Deuxièmement, il paraît peu vraisemblable qu’un membre du personnel de la Caisse publique de chômage ait pu indiquer à la recourante que le dépôt d’un nouveau préavis auprès du Service public de l’emploi n’était pas nécessaire, alors même que tout le système est fondé sur la double démarche consistant dans un premier temps à obtenir la reconnaissance d’un droit par le Service public de l’emploi sur la base d’un préavis (voir art. 36 LACI), puis dans un deuxième temps à exercer ce droit en temps utile auprès de la caisse de chômage compétente (voir art. 38 LACI). Il n’est ainsi pas établi à satisfaction de droit que la Caisse publique de chômage aurait donné à la recourante une quelconque assurance qu’elle n’avait pas besoin de produire un nouveau préavis suite à l’échéance du précédent, mais que la transmission des décomptes pour chaque période mensuelle était suffisante. A cela s’ajoute encore que la Caisse publique de chômage n’était quoi qu’il en soit pas compétente pour donner un renseignement en matière de préavis au sens de l’art. 36 LACI, ce que la recourante devait savoir puisqu’elle a été en mesure de s’adresser correctement au Service public de l’emploi lorsqu’elle a effectué la première démarche de préavis au printemps 2020. Dans ces conditions, elle ne pouvait pas non plus faire valoir sa bonne foi et se prévaloir d’une promesse de l’autorité pour revendiquer le droit à l’indemnité pour la période précédant le 20 octobre 2020. 6. Sort du recours et frais. 6.1. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le recours sera partiellement admis et la décision attaquée modifiée dans le sens que le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail sera octroyé pour la période du 20 octobre 2020 au 25 février 2021. Pour le reste, vu que cette date du 20 octobre 2020 a été retenue comme déterminante pour le préavis déposé à l’automne 2020 et que la recourante ne peut pas se prévaloir d’un défaut d’information ou d’un renseignement erroné quant à la nécessité de cette démarche, elle ne peut pas se fonder sur ce nouveau préavis pour revendiquer l’octroi du droit à l’indemnité pour une période antérieure au 20 octobre 2020. Cela étant, il peut être constaté que la première décision d’octroi de l’indemnité du 2 avril 2020, basée sur le préavis déposé le 22 mars 2020, prévoit que la Caisse publique de chômage peut octroyer l’indemnité pour une période de six mois allant jusqu’au 21 septembre 2020 (voir partie en fait, let. B), durée qui paraît conforme aux règles dérogatoires prévues successivement par l’art. 8c

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 Ordonnance COVID-19 assurance-chômage et par l’art. 17b al. 1, 2ème phrase, LACI (voir ci-dessus consid. 2.3.1). 6.2. Il n’est pas perçu de frais (voir art. 61 let. fbis LPGA). la Cour arrête: I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision attaquée est modifiée dans le sens que le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est octroyé pour la période du 20 octobre 2020 au 25 février 2021. Il est constaté que la décision du 2 avril 2020 du Service public de l’emploi prévoit que la Caisse publique de chômage peut octroyer l’indemnité pour une période de six mois allant jusqu’au 21 septembre 2020. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 3 août 2021/msu Le Président : La Greffière-stagiaire :