601 2017 56

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 56 Arrêt du 12 avril 2018 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter, Greffière: Stéphanie Morel-Eichenberger Parties A.________, recourante, représentée par Me Alexandre Emery, avocat contre PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée, COMMUNE DE B.________, intimée, représentée par Me Eric Bersier, avocat Objet Agents des collectivités publiques – heures supplémentaires Recours du 17 mars 2017 contre la décision du 15 février 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, par convention ratifiée en août 2011, les communes de B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________ et K.________ ont formé une Entente intercommunale ayant pour but la mise sur pied du Service de tutelle et de curatelle de L.________ (ci-après: le service); qu’à cette fin, A.________ a été engagée dès le 1er juillet 2011 en qualité de tutrice générale par la commune de B.________ (ci-après: la commune), représentante de l’Entente, à un taux d’activité de 80% jusqu’au 31 décembre 2011, puis à temps plein dès le 1er janvier suivant, pour un traitement annuel brut de CHF 125'000.- (soit CHF 9'615.40 x 13); que, selon son contrat de travail, « il n’y a pas d’heures supplémentaires prévues pour ce poste »; que, dès l’autonome 2011, une collaboratrice administrative a été engagée à 50%; que, lors d’un entretien du 25 janvier 2012, la tutrice générale a signalé au syndic de B.________ (ci-après: le syndic) avoir accumulé 330 heures supplémentaires depuis le début de son activité; que, par courrier du 5 novembre 2012, elle s’est référée à une rencontre antérieure avec le précité et a confirmé vouloir reprendre ses heures supplémentaires accumulées jusqu’ici, soit environ 810 heures, en ne travaillant plus le vendredi; que, par courrier du 7 mars 2013, elle a annoncé poursuivre son poste à 100%, aux côtés de sa collaboratrice, désormais à un taux de 60%, et s’est engagée à ce qu’aucune des deux n’effectue désormais plus d’heures supplémentaires; que, par réponse du 21 mars 2013, la commune a rappelé à la collaboratrice que, dans son contrat, « […] il n’y a pas mention d’heures supplémentaires. Nous vous demandons donc de reprendre ces heures, dans la mesure du possible. De plus, nous prenons acte que nous n’effectuerez plus d’heures supplémentaires à l’avenir. En conséquence, nous vous invitons à faire au mieux avec la dotation d’heures à disposition. Nous sommes bien conscients que cela aura une influence sur la qualité des services, mais qu’il est obligatoire de faire des choix, de fixer des priorités »; que, par courriel du 20 avril 2013, la tutrice générale a confirmé au syndic qu’elle ne travaillait plus le vendredi pour compenser ses heures supplémentaires; que, dans le courant de la fin de l’année 2013, une seconde collaboratrice administrative a été engagée à 50%; que, par missive du 10 juillet 2014, la tutrice générale a requis que son taux d’activité soit réduit à 80%, complété d’un jour de récupération de ses heures supplémentaires, s’élevant environ à 960 heures à ce stade; que, par courrier du 17 septembre 2014, la commune l’a informée de ce que son taux d’activité passerait à 70% dès le 1er janvier 2015; que, par lettre du 29 octobre 2014, la commune lui a confirmé que son taux d’activité serait réparti à raison de 50% pour le traitement des dossiers et 20% pour ses activités en relation avec l’organisation du service, qu’un curateur ou une curatrice serait engagé à 50% et qu’aucune heure supplémentaire ne pouvait être effectuée dès ce jour, conformément à son contrat;

