105 2019 33

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 105 2019 33 105 2019 35 Urteil vom 10. April 2019 Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Besetzung Präsidentin: Catherine Overney Richter: Dina Beti, Markus Ducret Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschwerdeführer 1, B.________, Beschwerdeführer 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt Philippe Corpataux gegen KANTONALES KONKURSAMT, Vorinstanz, und C.________ SA, Betroffene Gegenstand Konkurs; Freihandverkauf (Art. 231 und 256 SchKG) Beschwerden vom 11. März 2019 gegen die Verfügungen des Konkursamtes vom 21. Dezember 2018 bzw. 27. Februar 2019

Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 30. Oktober 2017 wurde der Konkurs über die D.________ AG eröffnet. Das Konkursamt wurde mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragt. Das Konkurserkenntnis blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. B. Am 4. April 2018 wurde das Konkursinventar erstellt. Darin wurden unter Wertschriften, Guthaben und sonstigen Ansprüchen neben der Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 752 OR eine Beteiligung von 96.7889 % an der sich in Liquidation befindenden E.________ SA, in F.________, sowie eine Forderung von ca. CHF 40'000'000.- gegenüber dieser Gesellschaft zum Schätzungswert von CHF 1.- aufgeführt. Dieses Inventar wurde am 9. April 2018 von B.________, dem einzigen Verwaltungsrat der Konkursitin, als vollständig und richtig anerkannt. C. Die Konkursmasse der D.________ AG, vertreten durch das Kantonale Konkursamt, verkaufte mit Vertrag vom 21. Dezember 2018 die Gesamtheit der Aktien und der Forderungen, welche die D.________ AG an der bzw. gegen die E.________ SA hielt, sowie die Aktien, welche sie an der Gesellschaft G.________ SA, F.________, hielt, zum Preis von CHF 10'000.- an die H.________ SA (seit dem 24. Januar 2019 C.________ SA). D. Am 27. Februar 2019 wurde die Verteilerliste erstellt und dem Rechtsvertreter von B.________ zugestellt, welcher sie am 28. Februar 2018 in Empfang nahm. Gemäss diesem Dokument sind die Verfahrenskosten, die geleisteten Kostenvorschüsse und die Gläubiger durch den vorhandenen Verwertungsertrag vollumfänglich gedeckt und ein Überschuss von CHF 24'688.35 vorhanden. E. Mit Eingaben vom 11. März 2019 haben B.________ und A.________ Beschwerde gegen das Konkursamt eingereicht und beantragen, der Notverkauf der Beteiligungen der D.________ AG an die H.________ SA, welcher nicht gerechtfertigt gewesen sei, sei für nichtig zu erklären, und es sei festzustellen, dass die im Konkurs eingegebenen Forderungen aller Gläubiger gedeckt wurden und der Konkurs somit zu widerrufen sei. F. Mit Entscheid vom 13. März 2019 wurden die Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerden abgewiesen. Das Konkursamt wurde jedoch angewiesen, den Überschuss aus der Konkursliquidation der D.________ AG bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht auszuzahlen. Erwägungen 1. Die beiden Beschwerden in den Verfahren 105 2019 33 und 105 2018 35 betreffen den gleichen Gegenstand, nämlich die durch das Konkursamt erstellte Verteilerliste. Die beiden Beschwerden enthalten die gleiche Begründung. Die Verfahren können deshalb vereinigt werden. 2. 2.1. Soweit nicht eine gerichtliche Klage vorgesehen ist, kann gegen jede Verfügung des Konkursamts mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsge- richts als Aufsichtsbehörde gelangt werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG; Art. 13 SchKG i.V.m. Art. 5 des

Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 Ausführungsgesetzes vom 12. Februar 2015 zur Bundesgesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs [AGSchKG; SGF 28.1] sowie Art. 19 des Reglements für das Kantonsgericht betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise [RKG; SGF 131.11]). Die Beschwerde muss innert zehn Tagen ab dem Zeitpunkt, an dem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, erhoben werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG). 2.2. Anlass der Beschwerde bildet der am 21. Dezember 2018 durch das Konkursamt getätigte Freihandverkauf und in diesem Sinn indirekt die Verteilerliste vom 27. Februar 2019, welche den Erlös dieses Verkaufs im Verwertungsertrag aufführt. Die Verteilerliste wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 28. Februar 2019 zugestellt. Angesichts des Umstandes, dass der

