605 2021 218

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 218 Arrêt du 11 avril 2022 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Dominique Gross, Marianne Jungo Greffier-rapporteur : Philippe Tena Parties A.________ SÀRL, recourante, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – Préavis de réduction de l'horaire de travail – restitution du délai Recours du 6 octobre 2021 contre la décision sur opposition du 8 septembre 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________ est associée gérante, titulaire de la signature individuelle, de la société A.________ Sàrl (ci-après: la société). Cette société est active dans l'exploitation d'un établissement public. Par décision du 1er février 2021, elle a bénéficié d'un droit aux indemnités de réduction d'horaire de travail (ci-après: RHT) jusqu'au 6 mai 2021. B. Le 22 juin 2021, la société a déposé un nouveau préavis RHT à partir du 6 mai 2021. Cette demande était accompagnée d'un courrier, dans lequel la gérante précisait ne demander l'indemnité que pour la période du 7 au 31 mai 2021, durant laquelle l'établissement était fermé. Elle indiquait ne pas avoir été en mesure de transmettre cette demande plus tôt en raison de lourds travaux administratifs et de réorganisation. Par décision du 1er juillet 2021, confirmée sur opposition le 8 septembre 2021, le Service public de l'emploi (ci-après: SPE) a partiellement admis la demande de RHT du 22 juin au 21 décembre 2021 mais l'a rejeté pour la période antérieure. C. Contre cette décision, la société interjette recours devant le Tribunal cantonal le 6 octobre 2021, régularisé le 18 octobre 2021, concluant, en substance, à l'octroi de RHT pour la période courant du 7 au 31 mai 2021. A l'appui de son recours, la société admet avoir manqué le délai pour déposer la demande, mais indique que cette erreur découle d'une confusion avec le délai légal d'une autre demande. S'étant trouvée face à une surcharge administrative, elle requiert "un peu de compréhension sur ce délai manqué", faisant état des importantes difficultés financières en raison de la crise sanitaire. Dans ses observations du 8 novembre 2021, le SPE indique ne pas voir d'observations particulières à formuler. Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Recevabilité Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante, dûment représentée par son associée gérante, est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 2. Dispositions relatives à l'indemnité RHT 2.1. Il ressort de l’art. 31 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; arrêt TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). 2.2. Sur le plan procédural, l’employeur qui a l’intention de requérir en faveur de ses travailleurs une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est tenu d’annoncer la réduction dix jours au moins avant son début (art. 36 al. 1 1ère phrase LACI). Cette annonce se fait auprès d'une autorité déterminée par le droit cantonal, à savoir, pour le canton de Fribourg, le Service public de l'emploi (cf. art. 7 de la loi cantonale du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail, LEMT; RSF 866.1.1). La législation a institué un délai général de dix jours et des délais plus courts, de trois jours, voire moins, en cas de situations nécessitant davantage de souplesse (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 7 ad. art. 36). Ce délai de préavis est un délai de péremption. Si l'employeur ne remet pas son préavis dans le délai réglementaire, la perte de travail n'est prise en considération qu'à partir de l'expiration de ce délai (SECO, Bulletin LACI RHT Marché du travail/Assurance-chômage, G7, dans sa version en vigueur depuis janvier 2021). Après avoir procédé à l'examen des conditions du droit à l'indemnité, lorsque l’autorité cantonale estime qu’une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l’indemnité ne sont pas remplies, elle s’oppose par décision au versement de l’indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse qu’il a désignée (art. 36 al. 4 LACI). Dans le délai de trois mois à compter de l’expiration de chaque période de décompte, l’employeur fait valoir auprès de la caisse qu’il a désignée l’ensemble des prétentions à indemnité pour les travailleurs de son entreprise (art. 38 al. 1 LACI). S'étant vu remettre une copie de la décision du SPE, la caisse vérifie alors si les autres conditions du droit à l'indemnité sont remplies et si l'indemnité a été calculée correctement, notamment si les travailleurs concernés remplissent les conditions requises pour le paiement de l'indemnité en cas de RHT (Bulletin LACI RHT, J1 ss.). Puis, lorsque toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont remplies et que l’autorité cantonale n’a soulevé aucune objection, la caisse rembourse à l’employeur, en règle générale dans le délai d’un mois, l’indemnité dûment versée, après déduction du montant prévu au titre du délai d’attente (art. 39 al. 2 1ère phrase LACI).