605 2021 42

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 42 Arrêt du 3 août 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Dominique Gross, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire : Charlotte Mottet Parties A.________, recourant, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19 – délai de préavis – restitution de délai Recours du 15 février 2021 contre la décision sur opposition du 3 février 2021 Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________ (le recourant) exploite sous la raison de commerce « A.________ » une entreprise individuelle ayant pour but l’exploitation d’un restaurant-pizzeria, avec siège à C.________ (voir www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). B. Par formulaire de préavis du 18 mars 2020, agissant par un de ses employés du restaurant qui s’occupe également de l’administration de l’entreprise individuelle, le recourant a transmis au Service public de l’emploi une première demande d’indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19. Par décision du 27 mars 2020, le Service public de l’emploi a partiellement admis la demande, dans le sens que la Caisse publique de chômage pouvait octroyer l’indemnité pour la période du 18 mars 2020 au 17 septembre 2020. Il a précisé que si la réduction de l’horaire de travail devait être prolongée après le 17 septembre 2020, un nouveau préavis devrait être soumis au plus tard dix jours avant cette échéance. C. Par formulaire de préavis du 19 novembre 2020, agissant par le même employé, le recourant a transmis au Service public de l’emploi une nouvelle demande d’indemnité pour réduction de l’horaire de travail en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19. Par décision du 26 novembre 2020, le Service public de l’emploi a partiellement admis la demande, dans le sens que la Caisse publique de chômage pouvait octroyer l’indemnité pour la période du 29 novembre 2020 au 27 février 2020. Par opposition du 6 décembre 2020, le recourant a contesté la décision du 26 novembre 2020, en demandant que le droit à l’indemnité soit reconnu dès le début de la mesure ordonnant la fermeture des restaurants, survenue le 5 novembre 2020. Il a allégué pour l’essentiel qu’au début novembre 2020, il avait dû se rendre dans son pays d’origine auprès de son père, qui est du reste décédé, et que c’est son collaborateur qui a pris l’initiative d’envoyer un formulaire de préavis le 19 novembre 2020. Il a ajouté que la situation financière de l’entreprise ne lui permettait pas d’assumer les salaires du mois de novembre 2020 et qu’il avait besoin du soutien du Service public de l’emploi. Par courrier du 20 janvier 2021 formulé dans le cadre de la procédure d’opposition, l’employé du recourant qui a adressé le formulaire de préavis a précisé qu’il essaie d’aider « de son mieux » son employeur du point de vue administratif, mais qu’il ne reçoit pas toutes les informations de l’association faitière quant aux démarches à effectuer, de telle sorte qu’il ne connaissait pas l’existence d’une date limite pour l’envoi du préavis. Par décision du 3 février 2021, le Service public de l’emploi a rejeté l’opposition du 6 décembre 2021. Il a d’abord rappelé que l’employeur était tenu d’adresser son préavis 10 jours avant la réduction de l’horaire de travail et que cette exigence était une condition formelle du droit à l’indemnité, de telle sorte que le non-respect du délai avait pour conséquence que le début du droit était « reporté de la durée du retard ». Il a ensuite considéré que la décision était conforme à cette règle et que les motifs invoqués par le recourant n’étaient pas suffisants pour la modifier. Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 D. Par recours du 16 février 2021 interjeté auprès du Tribunal cantonal, le recourant conteste la décision sur opposition précitée, concluant implicitement à son annulation et expressément à ce que le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lui soit reconnu dès le 5 novembre

2020. Il demande à cet égard une restitution du délai pour l’envoi du préavis, en précisant qu’il était à cette période déjà fortement préoccupé par l’état de santé de son père. Il a ajouté à cet égard qu’il a organisé son voyage en voiture privée le 11 novembre 2020, qu’il est parti de la Suisse le 14 novembre 2020 pour passer la frontière de la Macédoine le 17 novembre 2020 et rejoindre son père qui est décédé le 29 novembre 2020. En plus de sa situation personnelle, il invoque par ailleurs une incohérence dans le système qui interdit aux restaurateurs d’ouvrir leurs établissements tout en les obligeant à annoncer des réduction d’horaire travail. Par courrier du 23 mars 2021, se référant à des informations selon lesquelles le délai de préavis de 10 jours avait été supprimé avec effet rétroactif pour certaines demandes d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, le recourant informe la Cour de céans qu’il avait adressé au Service public de l’emploi un « formulaire de modification de l’autorisation de réduction de l’horaire de travail ». Invité à déposer des observations, le Service public de l’emploi a produit en lieu et place une décision sur opposition du 23 avril 2021, annulant celle du 3 février 2021 et admettant partiellement l’opposition du 6 décembre 2021, dans le sens que l’indemnité en cas de réduction est octroyée dès le 19 novembre 2020 (date du dépôt du préavis) en lieu et place du 29 novembre 2020. Il motive son changement de position en se référant à une directive 2021/06 émise le 19 mars 2021 par le Secrétariat d'Etat à l’économie (Seco) permettant avec effet rétroactif, sur demande des entreprises concernées, de supprimer le délai de préavis pour les décisions de réduction de l’horaire de travail déjà délivrées. Le 26 avril 2021, le juge délégué à l’instruction invite le recourant à se déterminer jusqu’au 17 mai 2021 sur la décision sur opposition du 23 avril 2021 allant partiellement dans le sens de ses conclusions. Il précise que si le recourant renonce à contester cette nouvelle décision, son recours deviendra sans objet et qu’en l’absence d’une telle renonciation, le recours continuera à être traité. Le recourant n’a pas donné suite à cette invitation. Il n'a pas été procédé à d'autre échange d'écritures entre les parties. en droit 1. Procédure. 1.1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un employeur directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 1.2. Le recours auprès du Tribunal cantonal contre une décision ou une décision sur opposition d’un assureur a effet dévolutif (MOSER-SZELESS in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 56 n. 53; voir également l’art. 85 al. 1 du code fribourgeois du Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA, RSF 150.1, à teneur duquel, dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter l’affaire qui en est l’objet passe à l’autorité de recours). L’art. 53 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) prévoit toutefois que, jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. Cette règle constitue dans une certaine mesure une exception au principe de l’effet dévolutif (MOSER-SZELESS, art. 53 n. 103). Le droit de procédure cantonal va dans le même sens en disposant que l’autorité inférieure peut, jusqu’à l’envoi de ses observations au mémoire du recours, modifier ou annuler la décision attaquée (art. 85 al. 2, 1ère phrase, CPJA) et en précisant que dans ce cas, l’autorité de recours continue à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision ne l’a pas rendu sans objet (art. 85 al. 3, 1ère phrase, CPJA). En l’espèce, après le recours du 16 février 2021, le Service public de l’emploi a rendu le 23 avril 2021 une nouvelle décision sur opposition allant partiellement dans le sens des conclusions du recourant en lui octroyant le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 19 novembre 2020 en lieu et place du 29 novembre 2020, étant rappelé que celui demande que ce droit lui soit reconnu dès le 5 novembre 2020. Cette nouvelle décision a rendu le recours partiellement sans objet. Conformément à l’art. 85 al. 3, 1ère phrase, CPJA et en l’absence d’indication contraire du recourant invité à se déterminer sur ce point, il convient de continuer à traiter le recours et de statuer sur le droit à l’indemnité pour la période qui reste litigieuse, soit du 5 novembre 2020 au 18 novembre 2020. 2. Règles relatives au droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. 2.1. Principe du droit à l’indemnité. Il ressort de l’art. 31 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, pour autant que certaines conditions soient remplies. 