10. März 2019 ein Sonntag war, erfolgten die am 11. März 2019 erhobenen Beschwerden somit fristgerecht (Art. 17 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerden enthalten zudem sowohl einen Antrag als auch eine Begründung; sie genügen diesbezüglich den gesetzlichen Anforderungen. Es ist festzu- stellen, dass die Beschwerden form- und fristgerecht erfolgten. 2.3. Die Vorinstanz macht in ihren Stellungnahmen vom 25. März 2019 geltend, dass die Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse und somit keine Beschwerdelegitimation hätten, was als Eintretensvoraussetzung von der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen zu prüfen sei. Der Beschwerdeführer 1 mache als angeblicher Alleinaktionär kein schutzwürdiges Interesse glaubhaft geltend. Im Konkursfall sei der Gemeinschuldner nur insoweit zur Beschwerde gegen Verfügungen der Konkursverwaltung legitimiert, als er direkt in seiner eigenen Interessensphäre betroffen sei. Auch der Beschwerdeführer 2 mache als einziger Verwaltungsrat kein solches schutzwürdiges Interesse glaubhaft. 2.3.1. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführer berechtigt sind, Beschwerde gegen die beanstandeten Verfügungen zu führen. Zur Beschwerdeführung gemäss Art. 17 SchKG ist allge- mein berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung eines Vollstreckungsorganes in seinen rechtlich geschützten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 139 III 384 E. 2.1; 129 III 595 E. 3). Eine Beschwerdelegitimation hat namentlich der Gläubi- ger, der am Vollstreckungsverfahren beteiligt ist, aber auch der nicht betreibende Gläubiger, wie etwa der nicht betreibende Pfandgläubiger gegen Verwertungsmassnahmen am Pfandobjekt (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 N. 27 f.). Der Freihandverkauf ist eine Verfügung, welche nach Art. 17 SchKG anfechtbar ist (Urteil BGer 5A_893/2017 vom 9. April 2018 E. 3). Auch der Verteilerplan stellt eine Verfügung dar, gegen welche bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG erhoben werden kann. Mit ihr können einzig Verfahrensfehler bei der Erstellung des Verteilerplanes gerügt werden (vgl. BGE 138 III 437 E. 4.1). 2.3.2. Das Bundesgericht hat die Beschwerdelegitimation der einzelnen Aktionäre der Gemein- schuldnerin mit der Begründung verneint, dass die Interessen der Aktionäre im Konkursverfahren nur insoweit Schutz verdienten, als diese mit denjenigen der im Konkurs befindlichen Gesellschaft übereinstimmten. Letztere sei selber in der Lage, ihre Interessen ohne Hilfe der Aktionäre durch ihre eigenen Organe zu wahren (BGE 88 III 28 E. 2; BGE 53 III 112 [Nr. 27]). Auch im Urteil 5A_50/2015 vom 28. September 2015 wurde einem Aktionär die Beschwerdelegitimation abge- sprochen. Es wurde dabei festgehalten, dass der Konkurs zur Vollstreckung aller Forderungen der Gläubiger in das gesamte Vermögen des Schuldners führe und daraus geschlossen, dass die Aktionärseigenschaft kein schutzwürdiges Interesse biete (E. 3.1).

Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 Der Beschwerdeführer 1 lässt in der Beschwerde lediglich ausführen, dass er Alleinaktionär der D.________ AG in Liquidation sei. Er belegt dies aber nicht und macht auch nicht geltend, in seinen rechtlich geschützten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert zu sein und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung zu haben. Ein solches ist aus den Akten auch nicht ersichtlich. Es ist deshalb festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 nicht zur Beschwerde legitimiert ist. Auf seine Beschwerde ist nicht einzutreten. 2.3.3 Es stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer 2 als einziger Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin zur Beschwerde legitimiert ist. In Lehre und Rechtsprechung wird dem Schuld- ner die Beschwerdebefugnis anerkannt: Der Schuldner kann die Verteilungsliste durch Beschwer- de anfechten, wenn er in Konflikt mit den Organen steht, welchen die Abwicklung des Konkurses obliegt und seine persönlichen Interessensphäre betroffen ist oder er findet, dass das Betreibungs- amt die Vorschriften des SchKG verletzt habe. Dies wird insbesondere bejaht, wenn es um Verfü- gungen über die Verwertung von Aktiven geht (BGE 132 III 539 E. 3.2; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 148 N. 35 SchKG mit Hinweis auf BGE 81 III 23 E. 1 und 38 I 324 ff.). Vorliegend ist festzustellen, dass die Beschwerde „Namens und Auftrags von B.________“ einge- reicht wurde. Dieser ist zwar unbestritten einziger Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin, handelt aber in casu in eigenem Namen ohne aber darzulegen, inwiefern er in seinen rechtlich geschützten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert sei und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verteilerliste habe. Der Hinweis, dass er im Verfahren mitgeteilt habe, „stark an einem Konkurswiderruf interessiert“ zu sein, genügt jedenfalls nicht. Es ist deshalb festzustellen, dass auch der Beschwerdeführer 2 nicht zur Beschwerde legitimiert ist. Auf seine Beschwerde ist ebenfalls nicht einzutreten. 3. Die Beschwerdeführer beantragen, dass der Verkauf der Beteiligungen der D.________ AG in Liquidation durch das Konkursamt an die H.________ SA vom 21. Dezember 2018 für nichtig zu erklären sei. 3.1. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist von Amtes wegen festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Verkauf der Beteiligungen der Gemeinschuldne- rin an der E.________ SA nicht nötig gewesen sei, da alle Gläubigerforderungen mit der Bezah- lung von CHF 40’000.- durch die G.________ SA zu 100% gedeckt gewesen seien. Das Konkurs- amt habe mit dem freihändigen Verkauf der Beteiligungen gegen die Art. 256 Abs. 3, 132 und 243 SchKG verstossen. Das Verhalten des Konkursamtes wird zudem als unangemessen und unver- hältnismässig gerügt. 3.2. Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Gegen öffentliche Interessen verstossen betreibungsrechtliche Anordnungen, die unvollständig oder unbestimmt sind (IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in BlSchK 1944 S. 134; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Art. 22 SchKG N. 22 und 40). So ist eine Pfändung nichtig, wenn der Beamte nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind (BGE 114 III 75 E. 1). Die gleichen Grundsätze gelten für den Inhalt der Frei- handverkaufsverfügung. Wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts mangelhaft, unklar

Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 oder mehrdeutig ist, so dass eine Individualisierung nicht möglich ist, führt dies zur Nichtigkeit (LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1993, S. 194; BGE 131 III 237 E. 2.1). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der beanstandete freihändige Verkauf der Beteiligun- gen an einem Mangel leiden würde, der ihn nichtig machen würde und dessen Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass nach Ablauf der Eingabefrist die Verwertung der Aktiven vom Konkursamt im summarischen Verfahren nach Art. 256 Abs. 2 – 4 SchKG erfolgt (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG). Dabei ist für einen Freihandverkauf kein Beschluss der Gläubiger erforderlich. Das Konkursamt verfügt im Rahmen der Verwertung über ein weites Ermessen. Lediglich bei der Verwertung von Vermögensgegenständen von bedeu- tendem Wert, ist den Gläubigern Gelegenheit zu einem höheren Angebot zu bieten. In casu ist fraglich, ob die Beteiligungen einen Vermögensgegenstand von bedeutendem Wert darstellen. Dies braucht nicht entschieden zu werden, da die Beschwerdeführer nicht Gläubiger sind und somit auch nicht berechtigt waren, ein höheres Angebot zu machen. Weiter ist nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass Gläubiger durch das beanstandete Vorgehen geschädigt worden sind. Auch der Umstand, dass das Konkursamt aus Versehen im Vertrag vom 21. Dezember 2018 den Norm- vertrag für einen Notverkauf benützt hat, ändert an der Gültigkeit des Freihandverkaufes nichts. Unter diesen Voraussetzungen liegt keine von Amtes wegen zu berücksichtigende Nichtigkeit vor. 4. Das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Die Kammer erkennt: I. Die Beschwerdeverfahren 105 2019 33 und 105 2019 35 werden vereinigt. II. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. III. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 10 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72-77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 10. April 2019/mdu Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: