601 2020 40

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 40 601 2020 41 Arrêt du 5 août 2020 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Yann Hofmann Greffier-stagiaire : Florian Demierre Parties A.________, recourant, représenté par Me Katia Berset, avocate contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - Renvoi - Exigibilité - Problèmes de santé - Proportionnalité - Admission provisoire Recours (601 2020 40) du 17 février 2020 contre la décision du 6 février 2020 et requête d'effet suspensif (601 2020 41) du même jour

Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 attendu que, le 1er avril 1996, A.________, ressortissant du Kosovo né en 1977, est entré en Suisse. Sa demande d’asile a été rejetée le 28 mai 1996; que, le 13 août 1998, A.________ a épousé une compatriote titulaire d’une autorisation de séjour dans le canton de Fribourg. A ce titre, il a été mis à son tour au bénéficie d’une autorisation de séjour le 9 décembre 1998. Le couple a eu trois enfants; que, depuis 1998, l’intéressé a été condamné à diverses amendes pour violation grave des règles de la circulation routière ainsi que pour infraction à la législation sur les étrangers, pour avoir notamment occupé un ressortissant étranger sans autorisation et récidive; que, le 2 juillet 2013, il a été condamné à une peine privative de liberté de 14 mois, dont huit mois avec sursis pendant quatre ans, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, dont 45 jours avec sursis pendant quatre ans, ainsi qu’à une amende de CHF 300.-, pour gestion déloyale, gestion fautive, violation de l’obligation de tenir une comptabilité, détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice, délit contre la législation sur les étrangers, délit et contravention à la LAVS; que, par décision du 23 avril 2015, au vu de la multiplicité des infractions pénales commises par l’intéressé, et après deux sérieux avertissements, le Service de la population et des migrants (ci- après: SPoMi) a refusé de renouveler son autorisation de séjour et a prononcé son renvoi. Cette décision n'a pas été attaquée; que l'intéressé a quitté la Suisse le 16 janvier 2016, laissant sa famille sur place; que, le 19 janvier 2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) a prononcé à son encontre une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 18 janvier 2026; que, le 4 mai 2017, l’intéressé a été condamné à une peine pécuniaire ferme de 210 jours-amende pour délit contre la LEI, faux dans les certificats, conduite en incapacité de conduire (taux d’alcoolémie qualifié) et sous le coup d’un retrait du permis de conduire; qu'il a encore été condamné le 27 octobre 2017 à une peine privative de liberté de 90 jours, sans sursis, pour abus de confiance; que, le 1er mars 2019, il a été condamné à une peine privative de liberté de 30 jours, sans sursis, pour délits contre la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), pour entrée et séjour illégaux; que, le 3 juin 2019, il a requis une autorisation de séjour pour traitement médical faisant valoir la nécessité urgente d’une greffe du foie; que, le 6 juin 2019, le SPoMi l'a informé de son intention de rejeter sa requête; que la demande de A.________ a été formellement rejetée par décision du 2 octobre 2019, au motif que les conditions d’une autorisation de séjour pour traitement médical ne sont pas remplies dès lors que ni le financement ni la sortie de Suisse ne sont garantis et que, de plus, sa situation n’est pas constitutive d’un cas individuel d’extrême gravité;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 que, le 26 novembre 2019, désormais en Suisse, il a déposé une nouvelle demande d’autorisation de séjour; que, le 26 novembre 2019, le SPoMi lui a rappelé qu’il avait déjà refusé sa précédente requête, par décision du 2 octobre 2019; que, le 3 décembre 2019, l’intéressé a indiqué que sa situation n’était plus la même, dès lors qu’il était dans le pays. De plus, il a fait valoir que son renvoi n’était pas raisonnablement exigible en raison de son état de santé; que, le 10 décembre 2019, le SPoMi lui a fait savoir qu’il se trouvait en Suisse en situation illégale, que son renvoi serait prononcé en temps opportun et que son état de santé serait pris en compte uniquement sous l’angle des modalités de mise en œuvre de son renvoi; que, le 16 décembre 2019, A.________ a maintenu sa demande; que, le 17 décembre 2019, le SPoMi lui a une nouvelle fois rappelé qu'il se trouvait en Suisse en violation crasse d’une interdiction d’entrée et de séjour et qu’il ne pourrait pas obtenir une décision tant qu’il n’aurait pas quitté la Suisse, se référant à l'art. 17 al. 1 LEI. Il a également confirmé qu'il ne lui délivrerait pas d’autorisation de séjour pour traitement médical, indépendamment des motifs médicaux invoqués et de leur évolution, les conditions de base d’une telle autorisation n'étant pas remplies, comme déjà indiqué dans sa décision du 2 octobre 2019. De même, de l'avis du service, les conditions du cas de rigueur, en raison de son comportement répréhensible, ne sont pas données non plus; que l'autorité l'a informé enfin que la seule décision qui serait prise à son encontre porterait exclusivement sur son renvoi. A cet égard, un délai lui a été imparti pour produire un certificat médical faisant état de sa capacité actuelle à voyager ainsi que des soins urgents qui lui seraient encore actuellement prodigués de manière indispensable en Suisse; que, le 3 février 2020, l’intéressé a produit deux certificats médicaux ainsi qu’un rapport de consultation suite à une tentative de suicide; que, selon le bref rapport médical du 2 février 2020 de la Dre B.