2.2. Délai d’attente. Selon l’art. 32 al. 2 LACI, pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération. L’art. 37 LACI prévoit quant à lui notamment que l’employeur est tenu d’avancer l’indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel (let. a) et de prendre l’indemnité à sa charge pendant le délai d’attente (let. b). Dans sa version adoptée le 20 janvier 2021, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 30 septembre 2020, l’art. 3 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance COVID-19 assurance- chômage, RS 837.033) énonce toutefois qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 LACI et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération. Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2.3. Obligation et délai de préavis. 2.3.1. Dans sa version en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, sous le titre « Préavis de réduction de l’horaire de travail et examen des conditions », l’art. 36 LACI énonce que l’employeur qui a l’intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est tenu d’annoncer la réduction dix jours au moins avant son début. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de trois mois. L’art. 17b al. 1, 1ère phrase, de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19; RS 818.102), adopté le 19 mars 2021, en vigueur du 1er septembre 2020 (effet rétroactif) jusqu’au 31 décembre 2021, prévoit toutefois qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la réduction de l’horaire de travail. Prenant en compte l’entrée en vigueur rétroactive de cette suppression du délai de préavis, l’art. 17b al. 1, 4ème phrase, LACI précise que toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard. 2.3.2. Dans son arrêté du 3 novembre 2020 intitulé « Mesures cantonales pour freiner la propagation du coronavirus » (2020-85), le Conseil d’Etat du canton de Fribourg a notamment prononcé la fermeture des établissements publics tels que cafés et restaurants (art. 2), avec effet au 4 novembre 2020, à 23 heures. Cette fermeture constituait une mesure édictée à court terme, pour laquelle la Directive du Seco relative aux règles spéciales dues à la pandémie prévoyait que le délai de préavis était supprimé ou raccourci en fonction du moment où le formulaire était déposé. Vu l’art. 17b al. 1 LACI précité qui supprime le délai de préavis, cette règle spécifique prévue a toutefois été abrogée (voir Directive 2021/13 : Actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », ch. 2.3.a et.2.3.b). Il ressort par ailleurs de l’art. 17b al. 1, 2ème phrase, LACI qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1, 3ème phrase, LACI, le préavis doit être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. Avant le 1er septembre 2020, la même dérogation était prévue par l’art. 8c Ordonnance COVID-19 assurance-chômage. 2.3.3. La suppression du délai de préavis de 10 jours n’a pas pour effet de supprimer l’obligation de l’employeur d’aviser l’autorité compétente, par écrit, avant le début de la réduction de l’horaire de travail. Le droit aux indemnités ne peut en effet pas naître rétroactivement au préavis (arrêts TF 8C_123/2021 du 7 avril 2021 consid. 4.3, 8C_695/2020 du 1er décembre 2020 consid. 2 et les références). 2.4. Restitution de délai. Selon l’art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis. La jurisprudence n’admet que restrictivement l’absence de faute. D’un point de vue objectif, elle est admise si des circonstances très particulières rendent impossible l’accomplissement de l’acte dans Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 le délai imparti. On peut imaginer, à titre d’exemple, un évènement naturel imprévisible, l’incendie des bureaux du représentant de l’assuré ou encore le service militaire. D’un point de vue subjectif, l’empêchement non fautif est admis lorsque, pour des motifs indépendants de la volonté de l’assuré ou de son représentant, il leur était impossible d’effectuer l’acte requis dans le délai initial ou d’instruire un tiers en ce sens (DUPONT in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 41 n. 7 et les références). 3. Discussion sur le droit à l’indemnité pour la période du 5 novembre 2020 au 18 novembre 2020. 3.1. Il a été vu ci-dessus que le recourant a produit un formulaire de préavis de réduction d’horaire de travail le 19 novembre 2020 et que, par nouvelle décision sur opposition du 23 avril 2020 faisant suite à sa demande du 23 mars 2021, le droit à l’indemnité lui a été reconnu à partir du 19 novembre 2020. Cette décision est conforme aux dispositions exposées ci-dessus selon lesquelles, pour la période concernée, tant le délai d’attente de l’art. 32 al. 2 LACI que le délai de préavis de l’art. 36 LACI ont été supprimés. Elle correspond également à la règle confirmée par la jurisprudence selon laquelle, même en l’absence de délai de préavis, le droit aux indemnités ne peut pas naître avant le dépôt du préavis. A cet égard, le recourant fait valoir l’existence d’une incohérence entre la mesure interdisant aux restaurateurs d’ouvrir leurs établissements et l’obligation qui leur est tout de même imposée d’annoncer des réductions d’horaire travail. Certes, on peut comprendre son sentiment face aux conséquences du retard à effectuer cette démarche, alors même qu’il se trouvait dans le contexte d’une fermeture ordonnée de son restaurant. Cela ne remet toutefois pas en question l’obligation de déposer une demande de prestations sans délai, conformément aux dispositions légales en matière de réduction de l’horaire de travail. Il en résulte que ce grief ne permet pas de s’écarter de la solution retenue par l’autorité intimée qui résulte de l’application de la loi. 3.2. Il reste dès lors uniquement à examiner si, par analogie à l’art. 41 LPGA permettant de restituer un délai en cas d’empêchement non fautif, le recourant pourrait se prévaloir de circonstances particulières telles qu’elles l’auraient empêché de déposer son préavis entre le 5 novembre 2020 et le 18 novembre 2020, ce qui lui permettrait de se voir remis dans la même position que s’il avait effectué la démarche en question à la première de ces dates. La question du principe même de l’application de l’art. 41 LPGA à l’obligation de déposer le préavis de réduction d’horaire de travail avant le début de cette réduction peut rester ouverte, dans la mesure où les conditions restrictives permettant d’admettre un empêchement non fautif au sens de cette disposition ne sont en l’espèce pas remplies. En effet, il doit certes être admis qu’au moment de la mesure de fermeture des restaurants prononcée le 3 novembre 2020, avec effet le 4 novembre 2020 en fin de soirée, le recourant était certainement très préoccupé par l’état de santé de son père qui s’aggravait et qui a conduit à son décès quelque trois semaines plus tard. Cela étant, il n’allègue pas s’être trouvé dans un état psychique tel qu’il l’empêchait de remplir le formulaire de préavis ou de confier cette démarche à son collaborateur qui s’occupait habituellement des travaux administratifs, voire de mandater un tiers à cet effet. Par ailleurs, même s’il a dû dès ce moment prendre des contacts pour organiser son déplacement en voiture vers la Macédoine, avec un départ le 14 novembre 2020, cela lui laissait Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 le temps d’effectuer cette démarche administrative ou d’en charger un tiers. Enfin, il peut encore être relevé que l’absence même du recourant n’a finalement pas été un obstacle au dépôt du préavis, puisque ce document a pu être adressé au Service public de l’emploi le 19 novembre 2020, alors qu’il se trouvait en Macédoine. Dans ces conditions, l’existence de circonstances rendant impossible la transmission du préavis de réduction d’horaire de travail le 5 novembre 2020 et/ou les jours qui ont suivi doit être niée. Il en résulte que le Service public de l’emploi ne pouvait pas remettre le recourant dans la même position que s’il avait déposé son préavis le 5 novembre 2020. C’est dès lors à juste titre qu’il lui a refusé le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période du 5 novembre 2020 au 18 novembre 2020. 4. Sort du recours et frais. 4.1. Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où la nouvelle décision sur opposition du 23 avril 2021 ne l’a pas rendu sans objet. 4.2. Il n’est pas perçu de frais de justice (voir art. 61 let. fbis LPGA). la Cour arrête: I. Le recours est rejeté, dans la mesure où la nouvelle décision sur opposition du 23 avril 2021 ne l’a pas rendu sans objet. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 3 août 2021/msu Le Président : La Greffière-stagiaire :