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 que, dès le 1er janvier 2015, une nouvelle curatrice professionnelle est entrée en fonction à 50%; que, par courrier du 3 mars 2015, le comité directeur a répété à son employée qu’aucune heure supplémentaire n’était possible et réitéré que des priorités absolues dans ses actions devaient être respectées par rapport au suivi administratif des dossiers, le suivi psycho-social étant certes important, mais non prioritaire pour l’instant; que, par décision du 28 avril 2015, la commune a prononcé la résiliation ordinaire des rapports de service de la collaboratrice avec un préavis de trois mois, et l’a libérée de son obligation de travailler; qu’agissant le 28 mai 2015, la collaboratrice a interjeté recours devant le Préfet de la Sarine (ci- après: le Préfet); que, en parallèle, par courrier du 29 janvier 2016 adressé au mandataire de la commune représentante, A.________ a réclamé le versement de CHF 65'805.55 de la part de son ancien employeur, à titre de compensation de 1'032.44 heures supplémentaires effectuées de 2011 à 2015 (263.80 en 2011, 625.70 en 2012, -59.60 en 2013, 87 en 2014 et 115.54 en 2015); que, par décision du 24 mai 2016, le Lieutenant de Préfet a annulé le licenciement et octroyé une indemnité équivalente à trois mois de traitement à l’intéressée, motif pris que la résiliation n’avait pas été précédée d’un avertissement valable et d’une évaluation formelle; que, par mémoire du 5 juillet 2016, l’ex-collaboratrice a réitéré sa requête du 29 janvier 2016; que, par décision du 23 août 2016, la commune a rejeté sa demande; que, par décision du 15 février 2017, le Lieutenant de Préfet a rejeté le recours déposé à son encontre et confirmé la décision communale précitée; qu’agissant le 17 mars 2017, la collaboratrice a interjeté recours devant le Tribunal cantonal et a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision préfectorale et à ce que la commune soit astreinte à lui verser CHF 56'059.75 avec intérêts à 5% dès le 29 janvier 2016, à titre de rémunération de ses heures supplémentaires; qu’à l’appui de ses conclusions, elle fait essentiellement valoir que la clause insérée dans son contrat signifiait qu’elle ne devait pas s’attendre à devoir effectuer des heures supplémentaires, sans en exclure pour autant la rémunération; qu’en outre, elle n’avait pas le statut de cadre et n’avait jamais renoncé valablement au paiement de ses heures supplémentaires; qu’à son avis, le Lieutenant de Préfet est allé trop loin en alléguant qu’une procédure de licenciement pour justes motifs aurait pu aboutir sur le plan matériel; qu’enfin, pour elle, c’est à tort qu’il a considéré qu’elle aurait pu récupérer l’ensemble de ses heures entre novembre 2012 et juillet 2015; qu’invité à se déterminer, le Lieutenant de Préfet a conclu au rejet du recours le 10 avril 2017 et précisé que quoiqu’en dise la recourante, la commune n’a jamais exigé de sa part qu’elle effectue un nombre pareillement élevé d’heures supplémentaires; que, le 3 mai 2017, la commune a formulé ses observations et également conclu au rejet du recours; qu’aucun autre échange d’écritures n’a eu lieu entre les parties;

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 qu’il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l’appui de leurs conclusions, dans la seconde partie du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l’art. 114 al. 1 let. c du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), de sorte que Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; qu’aux termes de l’art. 2.2 de la convention passée entre les communes de l’Entente, la commune de B.________ est l’employeur du personnel du service de tutelle et de curatelle selon le règlement de son propre personnel (cf. art. 70 de la loi cantonale du 25 septembre 1980 sur les communes, LCo; RSF 140.1); que la commune représentante a adopté son règlement du personnel le 6 février 2006, désormais abrogé et remplacé par une règlementation du 29 janvier 2016; que, considérant la période pendant laquelle la recourante était employée par l’Entente, il convient toutefois d’appliquer les dispositions de l’ancien RP (aRP), auquel le contrat de travail de la collaboratrice renvoie d’ailleurs expressément; que, d’après l’art. 9.1 1ère phr. aRP, pour l’ensemble du personnel, les heures effectuées en dehors de l’horaire normal sont considérées comme heures supplémentaires; qu’à teneur de l’art. 9.2, le personnel est tenu d’accomplir les heures supplémentaires de travail que peuvent occasionnellement exiger les besoins du service. Dans ce cas, les heures doivent être compensées dans les 12 mois par des congés. Un décompte sera établi à fin juin et à fin décembre sur la base des rapports, visés par le/la conseillère communal responsable du service. Le conseil communal fixe les modalités de détail; qu’en l’occurrence, la recourante réclame le remboursement de 1’032.44 heures supplémentaires; que, pourtant, il est précisé dans son contrat de travail qu’elle doit travailler 42h par semaine et qu’« aucune heure supplémentaire n’est prévue pour ce poste »; que, quoiqu’en dise la recourante, cette clause - interprétée à la lumière du principe de la confiance dans les limites de l’intérêt public (cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014,

