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{T 0/2} 4A_642/2014 U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 1 5 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Niquille, Gerichtsschreiberin Marti-Schreier. A.________, vertreten durch Advokat Martin Lutz, Beschwerdeführer, gegen Versicherung B.________ AG, Beschwerdegegnerin. Krankentaggeld, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 5. Juli 2014. B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.a Der 1952 geborene A.________ (Kläger, Beschwerdeführer) führte seit 1990 ein Einzelunternehmen als Unternehmens- und Per- sonalberater. Am 29. November 2010 schloss er mit der Versicherung B.________ AG (nachfolgend: B.________; Beklagte, Beschwerde- gegnerin) eine Kollektiv-Taggeldversicherung ab ("Business Salary Kol- lektiv-Taggeldversicherung"). Bei einer Wartefrist von 60 Tagen und einer Leistungsdauer von 730 Tagen war ein fixes jährliches Erwerbs- einkommen von Fr. 91'250.--, d.h. Fr. 250.-- pro Tag, versichert. In der Police wurden die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der B.________, Ausgabe 2006, zu Vertragsbestandteil erklärt. A.b In den Jahren 2009 und 2010 verschlechterte sich der Gesund- heitszustand von A.________ stark. Mit Schreiben vom 9. September 2011 teilte er der B.________ mit, dass er seine Geschäftstätigkeit per

31. Dezember 2011 einstellen werde und daher auf dieses Datum die Kollektiv-Taggeldversicherung kündige. Die B.________ bestätigte die Vertragsauflösung per 31. Dezember 2011 und erklärte, dass mit diesem Datum der Versicherungsschutz ende. A.c Am 14. Oktober 2011 musste A.________ aufgrund eines Nie- renversagens hospitalisiert werden. Am 23. Oktober 2011 meldete er der B.________ eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 %. Nach Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen erbrachte die B.________ die vertragliche Taggeldleistung ab dem 13. Dezember bis zum 31. Dezember 2011. Die Ausrichtung weiterer Taggelder lehnte sie ab. Sie begründete dies unter anderem damit, dass es sich vorliegend um eine Schadensversi- cherung handle und A.________ nach dem 31. Dezember 2011 keinen nachweisbaren Erwerbsausfall erlitten habe. B. B.a Am 3. September 2012 erhob A.________ Klage beim Kan- tonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, die B.________ sei zu verurteilen, Taggeldleistungen ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Au- gust 2012 nebst Zins zu bezahlen, ausmachend Fr. 61'000.--. B.b Am 7. Februar 2013 hielt das Kantonsgericht Basel-Landschaft ei- ne Urteilsberatung ab. Es kam dabei zum Schluss, dass es sich beim strittigen Versicherungsverhältnis um eine Schadensversicherung handle, und Versicherungsleistungen demnach grundsätzlich den Nachweis einer erlittenen Erwerbseinbusse voraussetzten. Da diesbe- Seite 2

züglich konkrete Angaben in den Akten fehlen würden, stellte es den Fall mit Beschluss vom 7. Februar 2013 aus und ordnete einen zwei- ten Schriftenwechsel an. A.________ wurde Frist bis zum 12. April 2013 gesetzt, um sich zum Bestand und zur Höhe des Erwerbsausfalls zu äussern und Beweisanträge zu stellen. B.c Mit Replik vom 13. Mai 2013 führte A.________ aus, er besitze seit 1994 eine Taggeldversicherung mit einem fest vereinbarten Taggeld von Fr. 250.--. Die Beklagte habe seit der Übernahme dieses Vertrages im Jahre 2006 auch immer die jeweilige Prämie einge- nommen und im Leistungsfall das entsprechende Taggeld ausbezahlt, ohne den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu verlangen. Dies entspre- che der Praxis bei Selbstständigerwerbenden, bei denen der Schaden viel aufwändiger zu berechnen sei als bei Angestellten. Er sei deshalb nach wie vor der Ansicht, dass das Taggeld unabhängig von einer all- fälligen Erwerbseinbusse geschuldet sei, da er mit der Beklagten eine Summenversicherung vereinbart habe. Die Ausführungen zum erlitte- nen Erwerbsausfall ab dem 1. Januar 2012 erfolgten eventualiter. B.d Mit Urteil vom 5. Juni 2014 hiess das Kantonsgericht Basel-Land- schaft die Klage teilweise gut und verurteilte die B.________ zur Zahlung von Fr. 18'618.60 nebst Zins. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, das Versicherungsvertragsverhältnis sei als Schadensversi- cherung zu qualifizieren. Weiter entschied es, dass A.________ seine Erwerbstätigkeit auch eingestellt hätte, wenn er nicht erkrankt wäre, jedoch erst auf den 31. März 2012, weshalb er bis zu diesem Datum einen Verdienstausfall geltend machen könne. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A.________, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 sei aufzuheben. Er wiederholt die erstinstanzlich gestellten Klagebegehren und be- antragt eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer reichte eine Replik ein. Seite 3

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen). Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unter- stehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom

18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privat- rechtlicher Natur, womit als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Be- schwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 138 III 2 E. 1.1 S. 3; 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hat als einzige kantonale In- stanz im Sinne von Art. 7 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG entschie- den, weshalb die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenhei- ten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Erreichen der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG zulässig ist (vgl. BGE 138 III 2 E. 1.2.2 S. 4 ff., 799 E. 1.1 S. 800). Die Beschwerdefrist ist einge- halten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt rechtsgenügend begründeter Rügen auf die Beschwerde einzutreten. 2. Zwischen den Parteien ist die Auslegung des Versicherungsvertrags umstritten. Während die Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin von einer Schadensversicherung ausging, die den Nachweis eines Er- werbsausfalles voraussetze, macht der Beschwerdeführer geltend, es liege eine Summenversicherung vor. Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenversiche- rung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig da- von geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat (BGE 133 III 527 E. 3.2.4 S. 532 f.; 119 II 361 E. 4 S. 364 f.; 104 II 44 E. 4c f. S. 49 ff.). Seite 4

3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei ihrer Auslegung zu Unrecht das vorvertragliche Verhältnis der Parteien unberücksich- tigt gelassen und habe damit die Beweise willkürlich gewürdigt sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 3.1 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, es bestehe keine tatsächliche Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich der Ausgestaltung des Versicherungsvertrags als Schadens- oder Summenversicherung. Die Vorinstanz legte daraufhin die Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip aus und kam insbesondere unter Berück- sichtigung des klaren Wortlautes der AVB 2006 zum Schluss, es liege eine Schadensversicherung vor. An dieser Qualifikation könnten die ergänzenden Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik vom 13. Mai 2012 nichts ändern. Soweit er geltend mache, dass die versicherungsvertragliche Vorgeschichte der Police vom 29. Novem- ber 2010 in der Klage zu wenig verdeutlicht worden sei, seien entspre- chende Vorbringen "als verspätet zu betrachten" (Vorinstanz, E. 4). Die angesprochene Vorgeschichte, welche der Kläger für die Beurteilung des Verhältnisses als Schadens- oder Summenversicherung als rele- vant erachte, sei "in der Klage mit keinem Wort erwähnt" worden (Vorin- stanz, E. 4). Für das Gericht habe deshalb kein Anlass bestanden, vor der Urteilsberatung in diese Richtung weitere Abklärungen vorzuneh- men bzw. einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Nach Art. 229 Abs. 3 ZPO berücksichtige das Gericht neue Tatsachen und Beweis- mittel bis zur Urteilsberatung. Die neuen Vorbringen des Beschwerde- führers seien jedoch nach der Urteilsberatung vom 7. Februar 2014 er- folgt, anlässlich welcher sie (die Vorinstanz) gestützt auf die vorgängi- gen Parteivorbringen zum Schluss gelangt sei, es liege eine Scha- densversicherung vor. Sie habe das Verfahren danach nur ausgestellt, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen Erwerbsausfall nachzu- weisen, weshalb die nachträglichen Vorbringen zur Qualifikation der Versicherung unberücksichtigt bleiben müssten. 3.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe in E. 4 des angefochtenen Urteils falsch festgestellt, er habe die Vorge- schichte der Police in der Klage nicht erwähnt. Er verweist auf seine Ausführungen in Ziff. 17 seiner Klage inkl. angebotener Belege 18 und

19. Gerade die Vorgeschichte zeige auf, dass es sich beim vorliegen- den Versicherungsvertragsverhältnis um eine Summenversicherung handle. Die Vorinstanz habe damit ein Sachverhaltselement nicht ge- würdigt, welches für die Qualifikation des Versicherungsvertrags von Bedeutung sei. Die Vertragsauslegung beruhe mithin auf einem will- Seite 5

kürlich nicht vollständig erfassten Sachverhalt, womit die Vorinstanz auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ver- letzt habe. Die Vorinstanz habe das Verfahren nach der Urteilsbera- tung vom 7. Februar 2013 zu Unrecht auf die Frage nach dem Er- werbsnachweis beschränkt und somit dem Beschwerdeführer das Recht auf eine Stellungnahme zur Frage in diesem Punkt (der Vorge- schichte der Police), mithin das rechtliche Gehör, verweigert. 3.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehö- ren sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinwei- sen). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn sie offen- sichtlich unrichtig – d.h. willkürlich (Art. 9 BV; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) – ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfah- rensausgang entscheidend sein kann. Die Partei, welche die Sachver- haltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substan- ziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachver- halt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweis- mittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90; Urteil 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 137 III 539). 3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhö- ren und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 138 V 125 E. 2.1 S. 127; 136 I 229 E. 5.2 S. 236; 124 I 241 E. 2 S. 242, 49 E. 3a S. 51; je mit Hinweisen). Er verleiht den Parteien in Gerichtsverfahren das Recht, sich vor Fällung des Entscheids zur Sache zu äussern und mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offen- sichtlich beweisuntauglich sind (BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102; 138 V 125 E. 2.1 S. 127; 136 I 265 E. 3.2 S. 272; 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht so- mit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in ei- nem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen). Seite 6

3.5 Wenn die Vorinstanz ausführt, der Beschwerdeführer habe die Vorgeschichte der Police in der Klage mit keinem Wort erwähnt (oben E. 3.1), so stellt sie den Sachverhalt aktenwidrig fest. Der Beschwer- deführer hat in der Klage an der von ihm in der Beschwerde zitierten Stelle (oben E. 3.2) ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe "niemals den Nachweis eines Erwerbsausfalls verlangt und auch in keiner Weise auf einen konkreten Schaden des Klägers abgestellt, sondern allein aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers die vertraglich vereinbar- te, fixe Summe ausgezahlt. In ebendieser Weise verfuhr die Beklagte schon im Jahre 2010, als sie dem Kläger aufgrund einer vertraglich praktisch identi- schen Kollektiv-Krankentaggeldversicherung Leistungen erstattete" (Klage, Ziff. 17 S. 6 f.). Damit belege das tatsächliche Handeln der Beschwer- degegnerin das Vorliegen einer Summenversicherung. Der Beschwer- deführer legte der Klage als Beweis die Leistungsabrechnungen der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni 2010 und vom 20. Juli 2010 bei (Bei- lagen 18 und 19). Die Vorinstanz hat weder dieses Vorbringen noch die angebotenen Beweismittel gewürdigt. 3.6 Die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik hat die Vorinstanz mit der Begründung unberücksichtigt gelassen, es handle sich um verspätet vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel. 3.6.1 Hat das Gericht den Sachverhalt (wie im vorliegenden Verfah- ren; Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweis- mittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Ein Kollegialge- richt entscheidet nach der Urteilsberatung, also der richterlichen Ent- scheidfindung. Die ZPO regelt die Entscheide in Art. 236 ff. ZPO. Die Urteilsberatung ist mithin die Beratung des Gerichts, die zu einem End- entscheid nach Art. 236 ZPO oder zu einem Zwischenentscheid nach Art. 237 ZPO führt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7274 Ziff. 5.3.1, 7343 f. Ziff. 5.15). 3.6.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Prozesssachverhalt kam sie an der Urteilsberatung vom 7. Februar 2013 lediglich zum Schluss, dass es sich beim strittigen Versiche- rungsvertragsverhältnis um eine Schadensversicherung handle. Mit ih- rem Beschluss vom 7. Februar 2013 stellte sie den Fall aus und ord- nete einen zweiten Schriftenwechsel an. Dieser Beschluss stellt weder einen verfahrensabschliessenden Endentscheid nach Art. 236 ZPO noch einen Zwischenentscheid nach Art. 237 ZPO dar, sondern eine prozessleitende Verfügung (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Die Qualifikati- on des Versicherungsvertrags als Schadensversicherung fand keinen Seite 7

Niederschlag im Dispositiv; ein Zwischenentscheid zu dieser Frage wäre nach Art. 237 ZPO denn auch nicht möglich, könnte doch durch abweichende oberinstanzliche Qualifikation des Versicherungsvertrags als Summenversicherung nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden. Da mithin vor dem zweiten Schriftenwechsel noch keine Ur- teilsberatung i.S.v. Art. 229 Abs. 3 ZPO stattfand, beschränkte die Vorinstanz diesen zu Unrecht unter Berufung auf den genannten Arti- kel. Die in der Replik vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismit- tel stellen somit keine unzulässigen Noven dar. 3.7 Eine Gehörsverletzung gemäss Art. 29 Abs. 2 BV setzt voraus, dass die einschlägigen Vorbringen und Beweismittel rechtserheblich sind (oben E. 3.3). Sollten die nicht berücksichtigten Vorbringen und Beweismittel dazu führen, dass die Auslegung der Willenserklärungen zu einer Summenversicherung führen würden, so würden dem Be- schwerdeführer Taggeldleistungen unabhängig vom Nachweis einer konkreten Erwerbseinbusse zustehen. Die Vorinstanz hat die Ausfüh- rungen des Beschwerdeführers in seiner Replik nur zusammengefasst wiedergegeben und hat sich nicht damit auseinandergesetzt. Der Be- schwerdeführer bringt vor, die nicht gehörten Vorbringen seien geeig- net, die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu beeinflussen. Er habe mit seinen Ausführungen aufgezeigt, dass die Parteien schon vor dem vorliegend relevanten Versicherungsvertrag mehrere Taggeldver- sicherungen abgeschlossen hätten. Im vorher bestehenden Vertrag sei der gleiche fixe Jahreslohn und das gleich hohe Taggeld vereinbart gewesen und dieser Vertrag sei als Summenversicherung gelebt wor- den. Er habe daher davon ausgehen dürfen, dass es sich auch beim aktuellen Vertrag um eine Summenversicherung handle. Diese Vor- bringen erscheinen i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV rechtserheblich. Die Vorin- stanz hat somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie dessen Ausführungen in der Klage und in der Replik zum vorvertraglichen Verhältnis der Parteien nicht berücksichtigt hat. Eine Heilung des Verfahrensmangels durch das Bundesgericht fällt ausser Betracht, weil die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen im vorinstanzlichen Urteil fehlen und das Bundesgericht ohnehin nicht über dieselbe Kognition verfügt; eine Rückweisung mit dem Zweck, dass sich die Vorinstanz mit den einschlägigen Ausführungen des Be- schwerdeführers auseinandersetzt, erscheint somit nicht als blosser formalistischer Leerlauf (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; 133 I 201 E. 2.2 f. S. 204 f.; je mit Hinweisen). Seite 8

4. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer dringt mit seinen Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Um- fang er in der Sache obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten; da die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten ist, hat sie kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis). Seite 9

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kan- tonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundes- gerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Land- schaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2015 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Kiss Marti-Schreier Seite 10