20091125_d_bl_o_02

Kantonsgericht Basel-Landschaft Abteilung Sozialversicherungsrecht 731 09 27 / 276 Urteil vom 25. November 2009 Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Yves Thommen und Christof Enderle, Gerichtsschreiberin Margit Campell Parteien

Kläger, vertreten durch Dr. Dieter Schlumpf,

gegen

Betreff Forderung A. Der 1947 geborene hat mit Wirkung ab 1. Juli 2004 bei der eine Kollektiv-Taggeldversicherung nach Versicherungsver- tragsgesetz (WG; ) abgeschlossen. Der Vertrag umfasst einen Leis- tungsanspruch des selbständigerwerbenden Versicherten, wenn dieser bei einer mindestens 50%igen Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall einen Lohnausfall erleidet. Der An- spruch besteht während längstens 730 Tagen nach einer Wartefrist von 30 Tagen. Der versi- cherte Lohn beträgt fix Fr. 81'000.-- pro Jahr. B. Am 1. September 2006 reichte der eine Krankmeldung ein. Der behandelnde Arzt Dr. med. FMH Innere Medizin, Rheumaerkrankungen, bestätigte mit separater Taggeld-Meldung, dass der Versicherte seit 17. August 2006 wegen A. X. Versicherungen, Beklagte X. Versicherungen X. xx_________ B. A.

Krankheit zu 50% arbeitsunfähig sei. Die erbrachte in der Folge die versicherten Tag- geldleistungen. C. Am 26. Februar 2007 holte die einen Bericht bei Dr. ein. Am 19. März 2007 teilte dieser auf entsprechende Frage mit, dass für von Seiten der Kniebeschwerden und des Lumbovertebralsyndroms eine Bürotätigkeit wahrscheinlich ganztä- gig möglich und zumutbar sei, zumal auch abwechselnd sitzend/stehend gearbeitet werden könne. Hingegen würden sich vermutlich Einschränkungen bei der Bauüberwachung im Um- fang von 30%-40% ergeben. Gestützt auf diesen Bericht teilte die dem Versicherten am 23. Mai 2007 mit, dass sie ihre Taggeldleistungen per 30. Juni 2007 einstelle, da er weniger als 50% arbeitsunfähig sei. D. Am 4. Juni 2007 hielt vertreten durch Dr. Dieter Schlumpf, Advo- kat, Basel, gegenüber der fest, dass er mit diesem Vorgehen nicht einverstanden sei und deshalb Einsprache erhebe. E. In der Folge ersuchte die am 5. Juli 2007 Dr. med. FMH Innere Me- dizin/Rheumatologie, um eine vertrauensärztliche Untersuchung des Versicherten. In seinem Bericht vom 18. Juli 2007 kam Dr. zum Schluss, dass in seinem Beruf als Architekt bei der Bürotätigkeit uneingeschränkt und bei der Bauleitungstätigkeit zu 50 % bis 60 % arbeitsfähig sei. Am 13. August 2007 teilte die mit, dass sie an ihrem Entschluss festhalte und die Taggeldleistungen per 1. Juli 2007 einstelle. F. Am 20. Dezember 2007 reichte der Versicherte, weiterhin vertreten durch Dr. Schlumpf, verschiedene Arztberichte ein und ersuchte die um eine Überprüfung des Leistungs- anspruches. Am 29. Januar 2008 teilte die mit, dass ihr Vertrauensarzt die Unterlagen geprüft und beurteilt habe. Er sei sinngemäss zum Schluss gekommen, dass der eingereichte Bericht des vom 30. November 2007 nichts an den Ausführungen von Dr. ändere. Aus diesem Grund halte sie weiterhin daran fest, dass der Versicherte ab

1. Juli 2007 keinen Anspruch mehr auf Taggeldleistungen habe. G. Am 8. Februar 2008 gelangte Dr. Schlumpf namens und im Auftrag von

erneut an die und reichte weitere Berichte ein. Hierzu liess sich die am 2. April 2008 vernehmen, wobei sie an ihrem ursprünglichen Entscheid festhielt. H. Am 20. Januar 2009 reichte weiterhin vertreten durch Dr. Schlumpf, Klage beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), ein. Er stelle nachfolgende Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid der Beklagten vom 23.05.2007 sei aufzuheben. Seite 2 X. X.

B. A. X. A. X. X. C. C.

A. X. A. X. X. C. A. X. X. A. Spitals b________

2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger aus der Erwerbsausfall-Taggeldversicherung / Police- Nr. (= Beilage 33) ab dem 1. Juni 2007 entsprechend seiner Arbeitsunfähigkeit / Erwerbsaus- fall-Taggelder in der Höhe von ("durchschnittlich"), mindestens 60%, entsprechend mindestens Fr. 133.15 pro Tag bzw. Fr. 4'050.~ pro Monat schuldet (gemäss Police; ), und zwar dies so lange, wie beim Kläger ein entsprechender AUF-Grad besteht, bis zum vertraglichen Ablauf der Erwerbsausfalltag- gelddeckung (sofern It. Gutachten des vom 10.06.08 und der eigenen An- gaben des Beklagten keine "neuer Fall" eingetreten ist:) mindestens bis zum 31. Oktober

2008. Mehrforderung bleibt vorbehalten. Nach Eingang der (gemäss Ziff. 3 der Rechtsbegehren) beantragten Expertise wird der Antrag vorbehalten, die Beklagte bei ihrer Arbeitsfähigkeits-Feststellung zu behaften, sodass - ab der nunmehr (seit dem 3. Gutachten des vom 10.06.2008 feststehenden neuen Tatsache al- lenfalls wieder eine neue ganze KTG-Periode von 730 Tagen zu laufen begonnen hätte, sowie das Stellen einer entsprechenden Mehrforderung. 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit seit dem 01.06.2007 bis mindestens zum 30.09.2008 pro Monat Fr. 4'050.--, nebst Zins zu 5 % ab mittlerem Verfall, zu bezahlen. Mehrforderung (gemäss RB Ziff. 2) bleibt vorbehalten. 4. Beweisanträge: Für den Bestreitungsfall: sei eine gerichtliche Oberexpertise über die folgenden Expertenfragen bei ei- nem allgemein anerkannten Gerichtsexperten (sowie bezüglich der Expertenfragen Ziff. 4 a -•- c + e: auf- grund einer "In-Bewegung-bildgebenden Upright-MRI-Aufnahme" beim Upright-MRI-Zentrum (Dr. med. FMH Orthopädische Chimrgie, Dr. Radiologie, ) einzuholen: a) Vornahme einer CT-Untersuchung beim Oberexperten (sowie einer Upright-MRI-Untersuchung bei Herren Dres. obgenannte) gemäss Seite 5 des Gutachtens des Be- thesdaspitais vom 10. Juli 2008: zur Abklärung der beginnenden OSG-Arthrose links (OSG-Problematik, ev. beginnende Chondrokalzinose im linken OSG). Beurteilung:

- vermutlicher Beginn desselben = ?

- Trifft es zu, dass es Jahre braucht, das sich eine Ghondrokalzinose im linken OSG radiologisch zu mani- festieren beginnt"?

- Dass sie also bereits deutiich früher begonnen haben könnte? Ab wann? Gemäss den Diagnosen und Befunden auf Seite 1 und 6 des Gutachtens und angesichts der Nachweise: schon ab Januar 2008, oder ab 01. 07.2007, oder ab 1. Juli 2008? Seite 3 D. E. (...) D. und E. Spitals a______ Spitals a________ _______

b) Vornahme einer Punktion im oberen Fuss-Sprunggelenk bei zunehmender Schwellung unter Ultraschall- kontrolle und mit Analyse der Gelenkflüssigkeit auf die Zellzahl und Kristalle (gemäss Ziff. 5 des Gutach- tens). c) Mit Äusserung darüber, ob es der klinischen Erfahrung entspricht, dass derartige beginnende Arthrosen im OSG-Bereich sehr wellenförmig, belastungsabhängig verlaufen und durch kleinere Traumen aktiviert werden können? d) Beurteilung,

- ob sich bei der Beurteilung des Gesamtbildes aufgrund dieser OSG-Problematik eine neue Situation er- gebe (in medizinischer und rechtlicher Hinsicht);

- dass nämlich in Phasen von aktivierteren OSG-Zuständen (berufsbedingt: z.B. witterungsabhängig, ge- iände- und baustelienabhängig) die Mobilität des Patienten dadurch zusätzlich eingeschränkt sei,

- gerade auch weil er wegen der gleichzeitigen Probleme im Kniebereich diese Probleme weniger kom- pensieren, und auch das Gewicht weniger gut auf die rechte Seite verlagern könne, weil das rechte Knie in casu mit der femoropatellar- und beginnenden medialer femotypialer Arthrose dadurch weniger belastbar sei, und zudem der rechte Oberschenkel auch eine leichte Muskelatrophie aufweise? e) Ob aufgrund dieser Beurteilungen die verbleibende Restarbeitsfähigkeit (gemäss den Folgerungen des Gutachtens des vom 10. Juni 2008 auf Seite 5 und 6) seit mindestens Mai 2007 kon- stant unter 50% (sogar in ruhigeren Zeiten) und in Phasen mit aktivierter OSG-Arthrose deutlich unter 50% lag (gemäss Ziff. 5 und 6 der gutachterlichen Schlussfolgerungen vom 10.08.08)?" 5. Unter ole- Kostenfolge." In der Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Leistungseinstellung der aufgrund mangelhafter Abklärungen der beruflichen und gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers erfolgt sei. I. Die reichte am 18. Februar 2009 ihre Klageantwort ein und beantragte die Ab- weisung der Klage vom 20. Januar 2009; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. Zur Begründung wurde zusammenfassend geltend gemacht, dass die Klage auf- grund der eingetretenen Verjährung abzuweisen sei und dass die mit der Klage zusammenhän- genden Begehren ebenfalls abzuweisen seien. Falls die beginnende OSG-Arthrose als ausge- wiesen zu betrachten sei, so sei sie mit 7,75%iger Arbeitsunfähigkeit nicht relevant für Taggeld- leistungen, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) erst ab einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit geschuldet seien. Seite 4 X. X. Spitals a______

J. In der Replik vom 15. Mai 2009 beantragte der Kläger die Gutheissung der Klagebegeh- ren und Beweisanträge vom 20. Januar 2009 sowie die Abweisung der Klageantwortbegehren vom 18. Februar 2009; unter ole- Kostenfolge. Insbesondere sei festzustellen, dass seine An- sprüche nicht verjährt seien. Die Beklagte habe alle Untersuchungsergebnisse mit der Behaup- tung bestritten, dass die von ihm geltend gemachten Beschwerden subjektiver Natur seien. Dies treffe angesichts der vorhandenen medizinischen Unterlagen nicht zu. Zu allfälligen koor- dinationsrechtlichen Fragen hielt der Kläger fest, dass die Beklagte ihm bis zum 1. Juli Kranken- taggelder entrichtet habe und er ab 1. August 2007 eine halbe Invalidenrente der Eidgenössi- schen Invalidenversicherung erhalte. Zudem handle es sich bei seiner Versicherung um eine Summenversicherung für Selbständigerwerbende. Er sei daher der Ansicht, dass eine Global- berechung Platz greifen müsse, bei welcher neben dem Erwerbsausfall auch noch die Kosten für Diagnosen, Behandlung, Pflege und ungedeckte Krankheitskosten zu addieren seien. K. Am 17. Juni 2009 reichte die ihre Duplik ein und hielt an ihrem Abweisungsan- trag fest. Sie führte aus, dass sie den Ausführungen des Klägers zur Verjährungseinrede nicht folgen könne. Forderungen aus dem Versicherungsvertrag würden innert zwei Jahre nach Ein- tritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründen, verjähren. Es seien auch keine Un- terbrechungsgründe ersichtlich. In Bezug auf den medizinischen Sachverhalt hielt die Beklagte fest, dass die behauptete OSG-Problematik nicht Taggeld auslösend gewesen sei. Es gehe nicht an, dass ein möglicher Gesundheitsschaden rückwirkend Ansprüche auf Taggeld begrün- de, wenn selbst die behandelnden Ärzte diesen nicht bemerkt hätten. Ebenso wenig sei dem Kläger zuzustimmen, wenn dieser nun behaupte, dass eine Summenversicherung vorliege. Zu- dem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger weder einen Versicherungsgewinn noch eine Ü- berentschädigung erzielen dürfe. Die von ihm vorgeschlagene Globalberechung sei im vorlie- genden Fall deshalb nicht anwendbar. Das Kantonsgericht zieht in E r w ä g u n g : 1.1 Gestützt auf das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 wird zwischen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (sog. soziale Krankenversi- cherung) einerseits und den Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung andererseits un- terschieden. Gemäss Art. 12 Abs. 2 KVG steht es den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung Zusatzversicherungen anzubieten, welche dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz; WG) vom 2. April 1908 unterstehen (Art. 12 Abs. 3 KVG). Zu diesen Zusatzversicherungen zählen auch die von einer Krankenkasse be- triebenen Taggeldversicherungen (vgl. GEBHARD EUGSTER in: Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht, Soziale Sicherheit [Band XIV], 2. Auflage, Basel/Genf/München 2007, Krankenver- sicherung, N 198 f. vgl. Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht [KGE SV], vom 27. Juli 2007, 730 06 171, E. 1.1). Seite 5 X.

Aufgrund des privatrechtlichen Charakters der Zusatzversicherungen steht den Krankenkassen in diesem Bereich keine hoheitliche Gewalt zu. Sie sind demnach nicht befugt, über ihre daraus resultierenden Ansprüche gegenüber den versicherten Personen Verfügungen zu erlassen, weshalb bei Streitigkeiten ein Klageverfahren zur Anwendung gelangt (UELI KIESER, Die Neu- ordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung in: AJP 1997 S. 11 ff., S. 17; RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung in: Soziale Sicherheit [CHSS]1995, S. 256ff.). 1.2 Art. 85 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Ver- sicherungseinrichtungen (VAG) vom 17. Dezember 2004 überlässt es den Kantonen, Streitig- keiten aus der Zusatzversicherung den Sozialversicherungsgerichten zur Beurteilung zuzuwei- sen. In diesem Rechtsgebiet üben diese dann aber Zivilgerichtsbarkeit aus (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, §32 N 1; BGE 124 III 229 E. 2b). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, in § 54 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 für sachlich zuständig erklärt. 1.3 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) vom 24. März 2000. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist eine Klage gegen eine juristische Person grundsätzlich an deren Sitz zu erheben. Art. 9 Abs. 1 GestG hält fest, dass - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - die Parteien für einen bestehenden oder künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand frei vereinbaren können. Gemäss Art. 37 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die Kollektiv- Taggeldversicherung nach W G , Ausgabe 1. Januar 2004, kann der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtig- te Klage wahlweise am Hauptsitz der in oder an seinem Wohnsitz erheben. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Das Kantonsgericht ist folglich auch örtlicli zur Be- handlung der Streitigkeit zuständig. 1.4.1 In formeller Hinsicht ist weiter festzustellen, dass aufgrund des auf kantonaler Ebene anwendbaren Klageverfahrens (der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit) keine Verfü- gung und kein Entscheid (BGE 129 V 450, E. 3.2) als Anfechtungsobjekt vorliegen. Gemäss den allgemeinen Grundsätzen des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens bestimmt damit die klägerische Partei den Streitgegenstand (Dispositionsmaxime; BGE 129 V450). Das Gericht ist indessen nicht an die Parteibegehren gebunden und kann den Parteien unter Wahrung des rechtlichen Gehörs mehr oder weniger zusprechen als verlangt (vgl. § 58 VPO; BGE 135 V 24 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2003, B 59/03). 1.4.2 Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger in seinem Rechtsbegehren Ziffer 1 die Aufhebung des Entscheides der Beklagten vom 23. Mai 2007. Da weder eine Verfügung noch Seite 6 xx_________ X. ____ ________

ein anderer anfechtbarer Entscheid ergangen ist, kann auf Ziffer 1 der Rechtsbegehren des Klägers nicht eingetreten werden. 1.5.1 In formeller Hinsicht ist des Weiteren erforderlich, dass der Kläger an seinen Begehren ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat. Ein solches liegt vor, wenn für den Kläger eine Ungewissheit, Unsicherheit oder Gefährdung seiner Rechtsstellung besteht, deren Behebung gerechtfertigt und nicht auf andere Weise möglich ist. 1.5.2 In Ziffer 2 der Rechtsbegehren beantragt der Kläger, es sei festzustellen, dass die Be- klagte dem Kläger ab dem 1. Juni (recte wohl Juli) 2007 entsprechend einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 60% Taggelder schulde und zwar so lange, wie beim Kläger ein entsprechen- der Grad der Arbeitsunfähigkeit bestehe bzw. bis zum vertraglichen Ablauf der Erwerbsausfall- taggelddeckung. Damit wird ein Feststellungsbegehren gestellt. 1.5.3 In Literatur und Rechtsprechung wird festgehalten, dass es an einem schutzwürdigen Interesse für ein Feststellungsbegehren fehlt, falls eine Leistungsklage möglich ist (BGE 122 V 30 E. 2b; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 151 f.). 1.5.4 Vorliegend sind die Leistungsvoraussetzungen umstritten. Ob diese erfüllt sind, muss unter anderem anhand von Arztberichten geprüft werden. Das Feststellen des Vorliegens der Leistungsvoraussetzungen kann aber nicht für die Zukunft beantragt bzw. vom Gericht festge- stellt werden. Massgebender Beurteilungszeitpunkt bildet das Datum der Klageinreichung. Es ist dem Kläger ohne weiteres möglich, zukünftige Leistungen nach deren Fälligkeit und bei Vor- liegen der entsprechenden Voraussetzungen mit einer Leistungsklage geltend zu machen. Kommt der Kläger aber mit einer Leistungsklage zum Ziel, so fehlt es an einem Feststellungsin- teresse, weshalb vorliegend auf Ziffer 2 der Rechtsbegehren auch nicht eingetreten werden kann. 1.5.5 Bezüglich Ziffer 3 der Rechtsbegehren, wonach die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 01. Juni (recte wohl Juli 2007) 2007 bis mindestens zum 30. September 2008 pro Monat Fr. 4'050.~, nebst Zins zu 5% ab mittlerem Verfall zu bezahlen habe, ist das Rechtsschutzinte- resse zu bejahen und diesbezüglich ist - da auch die übrigen formellen Erfordernisse (Einhal- tung der Form, ordnungsgemässe Bevollmächtigung des Rechtsvertreters) erfüllt sind - auf die Klage einzutreten. 2. Für die Beurteilung des Leistungsanspruchs des Klägers wird auf folgende Verfah- rensgrundsätze ven/viesen: 2.1 Gemäss Art. 85 Abs. 2 VAG haben die Kantone bei Verfahren, bei denen es um Strei- tigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung geht, für ein einfaches und rasches Verfahren zu sorgen, bei dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest- Seite 7

stellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt. Zudem wird in Art. 85 Abs. 3 VAG festge- legt, dass den Parteien mit Ausnahme von mutwilliger Prozessführung keine Verfahrenskosten aufertegt werden dürfen. Damit hat der Bundesgesetzgeber in die Prozesshoheit der Kantone im Bereich des Zivilprozessrechts eingegriffen, um die Anwendung der im Sozialversicherungs- recht geltenden, in Art. 61 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 statuierten Verfahrensgrundsätze auch im Rahmen von solchen Verfahren sicherzustellen. 2.2 Der vorliegende Prozess ist demzufolge vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 VAG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und oh- ne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollstän- dige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt, er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Unguns- ten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen). 2.3 Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beur- teilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berich- tes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu- chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (A- namnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex- pertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätz- lich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 352 f. E. 3, 122 V 160 E. 1c; AHI-Praxis 2001 S. 113 E. 3a). Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist es auch ohne weiteres zulässig, dass das Gericht seinen Entscheid in erster Linie auf versiche- rungsinterne Entscheidungsgrundlagen abstützt (vgl. BGE 123 V 334 E. 1c). 2.4 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, Seite 8

s. 136). Während das.Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Ge- setz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich- keit zu fällen hat (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen), gründet die rich- terliche Überzeugung bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen wie für Zivilverfahren üblich auf dem vollen Beweis. 3. In materieller Hinsicht ist zunächst die durch die Beklagte erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen. 3.1 Im Gegensatz zu der in Art. 130 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vom 30. März 1911 getroffenen Regelung beginnt die Verjährung des Versicherungsan- spruchs nicht mit dem Zeitpunkt seiner Fälligkeit zu laufen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 WG verjäh- ren Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vielmehr innert zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Vertragsabreden, die den Anspruch gegen die Versicherung einer kürzeren Verjährung untenA/erfen, sind unzulässig. Dagegen steht einer Ver- längerung der Verjährungsfrist nichts entgegen und im Versicherungsvertrag kann zudem auch vereinbart werden, dass der Anspruchsberechtigte seinen Versicherungsanspruch verliert, so- fern die von ihm verlangten Mitteilungen nicht binnen einer bestimmten Frist bei der Versiche- rung eintreffen (Art. 46 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 WG). Während das Ver- sicherungsvertragsgesetz den Beginn der Verjährungsfrist abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts regelt, sind diese dagegen beispielsweise für die Unter- brechung der Verjährung massgeblich. So wird diese gemäss Art. 135 lit. a und b OR nur durch Anerkennung der Forderung seitens der Versicherung sowie durch Schuldbetreibung oder Kla- ge seitens der Versicherungsnehmerin unterbrochen (vgl. CHRISTOPH GRABER, W G - Kommentar, N 5 zu Art. 46). 3.2.1 Im vorliegenden Fall hat die Verjährungsfrist mit dem Ablauf der 30-tägigen Warte- frist nach dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 17. August 2006 am 16. September 2006 zu laufen begonnen, was nicht bestritten wird. Der Kläger hält den Ausführungen der Beklagten in seiner Replik jedoch entgegen, dass mit Blick auf BGE 134 III 591 die Verjährung durch die von der Beklagten bis Juni 2007 geleisteten Taggeldzahlungen unterbrochen worden sei. Eine An- erkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR setze keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus. Als Anerkennung mit Unterbrechungswirkung gelte jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner rechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden darf (BGE 119 II 368 E. 7b; 110 II 176). Die Aner- kennungserklärung müsse sich an den Gläubiger richten (BGE 90 II 428 E. 11). Für die Unter- brechung der Verjährung genüge es, dass der Schuldner erkläre, unter gewissen Vorausset- zungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit zu sein und somit das Bestehen einer Rest- schuld nicht ausschliesse. Dass er über deren Höhe im Ungewissen sei, schade nicht, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genüge. Sie brauche sich nicht auf einen be- stimmten Betrag zu beziehen (BGE 110 II 176 E. 3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts Seite 9

vom 31. Juli 2008, 4A_276/2008, E. 4). Demgegenüber hält die Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 2008, 5C.250/2000, fest, dass als Frist auslösendes Moment für die Verjährung jener Zeitpunkt gelte, in welchem die die Leistungspflicht des Versi- cherers begründenden Tatbestandselemente feststehen würden. Die Leistungspflicht des Ver- sicherers werde also ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfä- higkeit einerseits und durch den Ablauf der vereinbarten Wartefrist andererseits. 3.2.2 Der Auffassung der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass sich die Ausführungen des Bundesgerichts in E. 2b des von ihr genannten Entscheids auf den Be- ginn der Verjährung und nicht auf deren Unterbrechung beziehen. Würde man der Ansicht der Beklagten folgen, würde dies dazu führen, dass bei Taggeldleistungen, welche länger als zwei Jahre dauern, einzelne Taggelder bereits verjährt wären, bevor ein Anspruch darauf entstanden ist. Aus BGE 5C.250/2000 vom 1. Oktober 2008 kann daher nur abgeleitet werden, dass sofern Ansprüche mehr als zwei Jahre nach Eintritt des leistungsauslösenden Ereignisses geltend gemacht werden, diese als verjährt zu bezeichnen sind. Hingegen ist den Ausführungen des Klägers folgend davon auszugehen, dass sein Anspruch nicht verjährt ist Die durch die Beklag- te vorbehaltlos getätigten Taggeldzahlungen in der Zeit vom 16. September 2006 bis 30. Juni 2007 sind als Erfüllung der Leistungspflicht im Sinne von BGE. 134 III 591 E. 5.2.2 f. und|damit als Schuldanerkennung zu betrachten. Entsprechend den Ausführungen in diesem Bundesge- richtsentscheid spielt es keine Rolle, dass der tatsächlich geschuldete Betrag noch nicht fest- steht oder strittig ist. Denn selbst eine grundsätzliche Anerkennung der Schuld unter gleichzeiti- ger Bestreitung eines bestimmten Betrages wirkt als Verjährungsunterbrechende Schuldaner- kennung. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre Zahlungsverpflichtung anerkannt und dem- entsprechend die Taggelder ausgerichtet. Die 2-jährige Verjährungsfrist wurde damit mit der letzten Taggeldzahlung per 30. Juni 2007 unterbrochen. Ab 1. Juli 2007 begann wiederum eine neue Verjährungsfrist zu laufen. Die Verjährungseinrede der Beklagte ist unter diesen Umstän- den abzuweisen. 4.1 Die Beklagte hat für den Zeitraum vom 16. September 2006 bis 30. Juni 2007 Tag- geldleistungen auf Grund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers erbracht (Fr. 110.95 pro Tag). Vom 1. Juli 2007 bis zum vertraglich vereinbarten Ende des Leistungsanspruches am

15. September 2008 (Ende der Bezugsdauer von 730 Tagen) wurde die Ausrichtung von Tag- geldern verweigert, da der Kläger nicht mehr zu 50% (oder mehr) arbeitsunfähig gewesen sei. Der Kläger beanstandet dieses Vorgehen und fordert für den Zeitraum vom 1. Juni (recte wohl Juli) 2007 bis 30. September 2008 Taggeldzahlungen basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 60%, entsprechend einem Taggeld von mindestens Fr. 133.15 pro Tag bzw. 4'050.~ pro Monat. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, dass er während der gesam- ten Leistungsdauer nur eine Restarbeitsfähigkeit von 40% ausgewiesen habe. Strittig ist im vor- liegenden Fall somit die Frage, ob die Beklagte die Taggeldleistungen ab 1. Juli 2007 zu Recht verweigert hat. Seite 10

4.2 Der Leistungsumfang der Krankentaggeldversicherung ergibt sich im Wesentlichen aus den AVB. Gemäss dem in Ziffer 3.1 AVB definierten Krankheitsbegriff gilt als versicherte Krankheit jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Beeinträchtigung der körperli- chen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Un- tersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Anspruch auf Leistungen hat der Versicherte als Selbständigerwerbender gemäss Ziffer 12.2 AVB, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% ausgewiesen ist. Als Arbeitsunfähigkeit wird die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, teilweise oder volle Unfähigkeit bezeichnet, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Von entscheidender Bedeutung für den vorliegenden Fall ist, in welchem Ausmass und in wel- cher Tätigkeit der Kläger ab Juli 2007 arbeitsunfähig ist. 5. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit liegen im Wesentlichen folgende medizini- schen Unterlagen vor. 5.1 Dr. führt in seinem Bericht vom 6. September 2006 aus, dass der Kläger ab

17. August 2006 zu 50% arbeitsfähig sei. 5.2 Am 13. September 2006 diagnostizierte Dr. med. FMH Orthopädi- sche Chirurgie, Wirbelsäulenchirurgie, ein chronisches lumbovertebrales und radikuläres Schmerzsyndrom L5 links mit Foraminalstenose und Diskusprotrusion L4/5 und L5/S1, ein zer- vikovertebrales und fraglich zervikoradikuläres Syndrom sowie eine Gonarthrose beidseits. Der Kläger sei aufgrund dieser Diagnosen seit dem 18. August 2006 100% arbeitsunfähig (Klage- beilage 21). 5.3 Dr. nannte am 19. März 2007 zuhanden des Vertrauensärztlichen Dienstes der als Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine stark fortgeschrittene Femo- ro-Patellararthrose beidseits und ein rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom und wahrschein- lich ein intermittierendes lumbales Wurzelkompressionssyndrom L5 links bei Spondylolisthesis L5/S1 ersten Grades mit Chondrose. Der Versicherte sei selbständiger Architekt mit eigenem Büro und sei bis Ende Februar 2007 Immobilienmakler bei der gewe- sen. Aufgrund der gestellten Diagnosen sei es dem Versicherten medizinisch-theoretisch zu- mutbar, die Tätigkeit als Architekt in Akquisition, Planung, Administration wahrscheinlich ganz- tags auszuführen, zumal auch sitzend/stehend abwechselnd gearbeitet werden könne. Hinge- gen würden sich wahrscheinlich wegen der Kniegelenke eine Einschränkung von 30% bis 40% bei der Bauüberwachung und beim Besuch der Baustellen (Besteigen von Gerüsten, Leitern, stark unebenes Gelände, etc.) ergeben. 5.4 Dr. med. FMH Innere Medizin und Physikalische Medizin und Rehabili- tation, Rheumaerkrankungen, führte am 10. Juli 2007 beim Versicherten eine fachver- trauensärztliche Untersuchung durch. In seinem Bericht vom 18. Juli 2007 diagnostizierte er ein Seiten F. (...) B. B. C. (...) X. Immobilienfirma I.

chronisches lumbo-spondylogenes Syndrom bei / mit Spondylolisthesis L5/S1 (Grad I), L5/S1 fortgeschrittenen sowie L4/5 und L3/4 degenerativen Segmentveränderungen und eine schwere Femoro-Patellararthrose bei erfüllten radiologischen Diagnosekriterien einer Pyrophospha- tarthropathie. In Beantwortung des Fragekataloges der Beklagten führte Dr. aus, dass derzeit eine Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit mehr des Knie- als des Rücken- leidens wegen resultiere. Diese Einschränkungen würden das Steh- und Gehvermögen, Leiter- und Treppensteigen sowie das Heben und Tragen von Lasten betreffen. Die zumutbare Arbeits- fähigkeit im Beruf als Architekt ergebe sich wie folgt: laut Angaben des Versicherten gliedere sich seine Tätigkeit zu 30% in Bürotätigkeiten und zu 70% in Bauleitungstätigkeiten vor Ort. Erstere sei dem Versicherten uneingeschränkt zumutbar, letztere zu 50%-60%. Ausgehend von einem 8,2 Stunden-Arbeitstag seien dem Versicherten somit mindestens 5 Stunden täglich ent- sprechend einem Arbeitspensum von 65% zumutbar. In einer der Behinderung ängepassten Tätigkeit, wie zum Beispiel Immobilienmakler, bestünde keine Arbeitsunfähigkeit. Die Arbeitsbe- reitschaft sei hoch und es finde sich keine relevante Diskrepanz zwischen funktioneller Leis- tungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft. 5.5 Der Kläger wurde am 5. November 2007 im untersucht. Im Be- richt vom 12./30. November 2007 wurde ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit rezidivierenden Exazerbationen bei Spondylolisthesis L5/S1 Grad II, Foraminalstenose L5/S1, Diskusprotrusion L4/L5 und L5/S1 ohne neurologische Ausfälle, eine Gonarthrose beid- seits, eine arterielle Hypertonie, aktuell unbehandelt und eine anamnestisch leichte Hypercho- losterinämie diagnostiziert. Aufgrund der Diagnosen wurde die medizinisch-theoretische Ar- beitsfähigkeit für die bisherige Tätigkeit auf 50% geschätzt. 5.6 Gemäss Bericht des vom 11. Januar 2008 leide der Kläger an einem chronischen lumbo-spondylogenen Syndrom bei deutlich degenerativen Veränderungen der drei untersten Bewegungssegmente und einer ausgeprägten Femoropatellararthrose beid- seits und einer medialen rechtsbetonten Femorotibialarthrose. 5.7 In den Akten findet sich ein weiterer Bericht des vom 4. Februar 2008 zuhanden des Rechtsvertreters des Klägers. Der untersuchende Chefarzt Dr.

