605 2019 42

Tribunal cantonal TC

Kantonsgericht KG

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Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

605 2019 42

Urteil vom 14. Februar 2020

I. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung

Präsident:

Marc Boivin

Richter:

Yann Hofmann, Marc Sugnaux

Gerichtsschreiber-Praktikant:

Nicolas Chardonnens

Parteien

A.________, Beschwerdeführer,

gegen

AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung – Einstellung in Anspruchsberechtigung auf

Arbeitslosenentschädigung; fehlende Arbeitsbemühungen während einer

Kontrollperiode

Beschwerde vom 8. Februar 2019 gegen den Einspracheentscheid vom

17. Januar 2019

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Sachverhalt

A.

A.________, geboren 1982, wohnhaft am Tag des Einspracheentscheides in B.________

seit kurzem in C.________, war seit dem 5. Februar 2018 als arbeitslos gemeldet und verfügte

über eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug.

Laut dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum des Sensebezirks (nachfolgend: RAV) erbrachte

der Versicherte keinen Nachweis seiner persönlichen Arbeitsbemühungen betreffend den Monat

August 2018.

Mit Schreiben vom 12. September 2018 forderte ihn das RAV auf, innert 10 Tagen schriftlich zu

diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen. In seiner Antwort vom 19. September 2018 brachte

A.________ im Wesentlichen vor, dass er seine Arbeitsbemühungen für August 2018 bereits

anlässlich des Termins vom 3. September 2018 seinem Personalberater persönlich übergeben

habe.

Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018, stellte ihn das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA)

während 8 Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder ein. Die Behauptungen

des Versicherten seien nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegt

worden. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte Einsprache und legte dieser das bis dahin

fehlende Nachweisformular für August 2018 bei.

Mit Einspracheentscheid vom 17. Januar 2019 bestätigte das AMA die Verfügung vom 22. Oktober

2018.

B.

Dagegen erhebt A.________ am 8. Februar 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg

und beantragt, der Einspracheentscheid vom 17. Januar 2019 sei aufzuheben, eventualiter sei die

Einstellung zu reduzieren. Er bestreite, seine Arbeitsbemühungen für August 2018 nicht überreicht

zu haben. Ein ehemaliger Arbeitskollege, D.________, könne bestätigen, dass er ihm das Nach-

weisformular mit seinen Arbeitsbemühungen vor seinem Termin mit dem Berater gezeigt habe,

dass er ihm gesagt habe er werde diese Tabelle seinem Berater abgeben und dass er dieselbe

nach diesem Termin tatsächlich nicht mehr gehabt habe.

Am 15. März 2019 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abwei-

sung der Beschwerde. Es verweist lediglich auf seine Ausführungen im angefochtenen Einspra-

cheentscheid.

Mit Schreiben vom 21. März 2019 stellt der Beschwerdeführer ein weiteres Begehren und verlangt

einen Entschädigungszins von 5% ab dem 25. Oktober 2018, weil bereits am 15. Oktober 2018

eine Einstellung von 7 Tagen angesetzt worden war.

Am 4. Juni 2019 erläutert das AMA, über diese Einstellung von 7 Tagen infolge unentschuldigten

Fernbleibens von einem Beratungsgespräch sei mit Verfügung vom 15. Februar 2019 entschieden

worden und diese Angelegenheit habe nichts mit dem hängigen Beschwerdeverfahren zu tun. Das

AMA beantragt in diesem Sinne die Abweisung dieses Rechtsbegehrens.

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend,

aus den nachfolgenden Erwägungen.

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Erwägungen

1.

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht

worden. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde befugt, da er vom angefochtenen Einsprache-

entscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht

prüft, ob der Einspracheentscheid des AMA rechtskonform ist.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen fehlender Arbeits-

bemühungen für den August 2018 während 8 Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeits-

losengelder eingestellt hat.

2.1.