________, spécialiste en chirurgie, du point de vue somatique, l'intéressé serait apte au transport par voie aérienne six semaines après l’ablation d'un thymome (tumeur) réalisée le 23 janvier 2020. S'agissant de sa maladie du foie qui nécessite une transplantation, la situation s'est améliorée de manière importante, grâce à son abstinence stricte à l'alcool ainsi qu'à l'adaptation du traitement médicamenteux. Cela étant, par courriel du 29 octobre 2019, la docteure indiquait qu'en raison de l'atteinte avancée au foie, il existe un risque accru marqué d'une dégradation sévère et rapide de son état de santé général nécessitant une hospitalisation, cas échéant en soins intensifs, dégradation qu'il n'est pas possible de prévoir; que, selon l'avis du 29 janvier 2020 du Dr C.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, A.________ n’est en revanche pas apte à voyager en avion, suite à sa tentative de suicide et en raison de son bilan de santé physique précaire; que, le 6 février 2020, le SPoMi a ordonné le renvoi de Suisse de l’intéressé et lui a imparti un délai de départ au 10 mars 2020;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 que, le 17 février 2020, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal à l’encontre de dite décision, concluant, principalement, au constat d'un déni de justice commis par le SPoMi en lien avec sa demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur et son admission provisoire, subsidiairement, à l'annulation de la décision du 6 février 2020 et transmission du dossier au SEM pour cas individuel d'extrême gravité, plus subsidiairement, à son annulation et transmission du dossier au SEM pour admission provisoire et, encore plus subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction et nouvelle décision; que l'intéressé demande en outre l'effet suspensif à son recours; qu'à l'appui de ses conclusions, il reproche au SPoMi d'avoir refusé de statuer sur sa demande du 26 novembre 2019, au motif qu'il se serait déjà prononcé sur sa situation par décision du 2 octobre 2019; que, sur le fond, il fait valoir qu'il doit être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, voire d'une admission provisoire en raison du caractère inexigible et illicite de son renvoi; qu'il fait valoir qu'il est atteint d'une cirrhose hépatique nécessitant une greffe du foie, non réalisable au Kosovo; que des fonds du gouvernement du Kosovo ont été levés à hauteur de Euros 30'000.- en vue de financer l'intervention à l'étranger. A son avis, le fait même que de tels fonds étatiques ait été obtenus démontre que l'intervention n'est pas pratiquée dans son pays; que, par ailleurs, il est traité pour différentes affections oeso-gastroentérologiques nécessitant une observation régulière et un accès aux hôpitaux permanent; que ces soucis de santé de même que la précarité de son statut et la séparation d'avec sa femme et ses trois enfants vivant en Suisse l'ont également atteint dans sa santé psychique. Il ne parvient pas à se sortir de son état dépressif et vit un état de stress psychologique intense qui l'empêche, à dires de médecin, de prendre l'avion. Une détention serait pareillement contre-indiquée; que, dans ces circonstances, devant un tel état de détresse, un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé; qu'il fait valoir par ailleurs sa parfaite intégration en Suisse depuis son arrivée en 1996, ainsi que celle de sa famille, dont les trois enfants sont nés ici. Il entretient par ailleurs une relation affective particulièrement forte avec ces derniers. L'aîné a terminé son apprentissage et travaille à plein temps, tout comme son épouse. Les cadets sont encore en âge de scolarité. Ses liens personnels sociaux et familiaux sont en Suisse; que le recourant explique enfin qu'il a besoin de l'assistance et du soutien de sa famille pour faire face à ses problèmes de santé; que, partant, il réunit tous les critères du cas individuel d'extrême gravité; qu'il soutient également, pour les mêmes raisons, que son renvoi n'est pas exigible et mettrait concrètement en danger sa vie, devant entraîner à tout le moins son admission provisoire; que, le 28 février 2020, l'autorité intimée a indiqué n'avoir pas d'observations particulières à formuler et a proposé le rejet du recours;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 qu'il n'a pas été ordonné d'autre échange d'écritures; considérant que le recours, interjeté dans les formes légales, a été déposé dans le délai de cinq jours ouvrables à compter de la notification de la