führt darin unter Verweis auf die Diagnosen und den Bericht vom 11. Januar 2008 aus, dass der Kläger für sitzende Tätigkeiten zu 90% arbeitsfähig sei. Es müsse ihm aber möglich sein, min- destens einmal pro Stunde kurz aufzustehen, herumzugehen und einige Dehnungs- und Locke- rungsübungen zu machen. Im Tätigkeitsbereich Baumanagement attestierte Dr. dem Kläger noch eine Arbeitsfähigkeit von 40%. Die Gesamtarbeitsfähigkeit liege somit bei rund 50% und sie bestehe mindestens seit Januar 2006. 5.8 Dr. Vertrauensärztlicher Dienst, nahm am 22. Februar 2008 zuhanden der zum Gesundheitszustand des Klägers Stellung. Er führt unter Berück- sichtigung der zuletzt genannten Berichte aus, dass sich die Arbeitsfähigkeit aus der Relation Seite 12 G. G. H. X. C. Spitals a_______ Spitals a_______ Spital b________

zwischen Gesundheitszustand und ausgeübten Tätigkeiten bemesse. Es stehe das Knieleiden im Vordergrund bei einer zwar vorhandenen, aber anlässlich der drei vorstehend genannten Untersuchungen immer weitgehend symptomfreien Rückenpathoiogie. Der Zustand des Knie- leidens verändere sich derart langsam, dass er im vorliegenden Fall als stabil und unverändert seit der Untersuchung durch Dr. im Juli 2007 zu betrachten sei. Die unterschiedlichen Grade der Arbeitsfähigkeit im Stammberuf, welche sich ja aus zwei Komponenten zusammen- setzten, würden sich nur aus den unterschiedlichen Angaben der Verteilung dieser Anteile er- geben. In der Erstaussage bei Dr. habe der Versicherte ein Verhältnis von 30:70 ange- geben, bei Dr. habe er hingegen ein Verhältnis von 25:75 genannt. Diese unterschied- lichen Aussagen zu einem nicht medizinischen Sachverhalt alleine würden die ungleichen Ein- schätzungen der Arbeitsfähigkeit im Stammberuf von 65% bzw. 50% erklären. Was die Arbeits- fähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit belange, so befinde sich die Differenz zwischen Dr. (100%) und Dr. (90%) im Ermessenspielraum. 5.9 Am 10. Juni 2008 hielt Dr. vom fest, dass seit der letzten Konsultation am 11. Januar 2008 keine wesentliche Veränderung der Knie- und Rückenproble- matik eingetreten sei. Seit einigen Monaten habe der Kläger aber Schmerzen in der linken Knö- chelregion, besonders beim Gehen auf unebener Unterlage. Aus diesem Grund diagnostizierte Dr. neu neben dem chronischen lumbo-spondylogenen Syndrom und der ausgepräg- ten Femoropatellararthrose beidseits und der medialen, rechtsbetonten Femorotibialarthrose eine beginnende OSG-Arthrose links, leicht aktiviert bei leichter lateraler Instabilität und bei ei- ner möglichen Chondrokalzinose, radiologisch nicht fassbar. Es ergebe sich aufgrund dieser Diagnosen eine neue Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Der Kläger sei in einer Tätigkeit als Bauführer/Bauleiter nur noch zu 33% arbeitsfähig. Die Problematik am OSG habe aber keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit in der Bürotätigkeit. Sie betrage unter Berücksichtigung der Rückenproblematik weiterhin 90%. Der Anteil Bürotätigkeit zur Baustellenführung sei schwierig zu fixieren und sei sehr variabel. Der Streit, ob die Bürotätigkeit 20%-25% oder 30% betrage, sei rein versicherungsbedingt. Insgesamt erscheine es aber mit der klaren Dokumentation einer zusätzlichen Pathologie im OSG links medizinisch-theoretisch klar, dass die Gesamtarbeitsfä- higkeit der Klägers in seiner angestammten Tätigkeit zumindest in den letzten Monaten maxi- mal 50% betragen habe. In Zeiten einer aktiven OSG-Arthrose habe die Arbeitsfähigkeit aber deutlich unter 50% betragen. Ab welchem Zeitpunkt eine veränderte Arbeitsfähigkeit anzuneh- men sei, könne nicht sicher definiert werden. Immerhin sei auch eine Unterschenkelathrophie links von 1 cm im Januar 2008 festgehalten. Diese lasse sich weder durch die Rücken- noch durch die Knieproblematik erklären. Sie sei mit 1 cm an der Grenze zur Signifikanz, doch sei sie der Oberschenkelathropie rechts gegenüber zustellen. Man könne nicht einfach von einer Schonung des linken Beines generell sprechen, da rechts das Knie stärker betroffen sei. Diese spezielle Situation deute daraufhin, dass die Kniepathologie rechts, welche erfahrungsgemäss immer zuerst zu einer Oberschenkel- und erst dann zu einer Unterschenkelathrophie führe, nicht direkt etwas mit der Wadenathrophie links zutun habe. Diese könne einzig durch die distal gelegene Pathologie, d. h. das Sprunggelenk erklärt werden. Seines Erachtens sei es wahr- Seite 13 C. C. G. C. G. G. Spital a______ G.

scheinlich, dass die OSG-Pathologie durch den Kläger fehl interpretiert und daher den Ärzten gegenüber nicht erwähnt worden sei. Es sei davon auszugehen, dass diese seit einem Jahr einen funktionellen Einfluss auf die Muskulatur im Sinne einer Schonung der dazu gehörigen Muskelgruppen gehabt habe. 5.10 Das Kantonsgericht hat im vorliegenden Verfahren die Akten der IV-Stelle beigezo- gen. Diesen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer aufgrund eines IV-Grades von 53% einen Anspruch auf eine halbe Rente hat. Grundlage für den IV-Entscheid bildete die nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode mit enA/erblicher Gewichtung durchgeführte Abklä- rung. In medizinischer Hinsicht stützte sich die IV-Stelle auf die Ausführungen von Dr.

vom 10. Juni 2008 (vgl. Bericht des regionalen ärztlichen Dienstes [RAD] vom 17. September 2008). 6.1 Aufgrund der vorstehenden Akten steht übereinstimmend fest, dass der Kläger so- matisch an einem chronischen lumbo-spondylogenen Syndrom bei deutlich degenerativen Ver- änderungen der drei untersten Bewegungssegmente und einer ausgeprägten Femoropatella- rarthrose beidseits und einer medialen rechtsbetonten Femorotibialarthrose leidet. Unbestritten steht auf fest, dass der Kläger an einer OSG-Arthrose links leidet. 6.2.1 In Bezug auf die berufliche Situation des Klägers ist strittig und zu prüfen, wie hoch der Anteil der administrativen Arbeiten und des Baumanagements sind. Während die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger gemäss den Angaben ihres Vertrauensarztes Dr. vom

18. Juli 2007 zu 30% administrativ und zu 70% auf dem Bau tätig ist, bekräftigt der Kläger, dass der administrative Anteil höchstens 20%-25% sei und er zu 75%-80% auf dem Bau arbeite. 6.2.2 Gestützt auf die Ausführungen von Dr. vom 4. Februar 2008 ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass sein Anteil an administrativen Arbeiten höchstens 20% bis 25% beträgt. Diese Aussage steht in Übereinstimmung mit jener der IV-Stelle, welche im Rah- men ihres erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs vom 29. September 2008 zum Schluss kam, dass der Aufwand des Klägers für den administrativen Bereich (Administrati- on/Betriebsführung/Immobilienmakler) 20% betrage. Hierbei hat die IV-Stelle für die wirtschaftli- che Gewichtung den Wert der verschiedenen Betätigungen im Verhältnis zueinander festge- stellt und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung gesetzt. Sie hat hierbei aber nicht auf das Betriebsergebnis abgestellt (vgl. BGE 128 V 29 E. 4a), sondern eine einzelfallbezogene Bewertung gemacht. Den Invaliditätsgrad hat sie sodann unter Berücksichti- gung der einzelfallbezogenen Kriterien wie Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsin- habers usw. ermittelt (vgl. Urteil des EVG vom 7. April 2004 [I 202/03] E 5.5). Diese Angaben überzeugen, weshalb darauf abgestellt werden darf. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Kläger im administrativen Bereich zu 20% und - als Konsequenz daraus - im Bereich Bau- leitung zu 80% tätig ist. Seite 14 G. C. G.

6.3 Nachdem feststeht, in welchem Umfang der Kläger in den einzelnen Tätigkeitsbe- reichen beschäftigt ist, ist in einem nächsten Schritt zu klären, wie sich sein Gesundheitsscha- den auf die Arbeitsfähigkeit in den einzelnen Bereichen auswirkt. 6.3.1 Der Kläger macht hierzu geltend, dass er im administrativen Bereich zu 10% einge- schränkt sei. Er stützt diese Aussage auf die Angaben im Bericht vom Dr. vom 4. Feb- ruar 2008. Entsprechend dessen Ausführungen muss der Kläger während der administrativen Arbeit mindestens einmal pro Stunde kurz aufstehen. Geht man nun von einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag aus, so ist der Kläger während 1 Stunde und 36 Minuten pro Tag im Büro tätig (20%). Dies bedeutet, dass der Kläger lediglich einmal in dieser Zeit aufstehen muss. Die von Dr. erwähnten Dehnungsübungen können aber auch ohne weiteres nach der Arbeit ausgeübt werden. Somit ist in Übereinstimmung mit den Angaben im Bericht von Dr.

davon auszugehen, dass der Kläger im administrativen Bereich nicht wesentlich eingeschränkt ist. Dieses Ergebnis stimmt mit den Angaben im Betätigungsvergleich der IV-Stelle überein, ist doch auch darin aufgeführt, dass der Kläger im administrativen Bereich nicht vermindert arbeits- fähig sei. 6.3.2 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, wie stark der Kläger bei der Betreuung der Baustellen eingeschränkt ist. Während die Beklagte gestützt auf die Ausführungen ihres Ver- trauensarztes Dr. von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in diesem Bereich ausgeht, be- zeichnet sich der Kläger lediglich zu 40% bzw. unter Berücksichtigung der OSG-Arthrose ab Juni 2007 zu 33% arbeitsfähig. Er stützt sich auf die Ausführungen von Dr. in den Be- richten vom 4. Februar 2008 und 10. Juni 2008. 6.3.3 Zunächst ist festzustellen, dass die Ausführungen von Dr. in seinem Bericht vom 18. Juli 2007 sehr schematisch sind. Die im Anhang zum Bericht aufgeführte Beurteilung der Zumutbarkeit nimmt wenig Bezug auf die konkrete Arbeit des Klägers auf einer Baustelle. So wird zum Beispiel davon ausgegangen, dass er mehr sitzen als stehen müsse. Ebenso ist zu entnehmen, dass er lediglich manchmal auf unebenem Gelände gehen müsse. Diese Be- trachtungsweise deckt sich nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen. So ist in Übereinstim- mung mit dem Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 13. Juni 2008 davon auszugehen, dass die Arbeit auf den Baustellen mehrheitlich stehend und oft auf unebenem Untergrund sowie an Hanglagen zu verrichten ist. Setzt man diese Tatsache den erhobenen Befunden gegenüber, wonach das Steh- und Gehvermögen des Klägers wegen der schweren Femoro- Patellararthrose in den Knien eingeschränkt sei, so vermag die Einschätzung der Arbeitsfähig- keit von Dr. nicht zu überzeugen. Demgegenüber äussert sich Dr. einleuch- tend zu den konkreten Auswirkungen der medizinischen Diagnosen auf die Baustellentätigkeit des Klägers. Seinem Bericht vom 10. Juni 2008 ist zu entnehmen, dass der Kläger nun seit län- gerer Zeit aufgrund der Beschwerden in der linken Knöchelregion auf unebenem Gelände Schmerzen verspüre. In der Untersuchung stellte Dr. fest, dass der Kläger im linken Fuss aufgrund der beginnenden Arthrose eine leichte laterale Instabilität aufweise. Es sei davon Seite 15 G. G. C. C. G. C. C. G. G.

auszugehen, dass die Arthrose in Kombination mit der eindeutigen Chondrokalzinose der Knie mehrere Jahre gebraucht habe, um sich zu manifestieren. Aufgrund der aktiven OSG-Zustände sei die Mobilität des Klägers zusätzlich eingeschränkt. Anders als Personen, die keine Proble- me mit den Knien hätten, könne er diese Beschwerden weniger gut kompensieren. Er könne auch das Gewicht nicht auf das rechte Knie verlagern, weil dieses durch die Femoro- Patellararthrose und die beginnende mediale femoro-tibiale Arthrose deutlich weniger belastbar sei. Aus diesem Grund sei der Kläger bei seiner Tätigkeit im Baustellenbereich nur noch zu 33% arbeitsfähig. Diese Aussage überzeugt. So ist sie aufgrund einer eigenen Untersuchung unter Berücksichtigung der Anamnese und der konkreten Arbeitssituation entstanden. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger auch aufgrund der Instabilität im Fussgelenk auf unebenem Gelände sehr unsicher ist und seine Arbeitsfähigkeit damit weiter eingeschränkt isL Ebenso einleuchtend erscheint die Argumentation von Dr. die OSG-Arthrose bereits seit längerer Zeit besteht und einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hat. Die Annahme, dass die Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit bereits seit Juni 2007 bestanden habe, ist nicht zu be- mängeln und wird im Übrigen von der Beklagten auch nicht ausdrücklich bestritten. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der RAD im Rahmen des IV-Verfahrens der Beurteilung von Dr. ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Kläger im Bereich Bau- management nur noch zu 26,4% (80% x 33%) arbeitsfähig ist. 6.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kläger im Bereich Administration zu 20% und im Bereich Baumanagement zu 26.4% arbeitsfähig ist Dies ergibt eine ausgewiesene leistungsbegründende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 53,6%. In Anbet- racht der Tatsache, dass die IV-Stelle in ihrem Verfahren von einem IV-Grad von 53% ausge- gangen ist, rechtfertigt es sich im vorliegenden Verfahren - auch im Hinblick auf die Einheitlich- keit der IV-Grade in den einzelnen Sozialversicherungszweigen - diesen IV-Grad als massgeb- lich zu berücksichtigen. In diesem Umfang hat der Kläger demnach Anspruch auf Taggelder der Beklagten, wobei die Höhe des Taggeldes Fr. 117.60 (Jahreseinkommen Fr. 81'000.-- / 365 Tage x 53%) pro Tag beträgt. 6.5 Das durch die Beklagte auszurichtende Taggeld ist mit weiteren sozialversiche- rungsrechtlichen Ansprüchen - entgegen den Vorbringen in der Klage -zu koordinieren (vgl. Art 22 AVB). Der Kläger hat in der Zeit vom 16. September 2006 bis 30. Juni 2007 288 Taggelder der Beklagten bezogen. Damit stehen ihm noch 442 Taggelder (730 - 288) aus der Taggeldver- sicherung zu. Ab dem 1. August 2007 erhält der Kläger eine halbe Rente der Invalidenversiche- rung in Höhe von Fr. r052.~ pro Monat. Dieser Betrag ist mit den in zeitlicher Kongruenz ste- henden Taggeldern der Beklagten zu koordinieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. Ok- tober 2008, 9C_300/2008, E. 1.1 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass der Kläger für den Monat Juli 2007 Anspruch auf ungekürzte Taggelder hat und ab 1. August 2007 der Anspruch auf Taggelder mit der IV-Rente zu koordinieren ist. Seite 16 G. G.

Dies ergibt folgende Berechnung: Ungekürzte / unkoordinierte Leistung: Taggelder: 01.07.2007 bis 31.07.2007: 31 Tage à Fr. 117.60 = Fr. 3'645.60 Gekürzte / koordinierte Leistung: Taggelder: 01.08.2007-15.09.2007: 411 Tage à Fr. 117.60 = Fr. 48*333.60 IV-Rente: 01.08.2007-15.09.2007: 13.5 Monate à Fr. 1'052.00 = Fr. 14'202.00 = Fr.34'131.60 6.6 Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten beträgt somit total Fr. 37'777.20 (Fr. 3'645.60 plus Fr. 34'131.60). Die Klage ist in diesem Sinne gutzuheissen. 7.1 Der Kläger beantragt, die Forderung sei mit 5% ab mittlerem Verfall zu verzinsen. Die Beklagte lässt sich hierzu nicht vernehmen. 7.2 Den AVB sind keine Bestimmungen über den Verzugszins zu entnehmen. Gemäss Art. 100 Abs. 1 W G finden auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des OR Anwendung, soweit das W G keine Vorschriften enthält. Art. 104 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, einen Verzugszins zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen hat. Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie die Mahnung durch den Gläubiger voraus (vgl. Jürg NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 703 Rz 20). Geldforderungen sind in der Mah- nung zudem zu beziffern, wenn dies im Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung möglich ist (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 2003, 4C22/2003, E. 3.2.3). Massgebend für den Zinslauf ist somit die Mahnung, mit welcher die Beklagte in Verzug gesetzt worden ist. 7.3 Dem Gericht liegt ein am 4. Juni 2007 bei der Beklagten eingereichtes Schreiben des Klägers vor, aus dem unmissverständlich hervorgeht, dass er von dieser weitere Leistun- gen fordert. Dieses Schreiben kann als Mahnung im Sinne der vorstehenden Ausführungen verstanden werden. Da die Beklagte die Taggeldleistungen ab 1. Juli 2007 verweigerte, kann frühestens ab diesem Zeitpunkt ein Verzugszins verlangt werden. Dem Kläger ist demnach ab

1. Juli 2007 auf einen Betrag der ungekürzten Leistung in Höhe von Fr. 3'645.60 und mit Wir- kung ab 15. Februar 2008 auf die gekürzte Leistung im Betrage von Fr.34'131.60 (mittlerer Verfall) ein Verzugszins von 5 % zu bezahlen. 8. Zusammenfassend gelangt das Gericht zum Schluss, dass die Klage im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Seite 17

9.1 Abschliessend bleibt über die Kosten zu entscheiden. Bei Streitigkeiten aus Zusatz- versicherungen zur sozialen Krankenversicherung dürfen den Parteien - ausser bei mutwilliger Prozessführung - gemäss Art. 85 Abs. 3 VAG keine Verfahrenskosten auferlegt werden. 9.2 Gemäss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Der Rechtsvertreter macht gemäss der eingereichten Ho- norarnote vom 12. August 2008 ein Honorar von Fr. 9'945.30 (inkl. Auslagen und 7.6 % Mehr- wertsteuer) geltend. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger ein Taggeld von Fr. 4'050.00 pro Monat für die Zeit vom 1. Juni 2007 bis 30. September 2008 und keine Kürzung wegen Überversicherung geltend gemacht hat. Von der eingeklagten Gesamtsumme in Höhe von Fr. 64'800.00 spricht ihm das Gericht vorliegend Fr. 37'772.20 (vgl. E. 6.6) zu. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, ihm - ausgehend von seiner Honorarnote vom 12. August 2008 - zu Lasten der Beklagten eine um 33% reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'630.35 (inkl. anteilsmässige Auslagen und Mehrwertsteuer von 7.6%) zuzusprechen. Seite 18

Demgemäss wird e r k a n n t ://: Die Klage vom 20. Januar 2009 wird - soweit darauf eingetreten wer- den kann - im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die wird verurteilt, Krankentaggelder in Höhe von Fr. 37'777.20 zuzüglich 5% Zins auf Fr. 3'645.60 ab 1. Juli 2007 und 5% Zins auf Fr. 34'131.60 ab 15. Februar 2008 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die wird verpflichtet, eine Parteient- schädigung in Höhe von Fr. 6'630.35 (inkl. Auslagen und 7,6% MwSt.) zu bezahlen. Mitteilung an Parteien Bundesamt für Privatversicherungen Präsident Gerichtsschreiberin X") / Rechtsmlttelbelehrunq: Die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert SO'OOO Franken beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da dieser Streitwert vorliegend erreicht ist, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eingereicht werden. Diese Frist kann nicht verlängert werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Sie ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie- fern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Urkunden, auf die sich die Beschwer- de führende Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat. Ebenfalls beizulegen ist der angefochtene Entscheid (Art. 42 Abs. 3 BGG). Seite 19 X. A. X.

A.