2.1.1. Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) muss der Versicherte,

der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes

alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere

ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er

muss seine Bemühungen nachweisen können. Die diesbezügliche Beweislast bzw. die Folgen der

Beweislosigkeit gehen zu Lasten des Beschwerdeführers (Urteil EVG C 234/04 vom 21. März 2005

E. 4.2).

Bei Art. 17 Abs. 1 AVIG handelt es sich um die gesetzliche Festschreibung des im Sozialversiche-

rungsrecht verankerten Grundsatzes der Schadenminderungspflicht. Aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2

AVIG ergibt sich die Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern. Die versicherte Person

muss somit selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vermeiden, nicht zu Lasten der Versicherung auf

Lohn- und Entschädigungsansprüche verzichten und sich vom Zeitpunkt der Kündigung des frühe-

ren Arbeitsverhältnisses an, beziehungsweise bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens

während der letzten 3 Monate, intensiv um eine neue Arbeit bemühen, nötigenfalls auch ausser-

halb ihres bisherigen Berufes (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2005, S. 2272 Rz. 311 f.;

Rz. B311 und B314 der AVIG-Praxis ALE [nachfolgend: AVIG-Praxis] des Staatssekretariats für

Wirtschaft SECO).

2.1.2. Gemäss Art. 26 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen-

versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02), in seiner Fassung seit dem

1. April 2011, muss sich die versicherte Person gezielt um Arbeit bemühen, in der Regel in Form

einer ordentlichen Bewerbung (Abs. 1). Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede

Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag

folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn

sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Abs. 2). Die

zuständige Amtsstelle überprüft die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich

(Abs. 3). Diese Verordnungsbestimmung wurde in BGE 139 V 164 als gesetzmässig beurteilt.

Damit die monatlichen Arbeitsbemühungen kontrolliert werden können, muss die versicherte

Person den entsprechenden Nachweis für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des

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folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Das heisst, dass

die versicherte Person die Arbeitsbemühungen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versiche-

rungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben haben

muss. Mittels Abgabe des Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" wird die

versicherte Person darauf aufmerksam gemacht, dass die Arbeitsbemühungen nicht berücksichtigt

werden können, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend

macht. Von einer Setzung einer Nachfrist wird – ausser bei objektiver Verhinderung – abgesehen.

(AVIG-Praxis Rz. B324 f.).

2.1.3. Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung

auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumut-

bare Arbeit bemüht. Darunter fällt auch der Sachverhalt der zu späten Einreichung der persönli-

chen Arbeitsbemühungen. Zudem ist eine Einstellung auch dann möglich, wenn der Versicherte

von seinem RAV-Berater noch keine Angaben hinsichtlich der Anzahl der pro Kontrollperiode

verlangten Arbeitsbemühungen erhalten hat (Urteil EVG C 78/05 vom 14. September 2005).

Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist

nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Was die

Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen anbelangt, können keine eindeutigen Zahlenwerte

angegeben werden. Eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestzahl an Bewer-

bungen ist nicht möglich. Das Quantitativ beurteilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen.

Die Verwaltungspraxis verlangt in der Regel 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat, wobei es sich

nicht um eine starre Grenze handelt, sondern die subjektiven und objektiven Umstände des Einzel-

falls zu berücksichtigen sind. Dabei sind die persönlichen Umstände und Möglichkeiten der versi-

cherten Person wie Alter, Schul- und Berufsbildung sowie die Usanzen des für sie in Betracht

fallenden Arbeitsmarktes zu beachten. Zudem ist auch zu berücksichtigen, wie lange eine Arbeits-

losigkeit bereits dauert und wie die Chancen der betreffenden Person auf dem Arbeitsmarkt

stehen. Insgesamt gilt es bei der Würdigung des Verhaltens des Versicherten unter dem Gesichts-

punkt des Verschuldens alle Umstände des konkreten Einzelfalls einzubeziehen (Urteil BGer

8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen).

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der

versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslo-

senversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat. Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu

unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeits-

bemühungen der versicherten Person selbst, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt

gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je

weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache

als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (BGE 133 V 89

E. 6.1.1 mit Hinweisen). Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist nicht erforderlich (Urteil

EVG C 6/04 vom 16. Februar 2005 E. 2 mit Hinweis auf BGE 124 V 233 E. 5b). Die Einstellung

muss verhältnismässig sein (BGE 130 V 385 E. 3.1.1).

2.1.4. Im Sozialversicherungsrecht gilt der Untersuchungsgrundsatz. Dieser schliesst die Beweis-

last im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen eine Beweislast

aber insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die

aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen).