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2.3. En se fondant d'abord sur l’art. 185 al. 3 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) puis sur les art. 17ss de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19; RS 818.102), le Conseil fédéral a édicté des dispositions dérogeant à la LACI, notamment en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Une telle compétence lui est également reconnue par d'autres dispositions, notamment l'art. 32 al. 3 LACI, qui prescrit que, pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. Dans ce cadre, le Conseil fédéral a temporairement dérogé à la règle figurant aux art. 32 al. 2 et 37 let. b LACI et retenu qu'aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3 de l'Ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus, RS 837.033, dans sa formulation en vigueur à partir du 1er avril 2021; ci-après: Ordonnance COVID-19 assurance-chômage). Cette dérogation ne portait, cependant, effet que jusqu'au 31 mars 2021 (art. 9 al. 6 Ordonnance COVID-19 assurance- chômage). Par ailleurs, le Conseil fédéral a introduit la procédure de décompte sommaire pour RHT, laquelle permet aux entreprises de fournir moins d'informations et aux caisses de chômage de calculer et de verser l'indemnité en cas de RHT sous la forme d’un forfait en pour cent de la somme des salaires (SECO, "Coronavirus : prolongation de la procédure de décompte sommaire en cas de réduction de l'horaire de travail", communiqué de presse du 1er octobre 2021; cf. art. 7, 8i et 9 de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage). 3. Dispositions relatives aux délais et à leur restitution 3.1. Aux termes de l'art. 39 LPGA, les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l’assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (al. 1). Lorsqu'une partie s'adresse en temps utile à un assureur incompétent, le délai est réputé observé (al. 2). Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF 121 V 5 consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 8 consid. 2.2 et 124 V 400 consid. 2a). 3.2. A teneur de l'art. 40 LPGA, le délai légal ne peut pas être prolongé (al. 1). Si l’assureur fixe un délai pour une action déterminée, il indique en même temps les conséquences d’un retard. Celui- ci ne peut avoir d’autres conséquences que celles mentionnées dans l’avertissement (al. 2). Le délai fixé par l’assureur peut être prolongé pour des motifs pertinents si la partie en fait la demande avant son expiration (al. 3).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 3.3. Selon l'art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis. La restitution d'un délai suppose en premier lieu l'existence d'un empêchement d'agir dans le délai fixé, lequel doit être non fautif. Il s'ensuit que la question de la restitution du délai ne se pose pas dans l'éventualité où la partie ou son mandataire n'ont pas été empêchés d'agir à temps. C'est le cas notamment lorsque l'inaction résulte d'une faute, d'un choix délibéré ou d'une erreur (arrêt TF 9C_541/2009 du 12 mai 2010 consid. 4 et les références citées). Par empêchement non fautif d'accomplir un acte de procédure, il faut comprendre non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou une erreur excusable. La maladie ou l'accident peuvent, à titre d'exemples, être considérés comme un empêchement non fautif et, par conséquent, permettre la restitution d'un délai de recours, s'ils mettent la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (ATF 119 II 86 consid. 2; 112 V 255; voir également arrêts TF 9C_209/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1 et 8C_767/2008 du 12 janvier 2009 consid. 5.3.1). La jurisprudence admet également que le décès d'un proche puisse constituer un empêchement non fautif d'agir à temps et justifier une restitution du délai s'il survient peu avant l'échéance de celui-ci (arrêts TF 1C_293/2010 du 21 juin 2010 consid. 2; 1P.319/1998 du 8 février 1999 in RDAT 1999 II n° 8 p. 32). La restitution d'un délai peut également être accordée en application du principe de la bonne foi, lorsque la non-observation du délai résulte du comportement d'une autorité propre à fonder de manière suffisante la confiance de l'administré (art. 9 Cst.; arrêts TF 2C_699/2012 du 22 octobre 2012 consid. 2.2 et 2C_513/2011 du 2 novembre 2011 consid. 2.1; en général à ce sujet, ATF 137 I 69 consid. 2.5.1). En revanche, une incapacité partielle de travail ou une surcharge de travail ne constituent pas un motif suffisant permettant la restitution d'un délai (KIESER, ATSG- Kommentar, 2009, ad art. 41 no 7 p. 527 et les références citées). 4. Dispositions relatives à l'appréciation des preuves Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n. 17 consid. 2a; 1991 n. 11 et 100 consid. 1b; 1990