n. 1254, n. 1112 s.) - devait assurément être comprise dans le sens qu’aucune heure supplémentaire ne serait reconnue pour ce poste, ni a fortiori rémunérée à ce titre; que, selon la jurisprudence rendue en droit privé, applicable en droit de la fonction publique (cf. arrêt TAF A-5705/2014 consid. 6 ss), une telle stipulation contractuelle est valable, étant entendu que, pour une partie de la doctrine, la rémunération des éventuelles heures supplémentaires devrait forfaitairement être comprise dans le salaire (cf. art. 321c du code des obligations du 30 mars 2011, CO; RS 220; cf. ATF 124 III 469 consid. 3a; cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 2014, p. 106 s.; cf. arrêt TF 4A_227/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.2, résumé in JdT 2017 II p. 227); qu’en l’occurrence, c’est le lieu de rappeler que la collaboratrice percevait un traitement mensuel brut versé treize fois l’an de CHF 9'615.40, augmenté au cours des années de service;

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 que, dans ce contexte et contrairement aux affirmations de la recourante, comme tout employeur, une commune est en droit de déroger à son règlement du personnel et de prévoir autre chose par convention (cf. ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, n. 364); qu’au demeurant, dans le cas particulier, même si aucune règle spéciale n’avait été instaurée dans le contrat de travail de la collaboratrice, les 1'032.44 heures qu’elle revendique ne respectent incontestablement pas le prescrit de l’art. 9.2 aRP, selon lequel des heures supplémentaires peuvent occasionnellement être exigées et doivent être compensées dans l’année; qu’en particulier, selon la jurisprudence et la doctrine, ne constituent pas des heures supplémentaires celles qui sont accomplies spontanément par le travailleur contrairement à la volonté de l’employeur (WYLER/HEINZER, p. 93; cf. arrêt TF 4C.92/2004 du 13 août 2004 consid. 3.2); que, dans ce contexte, le collaborateur est tenu de respecter l’horaire contractuel imposé par son employeur même si, consciencieux ou perfectionniste, il estime ne pas avoir suffisamment de temps pour remplir sa mission; qu’autrement dit, dès le moment où l’employeur est prévenu de l’éventuelle surcharge de travail mais interdit malgré tout que des heures supplémentaires soient effectuées, le collaborateur doit se conformer à la dotation horaire prévue par son contrat ou le règlement; que cela vaut particulièrement pour les collaborateurs communaux, leurs employeurs faisant l’objet d’une haute surveillance et étant limités par des budgets établis et approuvés au préalable; que, selon la jurisprudence, le travailleur doit spontanément compenser par un congé le solde de travail excédentaire qu’il a librement accumulé dans le contexte d’un horaire de travail flexible (cf. arrêt TF 4A_227/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.2, résumé in JdT 2017 II p. 227; cf. WYLER/HEINZER, p. 110); que, s’il le laisse croître dans une mesure importante, de sorte qu’il ne peut plus le compenser dans les limites de l’horaire flexible, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps (cf. arrêt TF 4A_227/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.2, résumé in JdT 2017 II p. 227; cf. WYLER/HEINZER, p. 110); que, le travailleur doit en revanche être rémunéré si les besoins de l’entreprise ou les directives expresses de l’employeur rendent impossible une compensation par du temps libre (cf. WYLER/HEINZER, p. 110; cf. arrêt TF 4A_227/2016 du 24 octobre 2016 consid. 4.2, résumé in JdT 2017 II p. 227); que, dans le cas précis, l’employeur a rappelé à maintes reprises à sa collaboratrice, par le biais d’entretiens et de diverses communications écrites, la teneur du contrat quant à la non- reconnaissance des heures supplémentaires (cf. courrier de la commune du 21 mars 2017, courrier de la commune du 29 octobre 2014 et courrier du comité directeur du 3 mars 2015); que la collaboratrice elle-même s’est engagée à ne plus en faire (cf. son courrier du 5 novembre 2012, son courrier du 7 mars 2013, son courriel du 20 avril 2013 et son courrier du 10 juillet 2014); que, vu l’ensemble du dossier, il sied de constater que l’employeur n’a jamais exigé de la collaboratrice qu’elle dépasse son horaire contractuel et l’a encouragée, à bien plaire, à compenser ses heures notamment tous les vendredis, dans la mesure du possible;

