603 2022 7

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2022 7 Arrêt du 25 février 2022 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffier-stagiaire : Jean Crausaz Parties A.________, et consorts, recourants, représentés par Me Alexandra Farine Fabbro, avocate contre DIRECTION DE LA FORMATION ET DES AFFAIRES CULTURELLES, autorité intimée Objet Santé publique – Obligation du port du masque dans les écoles à compter de la 5H du 10 janvier au 28 janvier 2022 Recours du 17 janvier 2022 contre la décision du 6 janvier 2022

Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 attendu que, le 6 janvier 2022, le Service de l'enseignement obligatoire de langue française, au nom de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après: DICS), depuis le 1er février 2022 Direction de la formation et des affaires culturelles (ci-après: DFAC), a émis une directive adressée aux parents des élèves de l'école obligatoire du canton de Fribourg portant notamment sur diverses mesures temporaires pour endiguer la propagation du coronavirus dans l'école obligatoire 1H-11H, dont l'obligation du port du masque à l'intérieur des bâtiments pour les élèves à partir de la 5H et pour l'ensemble du personnel scolaire 1H-11H; que, selon la directive, "l'objectif de cette mesure, désormais plus contraignante pour les élèves du 2e cycle, est le maintien de l'enseignement en présentiel. Il s'agit de garantir aux élèves la remise d'un bulletin scolaire conforme aux exigences d'une année scolaire ordinaire"; qu'il est indiqué que cette mesure sera en vigueur du 10 au 28 janvier 2022 et sera réévaluée au regard de l'évolution de la situation épidémiologique; que, le 17 janvier 2022, A.________, agissant au nom de ses deux enfants, ainsi que 64 autres parents, ont déposé recours contre l'acte précité auprès du Tribunal cantonal, concluant, avec suite de frais et dépens à hauteur de CHF 3'000.-, à son annulation; qu'à l'appui de leurs conclusions, les recourants font valoir pour l'essentiel que la circulaire, bien que n'étant pas une décision au sens formel, produit les effets d'une telle décision, étant souligné qu'elle n'a pas fait l'objet d'une décision d'application. Ils estiment en outre qu'elle est le fait de la Direction et non en réalité du service précité figurant sur l'entête du courrier, lequel a été signé par son chef de service. Partant, le Tribunal cantonal est compétent pour statuer sur le recours déposé à son encontre; que, sur le fond, les recourants font valoir que la mesure est dépourvue de base légale, reprochant à la Direction ne pas avoir étendu le port du masque aux élèves dès la 5H par décision formelle, comme le prescrit l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance du Conseil d'Etat du 17 août 2021 relative aux mesures dans les écoles pour freiner la propagation du coronavirus (RSF 821.40.31; ci-après: l'ordonnance), dans sa version en vigueur depuis le 21 décembre 2021, selon lequel la Direction compétente peut décider, en concertation avec l'autorité sanitaire, du port obligatoire d'un masque facial dans les écoles pour la durée nécessaire; que les recourants font valoir en outre que la mesure litigieuse ne remplit pas les conditions d'aptitude, de nécessité et de proportionnalité au sens étroit exigées par l'art. 36 al. 3 Cst. pour restreindre les droits fondamentaux que sont le droit à l'intégrité physique et psychique de l'art. 10 al. 2 Cst., la protection particulière destinée aux enfants et aux jeunes prévue par I'art. 11 al. 1 Cst. et le droit à un enseignement de base suffisant consacré à l'art. 19 Cst.; qu'ils affirment que les enfants présentent généralement des symptômes moins nombreux et plus légers que les adultes, y compris face au variant Omicron; de même, ils sont semble-t-il moins infectieux que les adultes et ne constituent donc pas la population la plus à même d'affecter l'évolution du nombre de contagions. Ils seraient aussi moins protégés par le port du masque en raison notamment d'un mauvais ajustement et du faible respect du port du masque en permanence;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 qu'en outre, l'obligation du port du masque dans les transports publics ne concerne que les enfants de plus de 12 ans et n'est donc pas en accord avec la mesure litigieuse; que, pour toutes ces raisons, celle-ci n'est pas apte à produire le résultat escompté de réduction du nombre de contagions afin de maintenir l'enseignement en présentiel; que, par ailleurs, des mesures moins incisives peuvent produire des résultats similaires, par exemple un renforcement des mesures d'hygiène des mains, couplé à une distanciation physique des élèves par une réorganisation des salles de classe et une aération plus fréquente ainsi qu'un éloignement temporaire des élèves présentant des symptômes grippaux, voire des tests salivaires réguliers; que les recourants sont d'avis que la population visée ne représente pas le plus grand risque d'infection ou de développement de la maladie mais qu'elle subit de graves enfreintes à ses droits fondamentaux dans un rapport totalement disproportionné; qu'ils soulignent à cet égard qu'aucune étude n'a prouvé l'innocuité du port prolongé du masque par les enfants de moins de 12 ans. De plus, l'OMS retient que le port prolongé du masque peut causer des maux de têtes, des difficultés respiratoires et des lésions cutanées; que, de même, alors que les enfants vivent actuellement une période éprouvante avec comme possibles conséquences le développement futur de troubles dépressifs ou anxieux, des conséquences psychiques du fait du port du masque peuvent s'y ajouter, par exemple en lien avec les difficultés à communiquer clairement, exacerbées chez les enfants présentant des handicaps ou des troubles du développement; que les élèves souffrant de difficultés d'apprentissage seront d'autant plus désavantagés dans le travail scolaire et risquent de voir celles-ci s'aggraver. De même, la fatigue, la démotivation et la distraction provoquées par le port du masque pourraient entrainer une perte de l'apprentissage chez les élèves, y compris les meilleurs d'entre eux; que, partant, tous les élèves ne seront pas affectés de la même manière par le port du masque pendant toute la journée d'école. L'égalité des chances dans le cadre de la formation ne peut dès lors pas être préservée; que les recourants en concluent que la violation des droits fondamentaux protégés est grave, notamment en raison du fait que la population visée est sensible, et n'est pas dans un rapport raisonnable avec les intérêts protégés par la mesure litigieuse, que, cela étant, les intéressés relèvent que la situation diffère de celle du port du masque pour les élèves du cycle d'orientation (ci-après: CO) que la Cour de céans a déjà eu à juger; qu'enfin, ils estiment qu'au vu des effets nocifs du port du masque, la décision querellée viole aussi les art. 2 et 3 de la législation en matière scolaire obligatoire; que, dans ses observations du 25 janvier 2022, la Direction propose le rejet du recours, tout en indiquant qu'en concertation avec les cantons membres de la Conférence intercantonale de l'instruction publique de la Suisse romande et du Tessin (ci-après: CIIP), la mesure ne sera pas prolongée pour les élèves de l'école primaire (5-8 H) au-delà du 28 janvier 2022, celle-ci étant en revanche poursuivie jusqu'au 11 févier 2022 pour les élèves du cycle d'orientation (ci-après: CO);

Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 que l'autorité confirme à titre liminaire que ses services de l'enseignement agissent sur sa délégation dans le cadre des décisions relatives aux mesures prises dans ses écoles afin de freiner la propagation du virus et que, partant, le recours auprès du Tribunal cantonal est recevable; que, sur le fond, elle relève que la mesure constitue une décision générale, fondée sur l'ordonnance cantonale, elle-même fondée sur la législation fédérale sur les épidémies et le COVID. Le courrier du 6 janvier 2022 ne portait pas de voie de droit, certes, mais tout parent pouvait lui adresser ses doléances et requérir au besoin que soit rendue une décision formelle individuelle; cela étant, cela n'a pas empêché les recourants de déposer le présent recours; que la Direction relève que les documents de l'OMS sur lesquels se fondent les recourants ne sont plus d'actualité, y compris ceux de septembre 2021, dès lors qu'ils précèdent l'apparition du variant Omicron. Or, les chiffres des contaminations actuelles chez les enfants de l'école primaire démontrent qu'ils sont des propagateurs importants. Le masque n'a en outre pas pour seul but de protéger les élèves car ces derniers contribuent à la circulation du virus auprès du personnel des établissements scolaires et au sein de la population aussi; que, s'agissant des autres mesures préconisées par les recourants, elles ont pour certaines d'entre elles déjà cours dans les écoles depuis le début de la pandémie, par le biais de plans de protection relativement conséquents. De nombreuses adaptations ont été faites telles que arrivée et départ, pauses et repas de midi échelonnés, désinfection des locaux, mains, aération, etc.; que, s'agissant de la distanciation physique des élèves, elle n'est pas possible dans les salles de classe, les vestiaires et les couloirs de l'école; que l'autorité intimée relève qu'à l'évidence, les élèves présentant des symptômes ne sont pas acceptés à l'école. Des tests salivaires ont été organisés dans les 23 écoles du CO durant 10 semaines à l'automne dernier. Outre la mobilisation que cela implique à tous points de vue, dont le nombre d'élèves concernés (trois fois plus nombreux que les 13'000 jeunes au CO), il s'est avéré que la participation des élèves s'est étiolée au fil des semaines rendant l'exercice vide de sens et les résultats peu probants; que, s'agissant des atteintes que subiraient plus durement les enfants atteints de handicap ou de troubles du développement, l'autorité intimée souligne que les recourants ne prétendent pas qu'il en irait ainsi de leurs enfants. Cela étant, il va de soi qu'en cas de raisons particulières (difficultés respiratoires angoisses, handicaps divers, troubles divers), chaque situation a fait l'objet d'une évaluation et que les enfants présentant un certificat médical ont été dispensés du port du masque; que, s'agissant de la proportionnalité, l'autorité intimée relève qu'en deux ans de pandémie, elle n'a jamais imposé le masque à l'école primaire, que la décision attaquée est limitée à trois semaines, soit 15 jours d'école, que la mesure a été décidée dès la 5H, alors que d'autres cantons ont imposé le port du masque dès la 3H, et que les enseignants n'ont cessé d'adapter leur enseignement à la situation, tout en étant attentifs au bien-être des élèves; qu'enfin, la décision a été prise du fait de la situation épidémique du moment, avec l'arrivée du variant Omicron, avec un degré de propagation très élevé, mais dont le degré de dangerosité n'était en revanche alors pas connu. Il s'agissait de permettre l'émission des bulletins scolaires à fin janvier grâce à l'enseignement en présentiel, permettant d'éviter de prendre des mesures plus incisives, comme l'enseignement à distance;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 que, le 27 janvier 2022, les recourants réclament qu'une décision de principe soit rendue, quand bien même la mesure n'est pas rapportée, et qu'il soit renoncé à l'intérêt actuel au recours; qu'aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre parties; qu'il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige; considérant qu'en l'espèce, le recours est dirigé contre la directive du 6 janvier 2022 émise à l'entête du Service de l'enseignement obligatoire de langue française et signée par son chef de service; que les parties s'entendent sur le fait que cette directive émane en réalité de l'ancienne DICS, dont les décisions sont susceptibles de recours auprès du Tribunal cantonal; que l'acte attaqué rendant obligatoire le port du masque aux élèves du primaire dès la 5H, en tant qu'il régit une situation déterminée tout en s'adressant, à l'instar d'une norme légale, à un nombre important de personnes qui ne sont individuellement pas déterminées, remplit les conditions d'une décision générale (cf. arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 1.1. et les références dont ATF 134 II 272 consid. 3.2); que ladite décision, qui peut être appliquée et exécutée sans autre mesure concrète d'une autorité, entre, partant, sous la définition de la décision au sens de l'art. 4 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et peut faire l'objet d'un recours; que, par ailleurs, le recours a été formé dans les formes légales par des parents d'élèves agissant pour le compte de ces derniers, directement touchés et ayant dès lors en soi un intérêt à recourir; que, dès lors que la mesure a pris fin le 28 janvier 2021, force est d'admettre que l'intérêt actuel à leur recours fait en revanche défaut; que les recourants insistent pour qu'un jugement soit néanmoins rendu sur le fond; qu'à l'instar de ce qu'a admis le Tribunal fédéral dans une affaire similaire sur le port obligatoire du masque dans le canton de Berne à compter de la 5H, basé sur une ordonnance en vigueur au moment du recours mais n'ayant plus court lorsqu'il a statué , il y a lieu de renoncer à l'exigence de l'intérêt actuel et d'entrer en matière sur le présent recours, pour les mêmes raisons (cf. arrêt TF 2C_183/2021 du 23 novembre 2021 consid. 1.3, destiné à la publication); qu'ici aussi en particulier, les critiques formulées sont d'importance et pourraient devenir actuelles pour d'autres mesures à adopter; qu'à cela s'ajoute que si, comme ici, des mesures sont introduites pour des durées limitées de quelques semaines, il ne serait guère possible d'obtenir un contrôle judiciaire avant leur échéance;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 qu'enfin, il importe de relever que les circonstances régnant au moment de la mesure litigieuse ne se reproduiront guère ultérieurement de manière similaire, vu l'évolution du virus; que les recourants se plaignent d'une violation des art. 10 al. 2, 11 al. 1 et 19 Cst. ainsi que 2 et 3 de la loi cantonale du 9 septembre 2014 sur la scolarité obligatoire (LS; RSF 411.0.1); que ce que recouvre exactement le droit à une protection particulière de l'intégrité des enfants et des jeunes au sens de l'art. 11 Cst. ne peut pas être déterminé de manière abstraite et intemporelle, mais dépend des circonstances de l'espèce (cf. ATF 144 II 233 consid. 8.2.2). Lorsque, comme dans le cas d'espèce, l'intérêt à la prévention des risques pour la santé s'oppose à l'intérêt à un fonctionnement de l'école si possible sans perturbations, l'invocation abstraite de l'art. 11 al. 1 Cst. n'est pas d'un grand secours. Il y a bien plus lieu de mettre en balance ces intérêts contradictoires et de s'assurer qu'il existe un rapport raisonnable entre eux. Ce qui coïncide, en définitive, avec l'examen de la proportionnalité auquel il y a lieu de procéder comme condition de toute restriction à un droit fondamental au sens de l'art. 36 al. 3 Cst. et lors de l'application de l'art. 40 LEp (cf. art. 5 al. 2 Cst. et 40 al. 3 LEp) (cf. arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 4.1); que le grief de violation de l'art. 19 Cst. n'a pour sa part pas de signification propre, tout comme les art. 2 et 3 LS. Les obligations légales de droit public passent avant la représentation légale des personnes incapables de discernement et l'autorité parentale. Cela vaut notamment pour l'enseignement obligatoire. L'état doit certes, autant que faire se peut, laisser aux parents leur liberté dans l'éducation et la formation de leurs enfants et respecter leur droit à l'éducation (ATF 146 I 20 consid. 5.3). Cela n'autorise pas pour autant les parents à imposer à tous égards aux autorités la façon dont doivent se concrétiser l'éducation et la formation de leurs enfants dans l'école publique. Le droit à l'éducation des parents doit respecter le droit scolaire cantonal; l'école peut aussi, contre la volonté des parents, imposer la fréquentation de l'école ou ordonner des mesures scolaires (ATF 146 I 20 consid. 5.2.2; 142 I 49 consid. 8.2.1; 135 I 79 consid. 7; 117 Ia 27 consid. 7b), notamment aussi dans un but de protection de la santé (ATF 118 Ia 427 consid. 6 et 7) (cf. arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 4.2); que la liberté personnelle garantit à tout être humain le droit à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.), le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (cf. ATF 134 I 214 consid. 5.1; arrêt TF 2C_294/2020 du 15 mars 2021 consid. 6.1 et les références). L'art. 8 CEDH, dont le champ d'application est jugé similaire à celui de l'art. 10 al. 2 Cst., garantit quant à lui le droit au respect de la vie privée et familiale. Le droit à la vie privée protège notamment l'intégrité physique et morale d'une personne; il tend ainsi à assurer le développement sans ingérences extérieures de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (ATF 139 I 272 consid. 5 et l'arrêt cité) (arrêt TF 2C_429/2021 précité consid. 4.1); qu'en l'occurrence, les recourants font valoir que l'obligation de porter un masque facial dès la 5H entrave la communication, les expressions non verbales et le son, qu'elle peut entraîner des troubles physiques et psychiques ainsi qu'une perte de l'apprentissage chez les élèves qui sont déjà éprouvés par la pandémie, qu'ils soient atteints ou non de handicaps; que le Tribunal fédéral a considéré que l'obligation du port du masque dans les commerces notamment constituait une restriction de faible intensité à la liberté personnelle, du fait que ces lieux clos étaient tout au plus visités quelques heures par semaine et par personne et qu'il restait en outre

Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 possible de renoncer à s'y rendre grâce à la vente par correspondance (cf. arrêt TF 2C_793/2020 du 8 juillet 2021 consid. 4.3, destiné à la publication). Il a depuis lors admis que l'obligation du port du masque dans les écoles est différente, ne serait-ce que par le fait que l'enseignement obligatoire, lorsqu'il est maintenu en présentiel, n'offre d'autre choix aux élèves que celui de se rendre en classe et d'y porter le masque pendant toute la durée des cours, à savoir plusieurs heures par jour, ce qui peut à l'évidence être perçu comme étant contraignant. Dans ces conditions, et ne serait-ce que parce que la communication entre personnes est beaucoup plus importante dans le contexte de l'enseignement que dans celui du shopping (cf. arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 7.2), la mesure litigieuse ne saurait être qualifiée de restriction légère à la liberté personnelle des intéressés (arrêt TF 2C_429/2021 précité consid. 4.3); que, conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction à un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les références); que les recourants estiment que l'obligation du port du masque dès la 5H ne reposait sur aucune base légale et qu'elle aurait par ailleurs dû faire l'objet d'une décision formelle; que, selon l'art. 40 al. 1 de la loi du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101), les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action. En vertu de l'al. 2, elles peuvent en particulier fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement (let. b); que, comme le Tribunal fédéral en a jugé dans l'arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.6-3.8, destiné à la publication, l'art. 40 al. 2 LEp constitue une base légale formelle suffisante pour les mesures qui y sont mentionnées, notamment pour les interdictions ou les restrictions de manifestations. Une base légale formelle supplémentaire au niveau cantonal n'est pas nécessaire et la disposition précitée permet aux cantons d'aller ainsi au-delà des mesures décidées par le Conseil fédéral (cf. ég. arrêt TF 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.2, destiné à la publication); que le Tribunal fédéral a estimé qu'il en allait de même pour l'obligation de porter des masques dans les magasins car il s'agit d'une mesure plus douce que la fermeture des magasins prévue à l'art. 40 al. 2 let. b LEp (arrêt TF 2C_793/2020 précité consid. 5.1.3); que, dans ses arrêts 2C_183/2021, destiné à la publication, et 2C_228/2021 du 23 novembre 2021, il a admis qu'il ne pouvait en être autrement pour l'obligation de porter un masque dans les écoles. A la lumière du droit constitutionnel à l'enseignement de base (art. 19 Cst.), le port du masque constitue en effet un moyen moins contraignant que la fermeture des écoles (arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 3.4);

Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 que, dans ces conditions, les cantons disposent d'une marge de manœuvre et peuvent prendre de telles mesures, selon les cas, par le biais d'une ordonnance du gouvernement ou d'une décision de portée générale (arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5.1.2); que, dans le canton de Fribourg, le Conseil d'Etat, se fondant sur la LEp et l'ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance fédérale COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26), a édicté l'ordonnance cantonale du 17 août 2021 relative aux mesures dans les écoles pour freiner la propagation du coronavirus (RSF 821.40.31); qu'en vertu de son art. 4 al. 2, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2022, si la situation sanitaire le justifie, la Direction compétente peut décider, en concertation avec l'autorité sanitaire, du port obligatoire d'un masque facial dans les écoles pour la durée nécessaire. La mesure peut concerner une ou plusieurs classes, un ou plusieurs établissements, une région ou l'ensemble du canton. Elle peut viser les élèves dès la 5H, l'ensemble du personnel et les intervenants et intervenantes, y compris les personnes vaccinées ou immunisées. Les dispositions fédérales sont réservées; que, partant, force est d'admettre que la Direction était dès lors parfaitement autorisée à rendre, sur le principe à tout le moins, le port du masque obligatoire dès la 5H et que cette mesure repose sur une base légale suffisante; qu'au demeurant, rien ne l'obligeait à le faire par décision (individuelle) formelle, comme semblent le prétendre les recourants. Surtout, il était pour le moins irréaliste de devoir rendre autant de décisions personnalisées qu'il y avait d'enfants concernés. La directive du 6 janvier 2022, communiquée à tous les parents, constituait bien plus le moyen privilégié pour ordonner la mesure litigieuse et la communiquer à brève échéance, avant le début de la reprise de l'école après les vacances de Noël, et constitue, comme déjà souligné une décision générale susceptible de recours, quand bien même elle ne porte pas de voie de droit. Cela étant, il était mentionné que les parents pouvaient s'adresser à la Direction en cas de récriminations. Le grief d'absence de base légale s'avère dès lors manifestement dénué de pertinence; qu'il y a encore lieu de souligner que le port du masque dans les transports publics pour les enfants à partir de 12 ans est une règle de droit fédéral (cf. art. 5 al.1 let. a ordonnance fédérale COVID-19 situation particulière). Partant, on ne peut pas reprocher à la mesure litigieuse d'être en porte-à-faux avec une règle d'un autre ordre, d'autant qu'il a été vu que les cantons peuvent imposer des règles plus strictes qu'au niveau fédéral. S'agissant de l'obligation cantonale du port du masque à partir de 12 ans dans les transports scolaires organisés par les communes (cf. art. 4 al. 6 de l'ordonnance cantonale du 17 août 2021), force est de relever que le temps passé dans de tels transports est sans commune mesure avec celui passé en classe. En outre, les communes sont habilitées à rendre le port du masque facial obligatoire pour les élèves plus jeunes. La comparaison opérée par les recourants n'est dès lors pas pertinente; que, cela étant, il sied d'examiner si la mesure contestée respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Pour être conforme à ce principe, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de

Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 l'intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit; ATF 146 I 157 consid. 5.4 et les arrêts cités); que, s'agissant de la proportionnalité des mesures cantonales liées au coronavirus en général, le Tribunal fédéral a retenu qu'il convenait, dans chaque cas concret, de se poser la question du risque acceptable et de procéder à une pesée des intérêts en jeu. Dans ce contexte, il appartient en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d'ordonnances, et non pas aux autorités judiciaires de définir ce qu'est le risque acceptable. Pour ce qui est des effets futurs d'une mesure destinée à lutter contre l'apparition de nouvelles maladies infectieuses, il est dans la nature des choses que des incertitudes puissent exister. Dès lors, les mesures doivent être prises en tenant compte de l'état des connaissances scientifiques du moment. Cela suppose que les mesures doivent être adaptées dès que les connaissances scientifiques évoluent. Cela a pour conséquence qu'une mesure ne peut pas être considérée comme étant illégitime du seul fait que, rétrospectivement, elle n'apparaît pas comme étant optimale. Dans l'ensemble, les autorités politiquement responsables doivent donc bénéficier d'une marge d'appréciation relativement importante lors de l'adoption de mesures contre le coronavirus (cf. communiqué de presse du Tribunal fédéral du 17 décembre 2021 concernant les arrêts 2C_283/2021 et 2C_228/2021 du 23 novembre 2021); que la mesure incriminée, en tant qu'elle a pour but de prévenir et de combattre la propagation du COVID-19, poursuit un intérêt public au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. (cf. arrêts TF 2C_429/2021 précité consid. 5.2; 2C_183/2021 précité consid. 7; 2C_228/2021 précité consid. 4.3; 2C_793/2020 précité consid. 5.2); que, s'agissant de l'obligation du port du masque contestée en l'espèce, on peut considérer qu'un certain risque de transmission des coronavirus existe également à l'école, comme l'a admis le Tribunal fédéral notamment le 23 novembre 2021 dans son arrêt 2C_183/2021 précité consid. 6.5 et 7; qu'il ne saurait être contesté que, depuis lors, est survenu le variant Omicron, lequel est encore beaucoup plus contagieux que ses prédécesseurs (cf. https://www.unicef.org/fr/coronavirus/ce-que- nous-savons-du-variant-omicron#transmissibility, consulté le 21 février 2022; que, déjà dans son Document d’accompagnement du 10 décembre 2021 pour la consultation des cantons, le Conseil fédéral avait relevé que les dernières analyses de laboratoire confirmaient l’hypothèse selon laquelle Omicron disposerait d’une énorme capacité à échapper au système immunitaire bien qu’il n’existait alors aucune connaissance fiable concernant sa contagiosité ou le degré de gravité de l’évolution de la maladie; qu'il a aussi indiqué que, parallèlement aux tests répétés, l’obligation du port du masque est une mesure essentielle pour réduire la circulation du virus. Comme dans les trains de mesures précédents, la Confédération doit se limiter à imposer le port du masque au degré secondaire II. Il a recommandé néanmoins aux cantons d’introduire le port du masque obligatoire dans les degrés inférieurs (https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/suche.html#variant%20Omicron, consulté le 21 février 2022); que les enfants, même sans contracter une forme grave de la maladie, sont donc également susceptibles de transmettre le virus à d'autres personnes, contribuant ainsi à sa circulation et à sa propagation non seulement auprès du personnel des établissements scolaires, mais également au sein de la population une fois en dehors de l'école. Il ne s'agit ainsi pas seulement d'éviter la

Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 propagation du virus dans le cercle scolaire mais également, en corollaire, d'en éviter la diffusion dans d'autres milieux et à des personnes susceptibles de développer des complications (cf. arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5.6.3); que la jurisprudence a déjà eu l'occasion de considérer que, sur la base des connaissances du moment, le port du masque facial - préconisé par l'Office fédéral de la santé publique et recommandé par l'OMS - était apte à atteindre le but d'intérêt public visé, à savoir la réduction de la propagation du coronavirus. Il n'était pas exclu qu'une mauvaise utilisation du masque puisse avoir des effets contreproductifs, voire donner un faux sentiment de sécurité; cela ne signifiait toutefois pas que le port du masque constituait une mesure inapte à protéger les personnes de la transmission du virus, mais seulement qu'il fallait expliquer à celles-ci de quelle manière se protéger efficacement (cf. arrêt TF 2C_793/2020 précité consid. 5.3.3 et les références citées; cf. également arrêts 2C_183/2021 précité consid. 6.3.4 et 2C_228/2021 précité consid. 5.4.4); que le Tribunal fédéral a aussi admis qu'en soi le port du masque contribue à protéger des séquelles de la maladie, ainsi qu'à empêcher une surcharge voire la saturation du système de santé, mais également à éviter, ou du moins à réduire, les dangers économiques liés à des complications de cette maladie, rencontrés par la collectivité (cf. arrêt TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5.6.3 in fine). Il a retenu que tel était le cas quand bien même des données ou des estimations concrètes quant à l'impact de cette mesure sur la réduction du risque de contamination font défaut (arrêts TF 2C_283/2021 précité consid. 6.3; 2C_793/2020 précité consid. 5.3.3); que le port du masque permet également de maintenir la continuité de l'enseignement par les cours en présentiel, garantissant ainsi le droit à un enseignement de base non seulement des recourants, mais de l'ensemble des élèves (art. 19 Cst.), mesure plus douce que la fermeture pure et simple des classes; que la documentation à laquelle se réfèrent les recourants, s'agissant de l'effet du virus sur les enfants et sa transmissibilité par ces derniers, est antérieure à la survenance de ce nouveau variant et ne saurait être déterminante. Celle de 2020 en particulier a déjà été prise en considération par le Tribunal fédéral, ce qui ne l'a pas empêché de confirmer le port du masque dès la 5H dans le canton de Berne en cours au début 2021, et celle de septembre 2021 est fondée sur des analyses antérieures, soit bien avant la mutation du virus et les premiers constats en terme de contagion; qu'en de telles circonstances et au vu de ce qui précède, force est de convenir que le port du masque dès la 5H répondait à la règle de l'aptitude; que, comparé à l'obligation de porter un masque dans les commerces, dont le Tribunal fédéral a admis la proportionnalité, le port du masque à l'école constitue une atteinte sensiblement plus forte. De même, la communication entre les personnes a plus d'importance dans le cadre scolaire. Par ailleurs, il n'est pas exclu que la réussite scolaire des élèves puisse être affectée par le port d'un masque facial. Toutefois, la nocivité des masques n'est pas établie, du moins d'un point de vue physique. Certes, on constate certains éléments relatifs à des effets indésirables. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas suffisamment établi scientifiquement que le port du masque chez les enfants causerait effectivement des dommages à leur santé assimilables à des maladies (cf. arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 6.4); que le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion précédente sur la base d'une documentation plus récente que celle fournie en l'espèce par les recourants;

Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 qu'il faut dès lors admettre que ses considérants, datant de la fin novembre 2021, sont toujours d'actualité et que les recourants ne réussissent pas à rendre vraisemblable les effets nocifs du port du masque sur la santé physique et psychique des enfants; qu'à l'instar du Tribunal fédéral, soulignons qu'il n'y a pas non plus de preuves scientifiques démontrant que le risque sanitaire lié au port du masque est plus important que celui qui résulte de l'absence de masque (arrêt TF 2C_183/2021 précité consid. 6.4.5); qu'en outre, rien n'empêchait ni n'a empêché les enfants avec des problèmes de santé de demander à être dispensé du port du masque par le biais d'une décision individuelle. En particulier, les recourants ne prétendent pas qu'ils se trouveraient dans une telle constellation; que, depuis l'apparition du variant Omicron, notamment depuis janvier 2022, en raison de son haut niveau de contagion, le taux d'infection s'est rapidement élevé, avec un niveau rarement atteint depuis le début de la pandémie, sans pour autant que les autorités et les scientifiques puissent s'exprimer sur les effets de la mutation du virus, en particulier pour dire si la nouvelle mutation pourrait être plus dangereuse pour les enfants; qu'il s'est par la suite d'ailleurs avéré que le variant Omicron se répand particulièrement vite chez les enfants, en particulier dans la classe d'âge 0 à 9 ans (cf. https://www.lematin.ch/story/la-vague- omicron-nepargne-pas-les-tout-petits-682951610771, article du 30 janvier 2022, consulté le 21 février 2022); qu'ainsi, entre le 10 et le 16 janvier 2022, les enfants représentaient 4,2 patients hospitalisés pour 100'000 habitants, contre 3,5 pour les 30-39 ans, 2,82 pour les 40-49, 2,1 pour les 20-29 ans et 1,99 pour les 10-19 ans (cf. article paru dans le journal La Liberté du 24 janvier 2022 intitulé "Le Covid envoie des enfants à l'hôpital"); que, dans ce même article, il a été constaté qu'alors que les enfants étaient initialement très peu vecteurs de la transmission avec les souches initiales, ils ont désormais plus de probabilité d'infecter leurs pairs et des adultes en raison de la susceptibilité accrue de la population à l'infection; que, même si ces développements sont postérieurs au prononcé de la directive, ils mettent en lumière qu'il y avait bel et bien lieu de prendre les mesures idoines afin que les écoles ne doivent pas fermer; qu'à cet égard, soulignons que l'intérêt public à ce que l'enseignement se déroule en présentiel est important, notamment en raison des interactions sociales et des défis en matière d'équité éducative et d'égalité des chances qui se posent lorsque l'enseignement a lieu à distance; qu'une fermeture pure et simple des écoles comme au printemps 2020 aurait été bien plus préjudiciable pour les enfants, qu'ils soient atteints d'un handicap ou non; qu'en outre, la mesure a été d'emblée limitée à trois semaines, soit quinze journées d'école, et qu'elle n'a pas été prolongée pour les enfants de l'école primaire, seuls les jeunes fréquentant le CO étant tenus de continuer à porter le masque jusqu'au 11 février 2022; que, dans ces circonstances, force est d'admettre que le port du masque dès la 5H pour la période du 10 au 28 janvier 2022 respecte manifestement le principe de la proportionnalité au sens étroit et qu'il était dans un rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis;

Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 qu'enfin, les autres mesures préconisées par les recourants ont pour l'essentiel d'entre elles déjà été réalisées; que des plans de protection relativement conséquents ont été imposés aux écoles dès le début de la pandémie et que des adaptations ont été introduites pour en améliorer les effets, telles qu'arrivée et départ échelonnés, pauses échelonnées, repas de midi échelonnés, désinfection des locaux, désinfection des mains, nettoyages augmentés, distances mises quand cela est possible, aération, mobilité adaptée au sein des bâtiments, etc; que la DFAC a expliqué que les tests salivaires à grande échelle réalisés à l'automne 2021 durant 10 semaines au CO ont montré leurs limites en raison du manque de motivation des élèves après un certain temps, tout en relevant, à juste titre, que l'infrastructure qui serait nécessaire pour faire de même au niveau primaire, avec environ 39'000 élèves, est d'un tout autre ordre que celle qui a été réalisée pour les tests des 13'000 personnes dans les CO; que, s'agissant de la distanciation physique des élèves, force est de relever que, dans des conditions à peine moins favorables quant au nombre d'élèves par classe et à la surface de ces dernières, le Tribunal fédéral a estimé, dès lors qu'il y a un risque accru d'infection lorsque la distance de 1,5 mètre ne peut pas être respectée pendant plus de 15 minutes et compte tenu de la durée de l'enseignement, que cette mesure, certes moins incisive que le port du masque, n'apparaît toutefois raisonnablement pas apte à limiter les contaminations (arrêt TF 2C_429/2021 précité consid. 5.5.2); qu'au vu de ce qui précède, la Cour estime que l'autorité intimée était parfaitement légitimée à penser, sur la base des connaissances qu'elle avait, que ces mesures d'accompagnement étaient insuffisantes pour parer la transmission du très contagieux variant Omicron. Partant, la mesure litigieuse était également nécessaire à cet effet; que, dans ces circonstances et tout bien pesé, à l'instar de ce qu'a précédemment jugé le Tribunal fédéral pour le canton de Berne, il s'avère dès lors que, dans l'ensemble, la mesure était justifiée et proportionnée durant la période en question et que la restriction à l'intégrité des recourants, tant en particulier sous l'angle de leur droit à la liberté personnelle que sous celui d'une protection particulière en tant que groupe social particulier, respecte les conditions fixées à l'art. 36 Cst.; qu'il s'ensuit le rejet du recours en tous points; que les frais de justice, fixés à CHF 1'500.-, sont mis à la charge des recourants qui succombent; que, pour le même motif, il n'est pas alloué de dépens; (dispositif sur la page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice, fixés à CHF 1'500.-, sont mis solidairement à la charge des recourants et compensés par l'avance de frais du même montant. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 25 février 2022/ape La Présidente : Le Greffier-stagiaire :