Gemäss Rechtsprechung und Lehre muss die Verwaltung und im Beschwerdefall der Richter

einen Sachverhalt erst dann als gegeben ansehen, wenn sie von seiner Wirklichkeit überzeugt

sind. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts stützt sich der Richter – mit Ausnahme von anders

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lautenden Gesetzesbestimmungen – auf diejenigen Tatsachen, die zumindest mit dem im Sozial-

versicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben sind.

Dass eine Tatsache bloss eine mögliche Hypothese darstellt, genügt dementsprechend nicht.

Unter allen möglichen Tatbestandselementen muss der Richter diejenigen berücksichtigen, die ihm

als die wahrscheinlichsten scheinen (BGE 126 V 353 E. 5b). Ferner besteht im Sozialversiche-

rungsrecht kein Rechtsgrundsatz, wonach die Verwaltung oder der Richter im Zweifelsfall zuguns-

ten des Versicherten zu entscheiden hätte (RKUV 1999 S. 477 E. 2b mit Hinweisen).

2.2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, ein ehemaliger Arbeitskollege könne bestätigen,

dass er ihm das Nachweisformular mit seinen Arbeitsbemühungen vor seinem Termin mit dem

Berater gezeigt habe, dass er ihm gesagt habe, er werde diese Tabelle seinem Berater abgeben

und dass er diese nach diesem Termin tatsächlich nicht mehr gehabt habe.

2.3.

Aus den vorliegenden Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer ab August

2018 pro Monat mindestens zwölf Bewerbungen (drei Bewerbungen pro Woche und davon

mindestens eine schriftliche) nachweisen musste. In Anwendung von Art. 26 AVIV musste der

Beschwerdeführer den Nachweis der Arbeitsbemühungen für August 2018 spätestens am

5. September 2018 einreichen. Dies wurde nicht bestritten.

Gemäss dem Wortlaut des Protokolls des Beratungsgesprächs vom 3. September 2018 hat der

Personalberater des Beschwerdeführers die Nachweise der Arbeitsbemühungen bis Juli 2018

erhalten. Diese Anmerkung steht an zwei verschiedenen Orten (auf S. 1 ganz unten und auf S. 2

ganz oben) im obgenannten Protokoll. Von einem Tippfehler kann aus diesem Grund nicht ausge-

gangen werden.

Der Gerichtshof erkennt mit der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer seine Behauptung,

wonach er seine Arbeitsbemühungen für August 2018 seinem Personalberater am 3. September

2018 persönlich abgegeben habe, nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich-

keit belegen kann. Erstens widerspricht dieser Behauptung die im Protokoll zweimal klar notierte

vorerwähnte Anmerkung des Personalberaters. Zweitens ist die Tatsache, der Beschwerdeführer

habe nach dem Beratungsgesprächs vom 3. September 2018 das Nachweisformular mit seinen

Arbeitsbemühungen für August 2018 nicht mehr gehabt, eine negative Voraussetzung, die ein

Zeuge gar nicht rechtswirksam nachweisen kann. Ferner ist die in der Einsprache enthaltene

Aussage, wonach der Personalberater sich diskriminierend verhalten habe und er das Arbeitslo-

sengeld des Beschwerdeführers stehlen wollte höchst unwahrscheinlich und stützt sich auf kein

objektives Element. Schliesslich ist festzuhalten, dass sich im Dossier der Vorinstanz keine

Arbeitsbemühungen für August 2018 befinden und dass der Beschwerdeführer ihren Nachweis

erst mit seiner Einsprache brachte.

Damit ging das AMA zu Recht von einem einstellungswürdigen Verhalten des Beschwerdeführers

aus.

3.

Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Einspracheentscheid auch hinsichtlich der Dauer der

Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtmässig ist, d. h. ob das AMA mit der Einstellungs-

dauer von 8 Tagen dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen Rechnung getragen

hat.

3.1.

3.1.1. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG und Rz. D59 der AVIG-Praxis bemisst sich die Dauer der

Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens

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60 Tage. Art. 45 Abs. 2 AVIV unterscheidet zwischen leichtem (1-15 Tage), mittlerem (16-30 Tage)

und schwerem Verschulden (31-60 Tage).

Bei der individuellen Verschuldensbeurteilung sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu

berücksichtigen, wie z. B. Beweggründe, persönliche Verhältnisse wie Alter, Zivilstand, Gesund-

heitszustand, Suchtverhalten, soziales Umfeld, Bildungsgrad, Sprachkenntnisse, Begleitumstände

wie Verhalten des Arbeitgebers, der Arbeitskollegen, Betriebsklima (z. B. belastende Umstände

am Arbeitsplatz) usw. und irrtümliche Annahmen über den Sachverhalt, z. B. betreffend Zusiche-

rung einer Neuanstellung (AVIG-Praxis Rz. D64).

Gemäss AVIG-Praxis Rz. D79 beträgt die Einstelldauer für erstmals ungenügende Arbeitsbemü-

hungen während einer Kontrollperiode 3-4 Einstelltage und bei erstmals zu spät eingereichten

Arbeitsbemühungen 5-9 Einstelltage.

In der AVIG-Praxis Rz. D33a finden sich einige Beispiele der Rechtsprechung für Sachverhalte,

die kausal für die zu späte Einreichung der Arbeitsbemühungen sind, die es rechtfertigen, vom

Einstellraster abzuweichen, so namentlich das erstmalige nur knapp (in casu 5 Tage) verspätete

Einreichen der Arbeitsbemühungen einer bis anhin sich tadellos verhaltenden Versicherten

(Reduktion von 5 auf 1 Einstelltag; Urteil BGer 8C_2/2012 vom 14. Juni 2012).

3.1.2. Der Sozialversicherungsrichter darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle

desjenigen der Verwaltung setzen. Das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen

können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen.

Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf

abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behand-

lung der Versicherten zu gewährleisten. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde

zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck

der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipi-

en, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und

Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 Erw. 2 mit

Hinweisen).

3.2.

Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter die Reduzierung der Einstellung. Er hält fest,

es sei vom Einstellraster der AVIG-Praxis abzuweichen, weil er sich vorher immer regelkonform

verhalten habe.

3.3.

Im konkreten Fall handelte es sich zwar um die erste Einstellung. Der Beschwerdeführer

reichte aber das fehlende Nachweisformular für August 2018 erst mit seiner Einsprache am

30. Oktober 2018, d. h. mit einer Verspätung von fast zwei Monaten, ein. Im Falle eines Irrtums

wäre zu erwarten gewesen, dass er zumindest sofort nach Erhalt des Schreibens vom 12. Septem-

ber 2018 des RAV reagiert und die fehlende Dokumentation nachgereicht hätte. Dies geschah

aber nicht. Unter diesen Umständen kann hier nicht von einem Ermessensmissbrauch seitens der

Vorinstanz ausgegangen werden.

Deshalb ist festzuhalten, dass das AMA das ihm zustehende Ermessen weder fehlerhaft noch

unangemessen ausgeübt (vgl. BGE 123 V 152 E. 2) hat und die Einstelldauer von 8 Tagen ist zu

bestätigen.

4.

Damit erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers allesamt als unbegründet, weshalb

der angefochtene Einspracheentscheid zu bestätigen und die vorliegende Beschwerde vollum-

fänglich abzuweisen ist.

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5.

Auf seinen weiteren Antrag auf einen Entschädigungszins von 5% ab dem 25. Oktober 2018 wird

nicht eingetreten.

In seinem Antrag verweist der Beschwerdeführer tatsächlich auf die Einstellung von 7 Tagen, über

die mit Verfügung vom 15. Februar 2019 entschieden wurde und welche in diesem Sinne nicht

zum Streitgegenstand des hängigen Beschwerdeverfahrens gehört.

6.

Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens (vgl.

Art. 61 Bst. a ATSG) werden keine Gerichtskosten erhoben.

Da der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen nicht durchdringt, besteht kein Anspruch auf Partei-

entschädigung.

Der Hof erkennt:

I.

Die Beschwerde von A.________ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

II.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.

Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung.

IV.

Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-

reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde-

schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe

angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht

die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene

Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge-

richt ist grundsätzlich kostenpflichtig.

Freiburg, 14. Februar 2020/yho

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber-Praktikant: