20091130_d_zh_o_02

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Meyer als Einzelrichter Gerichtssekretärin Fehr Urteil vom 30. November 2009 in Sachen

Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen

gegen

Beklagte

KK.2007.00038 281.52.172.216 756.1762.8448.97 2006 7376460 Lagerhausstrasse 19 • Postfach ■ 8401 Winterthur • Telefon 052 268 10 10 ■ Fax 052 268 10 09 A. X. Versicherungen

KK.2007.00038 / Seite 2 von 14 Sachverhalt: 1.1, geboren 1952, arbeitete seit März 1997 als Hilfsmetzger bei der (Urk. 1 S. 1), und war über die Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der gegen krankheitsbedingten Lohnausfall versi- chert, wobei das versicherte Taggeld 90 % des versicherten Lohnes betrug und nach einer Wartefrist von 30 Tagen zu leisten war (vgl. Police für Kollektiv- Krankenversicherung Nr. UrL 11/A S. 1). 1.2 Wegen Rückenbeschwerden stellte seine Arbeitstätigkeit ab dem

19. Mai 2006 ein und wurde ab diesem Zeitpunkt zu 100 % arbeitsunfähig ge- schrieben (vgl. ärztliches Zeugnis von Dr. med. vom 19. Mai 2006, Urk. 11/1, und dessen Eintragungen auf der Krankenkarte, Urk. 11/7). Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit per 28. Feb- ruar 2007 aufgelöst hatte (Kündigungsschreiben vom 21. November 2006, Urk. 11/13 = Urk. 2/2), teilte

dem Versicherten mit Schreiben vom

4. April 2007 mit, gemäss medizinischer Beurteilung sei ihm eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Arbeit zumutbar, weshalb sie das Taggeld im Sinne einer Übergangsentschädigung noch bis 31. Mai 2007 ausrichten und ab

1. Juni 2007 einstellen werde (Urk. 11/24). Auf Einsprache von vom

27. April 2007 (Urk. 11/25) hin holte bei Dr. med. In- nere Medizin, speziell Rheumatologie FMH, das Gutachten vom 27. Juni 2007 (Urk. 11/28) ein und hielt mit Schreiben vom 6. Juli 2007 an der Taggeldein- stellung per 30. Juni 2007 fest (Urk. 11/30). 2. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2007 reichte gegen Klage ein und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1): „Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ab 1. Juli 2007 weiterhin ver- tragsgemäss Taggelder bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % auszurichten, nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Es sei dem Kläger überdies die unentgeltliche Prozess- führung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren." beantragte mit Klageantwort vom 18. Januar 2008 die Abweisung der Klage (Urk. 10). Auf Aufforderung des Gerichts hin (Verfügung vom

5. Februar 2008, Urk. 12) präzisierte der Kläger in der Replik vom 10. März 2008 das Rechtsbegehren dahingehend, dass die Beklagte zu verpflichten sei. A. Firma B. X. Versicherungen __________ A. C. A. X. A. C. X. A. X. X.

KK.2007.00038 / Seite 3 von 14 dem Kläger Fr. 8'618.80 zu bezahlen, nebst 5 % Zms seit 1. September 2007 (Urk. 14). Die Beklagte hielt in der Duplik vom 28. April 2008 an ihren Anträ- gen fest (Urk. 17). Am 17. November 2008 reichte der Kläger den Vorbescheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, vom

18. September 2008 über die Zuspräche einer Viertelsrente der Invalidenversi- cherung ab 1. Mai 2007 ein (Urk. 19 und 20), welche Eingabe der Beklagten am

18. Juni 2009 zugestellt wurde (Urk. 21). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: Da der Streitwert Fr. 20'000.— nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi- alversicherungsgericht, GSVGer). 2. 2.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge- setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (WG). Streitigkeiten im Be- reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur; strittige Ansprü- che darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs- einrichtungen (VAG) zu regeln haben. Im Kanton Zürich ist das Sozialversi- cherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten aus Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. den Beschluss des Kan- tonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 GSVGer; ab 1. Januar 2005: § 2 lit. b GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinnge- mäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer). 2.2 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Er- messen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG).

KK.2007.00038 / Seite 4 von 14 Das Verfahren ist daher einerseits vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklä- rung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gut indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungs- pflichten der Parteien. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht davon. Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwir- ken (BGE 125 in 238 f. Erw. 4a). Sie haben die für die Beurteilung des An- spruchs notwendigen Auskünfte zu erteüen und zur Beschaffung der erforderli- chen Unteriagen Hand zu bieten (vgl. BGE 116 V 27). 2.3 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen armehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts,

4. Aufl., Bem 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofem das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be- weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich- keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu fol- gen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversichemngsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grürüg, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversichemngsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen). 2.4 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfüh- rungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusam- mentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. 1, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983,

5. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur in- sofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfallt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten woll- te (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf- grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b). 2.5 Nach dem Gmndsatz der freien Beweiswürdigung hat das Sozialversichemngs- gericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Sozialver-

KK.2007.00038 / Seite 5 von 14 Sicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterla- gen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizi- nische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist ent- scheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseiti- gen Untersuchungen bemht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situ- ation einleuchtet und ob die Schlussfolgemngen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. Ic). 2.6 In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Ge- richt der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechüiche Vertrauensstellung in Zweifelsfallen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). 3. 3.1 Das gmndsätzlich anwendbare Versicherungsvertragsgesetz (WG) enthält aus- ser in Art. 87 W G keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbamngen der Parteien massgebend. Einschlägig sind die Kollektiv-Krankenversicherung vom 18. November 2004, Police Nr. (Urk. 11/A) sowie die Allgemeinen Bedingungen (AB) für Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 11/E), und die Zusatz- bedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-Versichemng (Urk. 11/D). 3.2 Die Kollektiv-Taggeldversicherung nach W G ist als Erwerbsausfallversicherung konzipiert, indem Versichemngsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen (Er- werbsausfall) von Krankheit gewährt wird (Art. 1 ZV, Urk. 11/D). Als Krankheit gilt jede vom Willen des Versicherten unabhängige, medizinisch wahrnehmbare Stömng der Gesundheit, die ärztiiche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall zurückzuführen ist (Art. 3 AB. Urk. 11/E). Gemäss Art. 4 Ziff. 1 ZB (Urk. 11/D) richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspmch auf Taggeld. __________

KK.2007.00038 / Seite 6 von 14 4. Die Beklagte machte geltend, der Kläger sei unter Beachtung einer angemesse- nen Übergangsfrist von drei Monaten seit dem 1. Juli 2007 in einer angepass- ten, leichten bis mittelschweren wechselbelastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig. Der Einkommensvergleich zwischen dem versicherten Einkommen von Fr. 60'250.— und dem zumutbarerweise erzielbaren „Invalideneinkommen" von Fr. 59'197.30 ergebe einen Einkommensausfall von Fr. 3'584.65 oder von 6,1 %, was keinen Anspmch auf Krankentaggelder begründe (Urk. 10 S. 8 f.). In medi- zinischer Hinsicht stützte sich die Beklagte auf das von ihr eingeholte Gutach- ten von Dr. med., Innere Medizin, speziell Rheumatologie FMH, vom 27. Juni 2007 (Urk. 11/28). Dagegen machte der Kläger im Wesentiichen geltend, er sei auch nach dem

1. Juli 2007 dauerhaft nur noch zu 50 % arbeitsfähig, weshalb er für die Zeit vom 1. Juli bis zum Klagedatum vom 24. Oktober 2007 weiterhin Anspmch auf das halbe Taggeld habe (Urk. 1 S. 2 und Urk. 14). In medizinischer Hinsicht be- rief sich der Kläger auf die Beurteilung von Dr. med. FMH Phy- sikalische Medizin, vom 3. Juh 2007 (Urk. 11/29 = Urk. 2/7) und auf den Be- richt von Dr. med.

, vom 28. Febmar 2007 (Urk. 11/19 = Urk. 2/8). 5.1 Unbestrittenermassen richtete die Beklagte dem Kläger für die ab 19. Mai 2006 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung einer Wartezeit von 30 Tagen Taggeldleistungen bis 30. Juni 2007 aus. Für die Beur- teilung des medizinischen Sachverhalts und der Arbeitsfähigkeit des Klägers seit dem 1. Juli 2007 sind die nachfolgenden Akten relevant. 5.2 Am 27. Juni 2007 erstattete Dr. ein Gutachten (Urk. 11/28), basierend auf den überlassenen Akten (S. 1-3) und auf den anlässlich der Untersuchung des Klägers vom 29. Mai 2007 gemachten Angaben und erhobenen Befunden (S. 3-5). Der Gutachter nannte folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeits- fähigkeit:

- überwiegend myotendinotisches Lumbalsyndrom mit/bei

- Verkürzung der Hamstrings, M. rectus femoris beidseits und der para- lumbalen Muskulatur

- klinisch überwiegend wahrscheinlich nicht relevanter kleiner subliga- mentärer Protrusion bis Discushemiationen median L2/3, L3/4 und L5/S1, sowie leichter Protmsion L4/5, sowie geringen disco-ossären Neuroforaminalstenosen auf Höhe L5/S1 beidseits ohne sichere Tangie- mng neuraler Strukturen D. E. F. D.

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- stärkerer Beschwerdeausgestaltung mit Positivität der Waddel-Zeichen - Diabetes mellitus Typ n

- wahrscheinlich beginnender Polyneuropathie (Hypaesthesie der Fusse) Gemäss Gutachter köime die Frage, ob eine behandlungsbedürftige Krankheit vorliege, bedingt mit ja beantwortet werden. Die objektiven Befunde beinhalte- ten eine Verkürzung der Hamstrings und des M. rectus femoris wie auch der pa- ralumbalen Muskulatur, wobei die Prüfung dieser Strukturen durch die Ge- geninnervationen und Abwehrbewegungen gestört werde. Die beklagten lumbo- sacralen Schmerzen mit Ausstrahlung ins rechte Bein mit Dysästhesien in allen Zehen und permanenten Lumbalgien vmd positivem Hustenreiz suggerierten ei- nen Zusammenhang dieser Beschwerden mit den in der MRT nachgewiesenen allerdings winzigen und kleinen und erst noch medianen Discushemien auf drei Niveaus und der Discusprotrusion auf einem Niveau, ohne dies allerdings ge- wichtend zu formulieren, ausser dass eine rückenbelastende Tätigkeit aufgmnd dieser in der Bildgebung nachgewiesenen Verändemngen rücht mehr möglich oder zumutbar sei (S. 6). Beim Beschwerdebild des Klägers handle es sich um keine lumbo-radikuläre Kompressionssymptomatik, zumal keine klirüschen Be- funde vorhanden seien, die Hypästhesien und Dysästhesien an den Füssen dif- fuser Prägung ohne Dermatombezug seien und dasselbe wahrscheinlich auf eine beginnende Polyneuropathie im Zusammenhang mit dem Diabetes mellitus zu- rückzuführen sein dürfte (S. 7). Bei der Frage, ob die Erwerbsfähigkeit zurzeit eingeschränkt sei, wies der Gut- achter darauf hin, dass unter Berücksichtigung der geringgradigen degene- rativen Verändemngen mittel- und längerfristig eine rückenschonendere Tätig- keit als die bisherige als schwer zu taxierende berufliche Ausrichtung als Metz- ger anzustreben sei, was heisse, einen Arbeitsbereich mit nur leichter bis mit- telschwerer körperlicher Belastung, wie das im angestammten Beruf als Auto- mechaniker der Fall wäre. Ein solche Tätigkeit wäre zu 100 % möglich und zu- mutbar, während körperlich schwer belastende Tätigkeiten (Heben von Lasten über 20 bis 30 kg, längeres gebücktes Arbeiten) nicht mehr zumutbar seien. Leichtere Metzger-Tätigkeiten (Wursterei, Ausbeinein von kleineren Tierteilen am Band, etc) wären im bisherigen Hilfsmetzgerstatus dermoch denkbar und zumutbar (S. 7 f). Der Gutachter bejahte schliesslich die Frage, ob allenfalls aggravative oder si- mulative Ursachen eine Rolle spielten. Die starken Gegeninnervationen bei der Beweglichkeitsprüfung sowohl der Wirbelsäule als auch der Hüftgelenke mit handkehmm fehlenden Einschränkungen bei der Untersuchung des Klägers in

KK.2007.00038 / Seite 8 von 14 für ihn ungewohnter Körperstellung und die positiven Waddel-Zeichen seien Hinweise für eine Beschwerdeausweitung (S. 8). 5.3 Die behandelnde Ärztin Dr. bestätigte mit unbegründeter Eintragung in die Krankenkarte vom 3. Juli 2007 eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers von 50 o/o ab 1. Juni 2007 (Urk. 2/7). Zuvor hatte Dr. in einem Bericht vom

9. März 2007 auf Fragen der Beklagten ausgeführt, der Kläger leide an lumbo- sacralen Schmerzen mit Ausstrahlungen ins rechte Bein mit Dysästhesien in al- len Zehen, an permanenten Lumbalgien, an positiven Hustenschmerzen und an belastungsabhängigen Schmerzen der rechten Schulter. Langes Sitzen, Stehen und Heben und Tragen von schweren Lasten sowie eine rückenbelastende Arbeit seien nicht zumutbar. Die Aufnahme einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei in absehbarer Zeit zumutbar (Urk. 11/20). 5.4 Im Auftrag des Krankenversicherers berichtete Dr. am 28. Febmar 2007 über eine Untersuchung des Klägers vom 22. Febmar 2007 und stellte fol- gende Diagnosen (Urk. 2/8 S. 3):

- chronisches lumboradikuläres Reizsyndrom mit multiplen Wurzelbeteüi- gungen, vorwiegend L5 und S1 rechts

- belastungsabhängige Schmerzen der rechten Schulter bei periartikulären Verkalkungen

- leichte Stammadipositas

- Diabetes mellitus Typ El Beim Versicherten bestehe eine starke Bewegungsbeeinträchtigung im unteren Lumbaisegment. Dies wirke sich insofern auf die Arbeitsfähigkeit aus, als die bisherige Arbeit als Metzger im Schlachthof und bei der nicht mehr möglich sei. Bei Beachtung der Behandlungsempfehlungen - vor allem Eigen- aktivitäten und Gewichtsreduktion - sollte in einem Zeitraum von 2 bis 3 Mo- naten das Wiedererlangen einer (Teü-)Arbeitsfähigkeit möglich sein, jedoch nicht mehr im angestammten Bemf. Nach der Besserung sei eine Arbeit mit nur leichter körperlicher Belastung und der Möglichkeit zu häufigem Positions- wechsel möglich (Urk. 2/8 S. 3 f). 5.5 Diese medizinischen Akten sind dahingehend zu würdigen, dass das Gutachten von Dr. vom 27. Juni 2007 sämtliche nach der Rechtssprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgmndlage (Beweiseignung) voraus- gesetzten Kriterien erfüllt. Das Gutachten von Dr. enthält eine ausführli- che Anamnese, setzt sich mit den vom Kläger geklagten Beschwerden auseinan- der und gründet seine Beurteilung auf den Ergebnissen eigener Untersuchun- gen. Schliesslich vermögen die Schlussfolgemngen zu überzeugen. Es ist nach- E. E. F. D. D. G.

KK.2007.00038 / Seite 9 von 14 vollziehbar, dass der Kläger aufgmnd der geringgradig zu objektivierenden Rü- ckenbeschwerden die bisherige Schwerarbeit als Metzger nicht mehr ausüben kann. Gleichermassen ist jedoch aufgrund der erhobenen Befunde nachvollzieh- bar, dass dem Kläger eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit zu 100 % zumutbar ist. Dieser Beurteilung stehen die vom Kläger angeführten Berichte von Dr. und von Dr. nicht entgegen. Auf Attest von Dr. vom 3. Juli 2007 über eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 1. Juni 2007 kann mangels Begründung zum Vornherein nicht abgestellt werden. Dr. hat zudem am 9. März 2007 die Aufnahme einer behindemngsange- passten Arbeit in absehbarer Zeit als möglich erachtet, was mit der Beurteilung des Gutachters Dr. übereinstimmt. Auch Dr. hat in seinem Bericht vom 28. Febmar 2007 die Aufnahme einer behinderungsangepassten körperlich leichten Tätigkeit innert 2 bis 3 Monaten als möglich erachtet, was wiedemm mit der Beurteilung von Dr. vereinbar ist. Schliesslich geht auch die Invalidenversichemng im Vorbescheid vom 18. September 2008 (Urk. 20) davon aus, dass der Kläger seit Mai 2006 zwar in seiner Arbeitsfähig- keit erheblich eingeschränkt sei, dass ihm jedoch eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei. Der Kläger hat auf Einwände gegen diesen Vorentscheid ausdrücklich verzichtet (vgl. Urk. 19) und damit die diesem Ent- scheid zugmnde liegende Beurteilung seiner vollen Arbeitsfähigkeit in einer be- hinderungsangepassten Tätigkeit anerkannt. Im Ergebiüs ist festzuhalten, dass der Kläger in einer behindemngsangepassten körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit als voll arbeitsfähig zu be- trachten ist. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 4. April 2007 (Urk. 11/24) war es der Kläger zuzumuten, eine angepasste Tätigkeit für die Verwertung ihrer Arbeitsfähigkeit aufzunehmen. Denn er hatte die angestammte Stelle bereits per Ende Febmar 2007 verloren (Urk. 11/13). Somit hätte der Klä- ger, um seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen, bereits nach Erhalt der Kündigung vom 21. November 2006 (Urk. 11/13), spätestens aber ab April 2007 eine leidensangepasste Tätigkeit suchen und armehmen müssen. Die von der Beklagten schliesslich gewährte Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2007 ist unter diesen Umständen als angemessen zu betrachten und nicht zu beanstan- den. E. F. E. E. D. F. D.

KK.2007.00038 / Seite 10 von 14 7.1 Die AB und ZB der Beklagten enthalten keine Vorschriften zur Taggeldbemes- sung in den Fällen, wo eine versicherte Person zur Aufnahme einer behinde- mngsangepassten Tätigkeit angehalten werden kann. Diesfalls kommt die Rechtsprechung des früheren Eidgenössischen Versichemngsgerichts (EVG) zur Anwendung, wonach sich der Taggeldanspmch in diesen Fällen nicht mehr al- lein nach der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Bemf richtet, sondern vielmehr nach der Höhe des Restschadens, welcher zu definieren ist als die Differenz zwi- schen dem, was die versicherte Person ohne Krankheit in ihrem bisherigen Bemf verdienen könnte, und dem Einkommen, das sie zumutbarer Weise in der ange- passten Tätigkeit erzielt oder erzielen könnte (BGE 114 V 286 f. Erw. 3c). Für die Festiegung des Einkommens, das der Kläger ab dem 1. Juli 2007 mit einer voUzeitiichen behindemngsangepassten Tätigkeit zu erzielen vermöchte, sind gestützt auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versichemngsgerichts zur Invalidenversichemng die Tabellenlöhne heranzuziehen, wie sie der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhe- bung (LSF) zu entnehmen sind (vgl. BGE 126 V 76 f Erw. 3b mit Hinweisen). Dabei ist vom Zentralwert (Median) des nicht nach Branchen differenzierten monatiichen Bruttolohns (inklusive 13. Monatslohn, basierend auf einer wö- chentiichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für männliche Arbeitskräfte ohne vor- ausgesetzte Berufs- und Fachkenntnisse (Anforderungsniveau 4) auszugehen. Nach den Daten des Bundesamtes für Statistik betrug dieser Tabellenlohn im Jahr 2006 bei emer Arbeitsfähigkeit von 100 % Fr. 4732.— pro Monat (Die Schweizerische Lohnstmkturerhebung, Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2008, TAI S. 25). Angepasst an die wöchentiiche Arbeitszeit von 41.7 Stunden und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,5 % für das Jahr 2007 ergibt dies ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 60'085.— (Fr. 4732.— x 12 : 40 x 41.7 x 1.015) Wird das zumutbarerweise zu erzielende Erwerbseinkommen auf der Gmndlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Aus- gangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenarmten Leidensabzug wurde ur- sprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tä- tigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesund- heitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschrütüiche Lohnniveau gesunder Hilfsar- beiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitem zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behindemngsbe- düigten Abzug, wobei die Rechtsprechimg dem Umstand Rechnung tmg, dass

KK.2007.00038 / Seite 11 von 14 auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben kön- nen. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, weim im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitiich bedingte (Rest-)Ar- beitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittii- chem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkom- men unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des TabeUenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Gan- zen BGE 126 V 75). Nach der medizinischen Beurteilung kann der Kläger nur noch leichte bis mit- telschwere Tätigkeiten verrichten und ist ihm das Heben von Lasten nur ein- geschränkt möglich. Unter zusätzlicher Berücksichtigung der ausländischen Na- tionalität und des Alters des Klägers erweist sich ein Abzug von 25 % als ge- rechtfertigt. Demnach beträgt das nach Eintritt des Gesundheitsschadens vom Beschwerde- führer zumutbarerweise in behindemngsangepassten Tätigkeiten zu erzielende Resterwerbseinkommen im Jahr 2007 Fr. 45'063.— (Fr. 60'085.- x 0.75). 7.2 Das versicherte Einkommen beträgt Fr. 60'250.—, was unbestritten ist (vgl. Art. 5 Ziff. 1 Abs. 4 ZB, Urk. 11/D sowie Urk. 10 S. 7 und Urk. 14). Ein Ver- gleich zwischen dem versicherten Einkommen von 60'250.— mit dem nach Ein- tritt des Gesundheitsschadens zumutbarerweise zu erzielenden Resterwerbsein- kommen von Fr. 45'063.— ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 15'187.— oder 25,2 %. Da die Erwerbseinbusse 25 % erreicht, sind die Voraussetzungen für ein dem Grad der Arbeitsunfähigkeit entsprechendes Taggeld erfüllt (vgl. Art. 5 Ziff. 1 ZB, Urk. 11/D). 7.3 Die Parteien gehen übereinstimmend von einem vollen Taggeld von Fr. 148.56 aus (Urk. 14 und 17 S. 3), wobei 116 Taggelder für die Zeit vom I.Juli bis

24. Oktober 2007 eingeklagt sind (vgl. Urk. 14). Das anteilmässige Taggeld von gemndet 25 % beträgt Fr. 37.14 und der Anspmch für 116 Tage Fr. 4'308.25. In diesem Bettag ist die Klage teilweise gutzuheissen. 7.4 Gestützt auf Art. 100 W G in Verbindung mit Art. 104 OR (vgl. Hasenböhler, in: Honsei et al. [Hrsg], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, WG, Basel 2001, Art. 20 WG, S. 328 Rz 81) sind auf diesem Betrag auch die ab

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1. September 2007 (mitüerer Verfall) geltend gemachten Verzugszinsen zu 5 % geschuldet, was von der Beklagten unbestritten blieb. 8. 8.1 Dem Kläger ist aufgmnd seiner Bedürftigkeit (vgl. Urk. 7 und 8/1-2) antragsge- mäss die unentgeltiiche Rechtsvertretung zu bewilligen. 8.2 Die Höhe der gerichtiich festzusetzenden Entschädigung für den unentgelüichen Rechtsbeistand bemisst sich nach der eingereichten Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 der Ver- ordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversi- chemngsgericht). Mit Kostermote vom 11. August 2009 (Urk. 23) machte der unentgeltiiche Rechtsvertreter einen Aufwand von 13,75 Stunden zuzüglich Auslagen von Fr. 81.— (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend. Vom genannten Stundenaufwand entfallen 4,5 Stunden auf vorprozessualen Aufwand, der nur im Ausmass von einer Stunde für die Instmktion berücksich- tigt werden kann. Auch der Aufwand von 3 Stunden für die nur eine Seite um- fassende Replik erscheint unangemessen hoch und ist auf 1,5 Stunden zu kür- zen. Der geltend gemachte Aufwand von 13,75 Stunden ist somit um 5 Stunden auf einen gerechtfertigten und entschädigungsberechtigten Aufwand von ins- gesamt 8,75 Stunden zu kürzen, womit sich die Entschädigung imter An- wendung des praxisgemässen Stundenansatzes von Fr. 200.— (zuzüglich Mehrwertsteuer) und unter Berücksichtigung der genannten Barauslagen von Fr. 81.— auf insgesamt Fr. r970.— (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) beläuft. 9. Nach § 34 GSVGer hat die obsiegende Partei - auf Antrag oder wenn dies von anderen Gesetzen so vorgesehen ist - auf den vom Gericht festzusetzende Ersatz der Parteikosten, der ohne Rücksicht auf den Stteitwert nach der Bedeutung und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird. Der Kläger dringt mit seiner Klage mnd zur Hälfte durch und hat deshalb im Umfang von Fr. 985.— (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) Anspmch auf eine Prozessentschädigung durch die Beklagte. Im weitergehenden Betrag von Fr. 985.— (inklusive Barauslagen und Mehrwert- steuer) ist der Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

KK.2007.00038 / Seite 13 von 14 Der nicht anwaltiich vertretenen Beklagten steht mangels eines erheblichen Aufwandes keine Prozessentschädigung zu. Der Einzelrichter beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom 24. Oktober 2007 wird dem Kläger Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. und erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 4'308.25 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 1. September 2007. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers, Rechts- anwalt Hanspeter Zgraggen, Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 985.— (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Kläger, Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen, Zürich, wird mit Fr. 985.— (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse ent- schädigt. Der Kläger wird auf § 92 ZPO hingewiesen. 5. Zustellung gegen Empfangschein an:

- Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen -

- Bundesamt für Privatversicherungen 6. Da der Streitwert unter Fr. SO'OOO.— liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Soweit keine Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bun- desgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben wer- den. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. X. Versicherungen

KK.2007.00038 / Seite 14 von 14 Werden sowohl die zivilrechtliche Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungs- beschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzurei- chen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der Einzelrichter Die Gerichtssekretärin Meyer / / BM/PF/BS versandt ^ //