décision, conformément à l'art. 64 al. 2 LEI; que le Tribunal cantonal examine d'office les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties (cf. art. 16 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1); qu'en vertu de l'art. 64 LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art. 5) (let. b) et d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c); qu'en l’espèce, la décision du 6 février 2020 porte en effet exclusivement sur le renvoi de l’intéressé au sens de la disposition précitée. Son autorisation de séjour n'avait en effet pas été renouvelée le 23 avril 2015 et la décision y relative n'a pas été contestée; qu'or, le recourant se plaint d'un déni de justice qu'aurait commis le SPoMi en refusant de statuer sur sa demande de permis de séjour du 26 novembre 2019; que cette conclusion sort manifestement de l'objet de la contestation, circonscrit par la décision attaquée, et qu'elle est, partant, irrecevable; qu'au demeurant, le Tribunal cantonal n'est pas compétent pour statuer sur la conclusion tendant au constat du déni de justice, qu'en effet, selon l’art. 3 al. 1 et 2 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1), la Direction chargée de la police des étrangers et de la main-d’œuvre étrangère (actuellement la Direction de la sécurité et de la justice [ci-après: DSJ]) dispose, pour l’accomplissement de ses tâches, d’un service spécialisé (actuellement le SPoMi). Le Service exerce, sous l’autorité de la Direction, toutes les compétences prévues par la législation fédérale en la matière; que, selon l’art. 111 al. 1 CPJA, une partie peut en outre recourir en tout temps auprès de l’autorité hiérarchique ou de surveillance lorsqu’une autorité inférieure refuse de statuer ou tarde à se prononcer; qu'autrement dit, il appartient à la DSJ, en sa qualité d'autorité hiérarchique, de statuer sur un tel recours, en application des dispositions précitées; que, partant, ce dernier lui sera transmis, comme un recours pour déni de justice, objet de sa compétence;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 que le recourant, outre l'annulation de la décision entreprise, demande de transmettre son dossier au SEM pour cas individuel d'extrême gravité; que, toutefois, comme déjà évoqué, la décision attaquée porte uniquement sur son renvoi, mais n'a pas pour objet une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI; que, partant, ces conclusions-là sont également irrecevables; qu'enfin, le recourant demande, en sus de l'annulation de la décision, que l'autorité intimée propose au SEM son admission provisoire, au motif que son état de santé ne permet pas l'exécution du renvoi; qu'en vertu de l'art. 83 al. 1 à 4 LEI, le SEM décide d’admettre à titre provisoire l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États. L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale; qu'aux termes de l'art. 83 al. 6 LEI, l’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales; que, selon la doctrine, la rédaction de l'art. 83 al. 6 LEI prête à confusion. En effet, toute instance qui ordonne l'exécution d'un renvoi doit examiner s'il existe des obstacles à cette exécution et, cas échéant, doit proposer l'admission provisoire au SEM. Par ailleurs, si l'étranger frappé de renvoi n'a certes aucun droit à une admission provisoire, il n'est pas contesté qu'il peut exposer et soulever lui-même les obstacles à l'exécution du renvoi devant toute autorité chargée du renvoi. Il en découle que l'étranger concerné est ainsi habilité à conclure à ce que l'autorité cantonale de migrations propose au SEM l'admission provisoire, du moins à ce qu'elle constate l'existence d'obstacles à l'exécution du renvoi (cf. REVEY, in Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers, 2017, art. 64 n. 30; BOLZLI, in Kommentar Migrationsrecht, 5e éd. 2019, art. 83 n. 21 et 36); qu'en l'occurrence, sur le vu de ce qui précède, en s'attaquant à la décision de renvoi, le recourant est en droit de faire valoir des motifs s'opposant à ce dernier; que la question de savoir s'il peut également conclure à ce que son dossier soit transmis pour admission provisoire au SEM peut en revanche souffrir de rester indécise à ce stade, vu le sort réservé au recours; que, sur le fond, force est de constater que le recourant ne dispose d'aucun titre de séjour et qu'il réside en Suisse en violation flagrante de l'interdiction d'entrée prononcée à son égard par le SEM; que, cela étant, s'agissant de l'inexigibilité du renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEI, des motifs d’ordre médical et/ou l’absence de protection sociale dans le pays d’origine ou dans le pays de

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 provenance peuvent constituer un éventuel obstacle au renvoi. Il faut souligner que seuls les cas graves sont visés par le législateur. Selon la jurisprudence suisse, il existe en principe une mise en danger concrète lorsqu’en l’absence d’un traitement suffisant, il y aura inévitablement une aggravation considérable de l’état de santé, qui entraînera un danger de mort. Il s’agit des soins absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. Le simple fait que l’infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical prévalant en Suisse correspondent à un standard élevé non accessible dans le pays d’origine ou le pays tiers de résidence ne constitue pas en soi un motif suffisant (POSSE-OUSMANE, in Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers, 2017, art. 83 n. 50); qu'en règle générale, une maladie grave ou une possibilité insuffisante de traitement ne suffisent pas à retenir l’existence d’une mise en danger concrète. Il faut encore l’existence d’autres circonstances aggravantes, comme la situation sécuritaire générale, la situation personnelle de l’étranger ou le manque de réseau familial (POSSE-OUSMANE, art. 83 n. 51); que, d'après l'art. 83 al. 7 LEI, l’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas suivants: l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP (let. a); l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b); que le Tribunal fédéral considère, s'agissant de l'art. 62 al. 1 let. b LEI (révocation d'une autorisation de séjour), qu'il y a lieu de retenir l'existence d'une "peine privative de liberté de longue durée" dès le prononcé d'une peine supérieure à un an de détention, qui doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal, que ce soit avec ou sans sursis (cf. ATF 139 I 31 consid. 2.1; 137 II 297 consid. 2.3; 135 II 377 consid. 4.2 et 4.5); que cette définition peut être reprise mutatis mutandis pour l'interprétation de l'art. 83 al. 7 let. a LEI (cf. notamment arrêts TAF E-7756/2010 du 25 février 2011 consid. 6.1; D-100/2013 du 29 avril 2013 consid. 7.3.3; voir aussi BOLZLI, art. 83 n. 39); que le fait que les conditions de l'art. 83 al. 7 LEtr soient remplies ne conduit cependant pas automatiquement à faire application de cette disposition dans un cas d'espèce. L'autorité doit en effet veiller à ce que sa décision soit conforme au principe de la proportionnalité et procéder à une pesée des intérêts en présence, tenant compte de l'ensemble des circonstances (cf. arrêt TAF E- 2565/2019 du 29 octobre 2019 consid. 4.2 avec référence à ATAF 2007/32 consid. 3.2 p. 386; voir aussi ATF 139 I 16 consid. 2.2.1; BOLZLI, art. 83, n. 40); que l'examen qui doit être fait est celui que prône l'art. 96 LEI (cf. arrêt TAF E-2565/2019 du 29 octobre 2019 consid. 4.2); qu'en l'espèce, l'autorité intimée s'est toutefois limitée à constater la présence de deux clauses, selon elle "d'exclusion de l'examen du caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi", en lien avec la peine de longue durée de 14 mois et les différentes condamnations prononcées à l'encontre du recourant; qu'elle n'a toutefois aucunement examiné la proportionnalité du renvoi, au sens de l'art. 96 LEI, à l'aide de tous les critères déterminants dont il y a lieu de tenir compte dans l'examen des intérêts en présence, en particulier la question de savoir si la mesure n'induit pas pour l'intéressé un

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 préjudice démesuré, notamment au vu de son état de santé qui nécessite une greffe du foie, lui qui prétend qu'elle ne peut pas être réalisée au Kosovo; qu'il n'appartient toutefois pas à l'Instance de céans d'y suppléer; que, partant, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée, au sens de l'art. 98 al. 2 CPJA, afin qu'elle examine la proportionnalité du renvoi et rende une nouvelle décision; que, sur ce point-là, le recours doit dès lors être admis; que, n'obtenant toutefois gain de cause que partiellement, le recours étant par ailleurs partiellement irrecevable, des frais de justice réduits de CHF 400.- doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (cf. art. 131 CPJA), le solde de l'avance de frais, par CHF 400.-, lui étant restitué; que, pour le même motif, le recourant n'a droit qu'à des dépens réduits, fixés de manière globale en vertu de l'art. 11 al. 3 let. b du règlement cantonal du 17 décembre 1991 de procédure et de juridiction administrative (RSF 150.12), à CHF 807.75, dont CHF 57.75 au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg; que, dès lors que la Cour statue sur le fond du litige, la requête d'effet suspensif (601 2020 41), devenue sans objet, est rayée du rôle; la Cour arrête : I. Pour autant que recevable, le recours (601 2020 40) est admis partiellement. Partant, la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. II. Le recours est transmis à la Direction de la sécurité et de la justice comme recours pour déni de justice, objet de sa compétence. III. Des frais de justice réduits, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge du recourant, compensés par l'avance de frais. Le solde de CHF 400.- lui est restitué. IV. Il est alloué au recourant une indemnité de partie réduite de CHF 807.75, dont CHF 57.75 au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg, à verser en main de sa mandataire. V. La requête d'effet suspensif (601 2020 41), devenue sans objet, est rayée du rôle. VI. Notification.

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 5 août 2020/ape/fde La Présidente : Le Greffier-stagiaire :