n. 12 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b). 5. Discussion du cas d'espèce 5.1. Dans la décision ici litigieuse, le SPE a partiellement admis la demande de RHT, reconnaissant à la recourante le droit à ces prestations du 22 juin au 21 décembre 2021. En revanche, il lui a nié le droit aux RHT pour la période du 7 mai au 21 juin 2021. A son art. 36, la LACI impose à l'employeur l'obligation d’annoncer au SPE la réduction de l'horaire de travail avant son début, en principe dix jours en avance. Ce délai est applicable également en cas de renouvellement (arrêt TF C 83/05 du 29 juin 2006 consid. 2.2 et 3.2.1). Si l'obligation de respecter un délai de préavis a été suspendue dans le contexte des aides liées à la pandémie de COVID-19 (art. 3 Ordonnance COVID19 assurance-chômage), celle de déposer le préavis avant le début de la réduction d'horaire de travail demeure. Il s'agit d'une condition formelle du droit de sorte qu'un éventuel retard entraîne son extinction pour la période concernée. Concrètement, cela signifie que l'employeur doit remettre le préavis à la poste avant le début de la RHT, cas échéant dix jours à l'avance. Lorsque tel n'est pas le cas, le début de la perte de travail prise en compte est repoussée de la durée du retard. En l'espèce, cette obligation légale d'agir dans un délai péremptoire se traduit par la conséquence que la perte de travail ne peut être prise en considération qu'à partir du 22 juin 2021, à savoir la date du dépôt du préavis de RHT. La Cour est consciente de l'impact que l'extinction du droit à l'indemnité RHT pour la période du 7 mai au 21 juin 2021 a sur la santé financière de la recourante. Cependant, en cas de préavis tardif, l'autorité cantonale n'a d'autre choix que de s'opposer partiellement au versement de l'indemnité. S'écarter du prescrit légal verserait dans l'arbitraire et violerait plusieurs principes, notamment de la légalité et de l'égalité de traitement, ce qui ne saurait être cautionné. Partant, la décision litigieuse est conforme au droit et doit être confirmée. 5.2. Dans ses différents courriers, la recourante indique ne pas avoir été en mesure de déposer son préavis dans les délais, évoquant avoir dû "faire face à de lourds travaux administratifs, à la réorganisation de [l']établissement et [du] personnel" ainsi qu'"une confusion avec le délai légal d'une autre demande d'aide administrative". Ces déclarations pourraient être interprétées comme une demande de restitution du délai pour déposer le préavis (art. 41 LPGA; cf.ég. arrêt TF C 112/03 du 19 décembre 2003 consid. 2.1). Cependant, la recourante indique que le dépôt tardif du préavis est lié à une confusion, à une surcharge administrative et à une erreur. Or, selon la jurisprudence, de telles circonstances ne sont pas considérées comme des éventualités où la partie a été empêchée d'agir à temps sans faute (arrêt TF 9C_541/2009 du 12 mai 2010 consid. 4; cf. ég. RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 36 ad. art. 1; KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, n. 7 ad art. 41). En matière de restitution de délai, la jurisprudence est en effet très restrictive et renvoie à des motifs d'une certaine gravité tels qu'une incapacité de travail totale, un accident grave, le décès d'un proche

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 ou le comportement contraire à la bonne foi d'une autorité (cf. not. DUPONT in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 41 n. 7 et les références; MOOR/POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd. 2011, ch. 2.2.6.7; KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, ch. 588). De telles circonstances ne sont pas décrites en l'espèce, quand bien même l'on prend en compte les importantes difficultés – notamment administratives et organisationnelles – auxquelles ont été confrontés les différents acteurs économiques – dont les établissements publics – durant la pandémie de COVID-19. Partant, même si les écrits de la recourante sont interprétés comme une requête visant la restitution du délai pour déposer le préavis, la décision litigieuse ne peut pas être remise en cause et doit être confirmée. 6. Sort du recours Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. Il n'est pas perçu de frais de procédure, la procédure étant en principe gratuite en la matière. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 11 avril 2022/pte Le Président : Le Greffier-rapporteur :