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 qu’à aucun moment toutefois la commune n’a sous-entendu que les heures supplémentaires seraient rémunérées; qu’en outre, il sied de relever que l’employeur n’est pas resté passif face à la situation du service, et a pris différentes mesures; que notamment, en plus des deux collaboratrices administratives et de la seconde curatrice professionnelle engagées, l’employeur a également fait appel à du personnel administratif temporaire pour soutenir le service; qu’en plus, il a accepté provisoirement, en accord avec la Justice de paix de la Sarine, qu’aucun nouveau mandat ne soit confié au service avant l’entrée en fonction de la nouvelle curatrice (cf. courrier de la commune du 29 octobre 2014); que, compte tenu de ce qui précède, même s’il faut relever l’investissement intense de l’intéressée dans sa fonction de tutrice générale, force est de constater que les heures supplémentaires effectuées n’ont jamais été ni demandées ou reconnues comme telles par l’employeur; qu’au contraire, il a été convenu entre les parties que l’employée n’effectuerait plus d’heures supplémentaires dès mars 2013, puis qu’il lui a été expressément interdit d’en faire dès octobre 2014; qu’au demeurant, la collaboratrice a été libérée de son obligation de travailler et a ainsi pu disposer d’un délai de trois mois permettant de contrebalancer une partie des heures revendiquées, sans parler de la compensation opérée à raison d’un jour entier par semaine à cet effet dès avril 2013 déjà; que, sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, l’autorité préfectorale n’a pas abusé ou excédé son pouvoir d’appréciation en considérant que ces heures supplémentaires n’avaient jamais été exigées, et qu’elles ne devaient dès lors pas être rémunérées; que, selon l’art. 134a al. 2 CPJA, des frais de procédure sont perçus lorsque la valeur litigieuse égale au moins celle des prud’hommes, fixée à CHF 30'000.- (113 al. 2 let. d et 114 let. c du code de procédure civile du 19 décembre 2008, CPC; RS 272); qu’en l’occurrence, la recourante a conclu au versement d’un montant de CHF 56'059.75, de sorte que des frais de procédure doivent être perçus; que, vu l’issue du litige, il appartient à la recourante, qui succombe, de les supporter (art. 131 CPJA) que, pour la même raison, il ne lui est pas alloué d’indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA a contrario); que, selon le législateur fribourgeois, en vertu de l’art. 139 CPJA, aucune indemnité de partie n’est allouée aux collectivités publiques, sauf si leurs intérêts patrimoniaux sont en cause ou que des circonstances particulières ont rendu nécessaire l’appel à des mandataires extérieurs; que, en l’occurrence, vu que l’Entente intercommunale, respectivement la commune, a agi comme employeur de la personne, on doit admettre que ses intérêts patrimoniaux sont en cause et que par conséquent, une indemnité de partie peut lui être octroyée (arrêts TA FR 1A 1993 62 du 23 février 1994 in RFJ 1994 232, 233; 1A 2001 92 du 25 avril 2002, consid. 4); que, toutefois, considérant la similarité des questions menées devant le Lieutenant de Préfet et l’autorité de céans, l’indemnité de partie de CHF 5'000.- réclamée par la commune est

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 manifestement trop élevée. Partant, elle et est fixée ex aquo et bono à CHF 2'160.-, débours et TVA compris; la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision de la Préfecture de la Sarine du 15 février 2017 est confirmée, dans le sens des considérants. II. Les frais judiciaires, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l’avance de frais versée. III. Il est alloué à l’intimée à titre d’indemnité de partie un montant de CHF 2'160.- débours compris (y compris CHF 160.- de TVA), à verser en mains de son mandataire, à la charge de la recourante. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 12 avril 2018/smo La Présidente: La Greffière: