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FINMA Kantonsgericht Basel-Landschaft Abteilung Sozialversicherungsrecht 0010235 731 07 58 / 02 Urteil vom 14. Januar 2009 FIM^A ORG 2 a APR. 20Q9 S B tz 2 a APR. 20Q9 Bemerkung: Fû< Besetzung Prâsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Cliristof Enderle und Michael Guex, Gerichtsschreiberin Barbara Jermann Parteien "Robert Eckerlin, Hohestrasse 116, 4104 Oberwil, Klager, vertreten durch Dr. Annennarie Imhof, Advokatin, Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel gegen AXA Versicherungen AG, General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur, Beklagte, vertreten durch Dr. Claudia Gòtz Staehelin, Rechtsanwaltin, Nater Dallafior Rechtsanwalte, Hottingerstrasse 21, Postfach, 8024 Zùrich Betreff Forderung A.1 Der 1944 geborene Robert Eckerlin, studierter Mathematiker und Informatiker, war vor seiner Krankheit unabhangiger Software-Entwickler. Die DB Prog AG bzw. Robert Eckerlin hat- te bei der Helsana Versicherungen AG eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlos- sen. Als Folge einer angekùndigten Pramienerhôhung der Helsana Versicherungen AG holte die DB Prog AG, bei welcher Robert Eckerlin angestellt war, eine Offerte fùr eine Koilektiv- Krankentaggeldversicherung ein. Gestùtzt auf die Offerte vom 13. September 2000 reichte die DB Prog AG am

14. September 2000 den Antrag betreffend eine Kollektiv- Krankentaggeldversicherung bei der AXA Versicherungen AG (AXA; vormals "Winterthur" Schweizerische Versicherungsgesellschaft) ein. Der Antrag wurde angenommen, worauf die Versicherung bei der Helsana Versicherungen AG mit Schreiben vom 20. September 2000 per

31. Dezember 2000 gekundigt worden ist. Die Police betreffend die Kollektiv- Krankentaggeldversicherung bei der AXA datiert vom 9. Oktober 2000. Der Versicherungsbe- X, A X, Y X B B Y X Y A A; C B A

ginn wurde auf den 1. Januar 2001 und die Dauer auf drei Jahre - bis 31. Dezember 2003 - festgesetzt. Somit erfolgte ein lùckenloser Ubertritt von einer Kollektiv-Krankentaggeld- versicherung zur anderen. A.2 Am 31. Dezember 2001 meldete sich der Klager krank. Fùr den Zeitraum vom

28. Januar 2002 bis 30. Juni 2002 erhielt er von der AXA ausgehend von einer 100%igen Ar- beitsunfàhigkeit ein Taggeld in Hòhe von Fr. 547.94 pro Tag. Ab. 1. Juli 2002 bis zum Leistung- sende am 29. Oktober 2003 wurde das Taggeld gestùtzt auf die nach Ansicht der AXA verân- derte Arbeitsunfàhigkeit von 25 % (anstelle von bisher 100 %) gekùrzt. A.3 In der Folge reichte Robert Eckerlin, vertreten durch Dr. Annemarie Imhof, Advokatin in Basel, mit Eingabe vom 12. September 2005 Klage beim Bezirksgericht Arlesheim ein mit fol- genden Rechtsbegehren. "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Klager Fr. 37'812.~ fur den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. Septem- ber 2002 zuzùglich Zinses zu 5 % seit 23. Aprii 2003 zu bezahlen. 2. Die Mehrforderung bleibt vorbehaiten. 3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten. 4. Die Parteien seien in eine Einleitungsverhandiung zu laden." Die Beklagte habe fùr den Zeitraum vom 28. Januar 2002 bis 30. Juni 2002 Taggeldleistungen auf Grund einer 100%igen Arbeitsunfàhigkeit des Klàgers erbracht (Fr. 547.94 pro Tag). Ab

1. Juli 2002 bis zum Leistungsende am 29. Oktober 2003 sei lediglich ein Taggeld fùr eine 25%ige Arbeitsunfàhigkeit erbracht worden. Vorliegend werde fùr den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. September 2002 die Taggeldzahiung auf Grund einer Arbeitsunfàhigkeit von 100% geltend gemacht, da der Klager wahrend der gesamten Leistungsdauer keine Restar- beitsfàhigkeit aufgewiesen habe. Fùr den eingeklagten Zeitraum ergebe sich somit ein Betrag von Fr. 37'812.~ (92 Tage à Fr. 411.~ [75 % von 547.94 = 410.95]). Auf die weiteren in der Kla- gebegrundung vom 22. Mai 2006 gemachten Ausfùhrungen wird - soweit erforderlich - in den En/vàgungen eingegangen. B. Mit Eingabe vom 29. September 2006 reichte die AXA, vertreten durch Prof. Dr. Chris- tian Bruckner und/oder Dr. Claudia Gòtz, Advokaten in Basel, die Klageantwort beim Bezirksge- richt Arlesheim ein mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei auf die Klage mangels sachlicher Zustëndigkeit des Bezirksgerichts Arlesheim nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Klage vollumfânglich abzuweisen. 3. Es seien sâmtliche ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten des Verfahrens vollumfânglich dem Klâger aufzuerlegen. Zudem wurden folgende Verfahrensantràge gestellt: Seite 2 A A X, A,

"1. Es sei das Verfahren gemâss § 107 Abs. 2 der ZPO BL auf die Vorfrage der sachiichen Zustândigkeit zu beschrânken. 2. Sollte der Verfahrensantrag auf Beschrânkung auf die Vorfrage der sachiichen Zustândigkeit abgewiesen werden oder sollte eingetreten werden, sel der Beklagten eine Nachfrist (entsprechend § 109 Abs. 3 resp. § 107 Abs. 3 der ZPO BL) zur Einreichung einer umfassenden materiell-rechtiichen Klageantwort zu setzen. 3. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Klàgers." Bezùglich der sachiichen Zustândigkeit des Bezirksgerichts Arlesheim wies die Beklagte im Wesentlichen darauf hin, dass vorliegendenfalls Taggeldleistungen aus der mit der Beklagten abgeschlossenen Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach Vesicherungsvertragsgesetz gel- tend gemacht wurden. Die geltende Gesetzeslage und namentlich die neue Entwicklung in der Rechtsprechung ergebe, dass das Sozialversicherungsgericht dafùr zustândig sei. Die sachli- che Zustëndigkeit sel zwingend und von Amtes wegen zu beachten. C.1 Die Vemehmlassung zur Klageantwort datiert vom 25. Oktober 2006. Beantragt wurde unter anderem, es sel auf die Klage auf Grund der sachiichen Zustândigkeit des Bezirksgerichts Arlesheim einzutreten. Die Zustândigkeit des Sozialversicherungsgerichts bedinge, dass die Zusatzversicherung einen sozialen Zweck verfolge. Gerade vorliegend stehe jedoch die vertrag- liche Beziehung des Klàgers zur Beklagten deutlich im Vordergrund. C.2 Mit Verfùgung vom 8. Februar 2007 beschloss das Bezirksgericht Arlesheim, dass das Verfahren zustàndigkeitshalber an das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abtei- lung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), ùberwiesen werde. Am 14. Mârz 2007 verfûgte das Bezirksgericht im Weiteren, dass das Verfahren bis zum Entscheid ùber die Eintretensfrage durch das Kantonsgericht sistiert werde. C.3 Am 26. Mârz 2007 verfûgte der President des Kantonsgerichts, dass das Verfahren vorerst auf die Eintretensfrage beschrënkt werde. Den Parteien wurde Frist zur Stellungnahme betreffend die sachliche Zustândigkeit eingerâumt C.4 Mit Eingabe vom 18. April 2007 teilte der Klâger, vertreten durch Dr. A. Imhof, dem Kantonsgericht mit, dass er mit der sachiichen Zustândigkeit des Kantonsgerichts einverstan- den sei. Beantragt wurde deshalb, dass die Eintretensfrage nicht séparât zu beurteiien sei. In- nert erstreckter Frist teilte auch die AXA, vertreten durch Dr. C. Gòtz Staehelin, Advokatin nun- mehr in Zùrich, mit, dass die sachliche Zustândigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen sei. C.5 Mit Verfùgung vom 22. Juni 2007 zog der President des Kantonsgerichts Ziffer 1 der Verfùgung vom 26. Mërz 2007 in Wiedererwëgung und hob sie auf. Demnach wurde davon ab- gesehen, das Verfahren auf die Eintretensfrage zu beschrânken. D. Mit Eingabe vom 7. September 2007 reichte die AXA, vertreten durch Dr. C. Gòtz Staehelin, die Klageantwort beim Kantonsgericht ein. Beantragt wurde die vollumfângliche Ab- Seite 3 A, A,

weisung der Klage. Die ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien vollumfanglich dem Klager aufzuerlegen. Zur Begrundung wurde zusammenfassend ausge- fuhrt, dass die Klage aus mehreren Grunden kostenfëllig abzuweisen sei. Zum einen habe der Klager im Jahr 2000 einen Auftrag bei IBM angenommen, der ihn wohl technisch ùberfordert habe. Das Defizit habe er durch monatelanges Ùberlasten der Hànde wettzumachen versucht. Dann habe er die Krankentaggeldversicherung ùber seine Einmann-AG abgeschlossen. An- schliessend habe er sich selbst krank gemeldet und eine Einkommenssituation vorgegaukelt, die mit der Realitàt nichts mehr zu tun gehabt habe. In Anwendung von Art. 9 des Bundesge- setzes ùber den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz; WG) vom 2. Aprii 1908 und gemàss den allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) entfalle eine Leistungspflicht der Beklagten. Zudem sei auf das Gutachten von Dr. med. Bahous abzustellen, welches im rele- vanten Zeitraum erstellt worden sei. Auch das Parteigutachten von Prof. Michel halte schliess- lich fest, dass der Klager bei leichter kòrperlicher Arbeit zu 100 % arbeitsfàhig sei. Dem Klâger sei es allemal zumutbar gewesen, eine angepasste Tâtigkeit auszuùben. Die Leistungspflicht der Beklagten sei auch nicht begrùndet, weil der Klâger den Versicherungsanspruch betrùge- risch begrùndet habe. Eventualiter ware jede Leistungspflicht der Beklagten zu kurzen, da der Klâger den Versicherungsfall grobfahrlassig herbeigefuhrt habe. Die vorliegende Klage sei ge- stùtzt darauf abzuweisen und sâmtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien dem Klâger aufzuerlegen. E. Mit Eingabe vom 24. September 2007 wird seitens des Klàgers unter Bezugnahme auf die eingereichte Klageantwort vom 7. September 2007 ein weiterer Schriftenwechsel beantragt. Die Replik datiert vom 21. Dezember 2007. An den in der Klage vom 12. Dezember 2005 ge- steilten Rechtsbegehren Ziffern 1-3 wurde vollumfânglich festgehalten. Sâmtliche Vorbringen der Beklagten wurden bestritten, Das Gutachten von Dr. Bahous, auf welches sich die Beklagte gestùtzt hat, wurde als unvollstândig, unschiùssig, voreingenommen, nicht neutral, widersprùch- iich und als schiicht nicht nachvollziehbar erachtet, wohingegen das Gutachten von Prof. Michel als vollstandig, schlùssig und neutral angesehen wurde. F. Die seitens der Beklagten eingereichte Duplik datiert vom 23. Aprii 2008. Beantragt wurde die vollumfângliche Abweisung der Klage. Zudem seien die ordentlichen und ausseror- dentlichen Kosten des Verfahrens vollumfanglich dem Klager aufzuerlegen. Zusammenfassend wird geltend gemacht, die Ausfùhrungen des Klàgers seien unsubstantiiert. Abschliessend wur- de darauf hingewiesen, dass sich das Honorar aufgrund der zusëtziichen Rechtsschrift gegen- uber der Klageantwortbeilage 16 um 30 % erhòhen wùrde. G. An der heutigen Parteiverhandiung nehmen der Klager, Dr. A. Imhof als seine Rechts- vertreterin sowie Dr. C. Gòtz Staehelin als Rechtsvertreterin der Beklagten teil. Beide Parteien halten an ihren Antrëgen fest. Auf die Begrundung wird - soweit erforderlich - in den Erwëgun- gen eingegangen. Seite 4 Z E, E N N

Das Kantonsgericht zieht I n E r w a g u n g : 1.1 Gestùtzt auf das Bundesgesetz ùber die Krankenversicherung (KVG) vom 18. Màrz 1994 wird zwischen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (sog. soziale Krankenversi- cherung) einerseits und den Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung andererseits un- terschieden. Gemâss Art. 12 Abs. 2 KVG steht es den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung Zusatzversicherungen anzubieten, welche dem W G unterstehen (Art. 12 Abs. 3 KVG; vgl. GEBHARD EUGSTER in: Schweizerisches BundesvenA/altungsrecht, Soziale Si- cherheit [Band XIV], 2. Auflage, Basel/Genf/Mùnchen 2007, Krankenversicherung, N 198 f.; vgl. das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht [KGE SV], vom 27. Juli 2007, 730 06 171, E. 1.1). Zu diesen Zusatzversicherungen zahlen auch die von einer Krankenkasse betriebenen Taggeldversicherungen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Die obli- gatorische Krankenpflegeversicherung, in:, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg.], Basel/Genf/Mùnchen 2007, N 199). Aufgrund des privatrechtlichen Charakters der Zusatzversicherungen steht den Krankenkassen in diesem Bereich keine hoheitliche Gewalt zu. Sie sind demnach nicht befugt, ùber ihre daraus resultierenden Ansprùche gegenuber den versicherten Personen Verfûgungen zu erlassen, weshalb bei Streitigkeiten ein Klageverfahren zur Anwendung gelangt (UELI KIESER, Die Neu- ordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1997 S. 11 ff., S. 17; RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversiche- rung in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995, S. 256 ff.). 1.2 Art. 85 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht ùber die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) vom 17. Dezember 2004 uberlâsst es den Kantonen, Strei- tigkeiten aus der Zusatzversicherung den Sozialversicherungsgerichten zur Beurteilung zuzu- weisen. In diesem Rechtsgebiet ùben diese dann aber Zivilgerichtsbarkeit aus (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, § 32 N 1; BGE 124 III 44 und 124 III 229). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Befugnis Gebrauch ge- macht und das Kantonsgericht in § 54 Abs. 1 lit. d des Gesetzes ùber die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 fur sachlich zustandig erklart. Das Kantonsgericht hat in einem neueren Urteil entschieden, dass unter diese Bestimmung auch die sachliche Zustëndigkeit fùr Streitigkeiten aus kollektiven Krankentaggeldversicherungsverhalt- nissen zwischen Versicherten und privaten Versicherungstrëgern, die die soziale Krankenversi- cherung nicht durchfùhren, falle (KGE SV vom 23. Mai 2008, 730 06 98, E. 1.2; KGE SV vom

5. November 2008, 730 07 142, E. 1.2) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden Leistungen der Beklagten aus Zusatzversiche- rungen zur sozialen Krankenversicherung. Das Kantonsgericht ist somit sachlich zur Beurtei- lung der Streitigkeit zustëndig. Seite 5

1.3 Die òrtliche Zustândigkeit der Gerichte richtet sich schliesslich nach dem Bundesge- setz ùber den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG) vom 24. Mërz 2000. Gemëss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist eine Klage gegen eine juristische Person grundsëtziich an deren Sitz zu erhe- ben. Art. 9 Abs. 1 GestG hâlt aber fest, dass - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - die Parteien fùr einen bestehenden oder fùr einen kùnftigen Rechtsstreit ùber Ansprùche aus ei- nem bestimmten Rechtsverhâltnis einen Gerichtsstand vereinbaren kònnen. Eine solche Ver- einbarung haben die Parteien vorliegend in Ziffer C 8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (Ausgabe 05/1999, AVB) getroffen. Danach sind fùr Klagen aus dem Versicherungsvertrag wahlweise die Gerichte in Winterthur oder am schweizerischen Wohnort der anspruchsberech- tigten Person zustëndig. Da der Kleger seinen Wohnsitz in Obenwil, Kanton Basel-Landschaft, hat, ist das Kantonsge- richt auch òrtlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zustëndig. 1.4 In formeller Hinsicht ist des Weiteren erforderlich, dass der Kleger an seinen Begehren ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse hat. Ein soiches liegt vor, wenn fùr den Klâger eine Ungewissheit, Unsicherheit oder Gefëhrdung seiner Rechtsstellung besteht, deren Behebung gerechtfertigt und nicht auf andere Weise moglich ist. Bezùglich dem Begehren um Ausrichtung eines Betrages von Fr. 37'812.~ fùr den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. September 2002 zuzùglich Zins zu 5 % seit 23. April 2003 ist das Rechtsschutzinteresse ohne weiteres zu beja- hen. Da auch die ùbrigen formellen Erfordernisse erfùllt sind - ist auf die Klage vom 12. Sep- tember 2005 einzutreten. 2.1 Vorab ist auf folgende Verfahrensgrundsëtze zu verweisen: Gemàss Art. 85 Abs. 2 VAG haben die Kantone bel Verfahren, bei denen es um Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung geht, fùr ein einfaches und ra- sches Verfahren zu sorgen, wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu wùrdigen hat. Zudem wird in Art. 85 Abs. 3 VAG festgelegt, dass den Parteien mit Ausnahme von mutwilliger Prozessfûhrung keine Verfahrens- kosten auferiegt werden dùrfen. Damit hat der Bundesgesetzgeber in die Prozesshoheit der Kantone im Bereich des Zivilprozessrechts eingegriffen, um die Anwendung der im Sozialversi- cherungsrecht geltenden, in Art. 61 des Bundesgesetzes ùber den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 statuierten Verfahrensgrundsâtze auch im Rahmen von solchen Verfahren sicherzustellen. Aus denselben Grûnden, die fûr eine sachliche Zustëndigkeit des Sozialversicherungsgerichts in der vorliegenden Streitigkeit sprechen (vgl. E. 1.2), sind die in Art. 85 VAG angeordneten verfahrensrechtiichen Privilegierung der Kranken- zusatzversicherten nach KVG auch auf Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen von privaten Versicherungstrëgern, die die soziale Krankenversicherung nicht durchfùhren, an- wendbar (KGE SVvom 5. November 2008, 730 07 142, E. 3.1). Seite 6

2.2 Der vorliegende Prozess ist demzufolge vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 VAG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisantrage der Parteien fùr die richtige und vollstandige Abklârung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschrënkt, er wird ergânzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E.2, 122 V 158 E. la, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfùhrungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen in der Rege! eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Par- tei ausfàllt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmòglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweìswùrdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit fùr sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen). Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhëngig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prûfen und danach zu entscheiden, ob die verfugbaren Unterlagen eine zuverlëssige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht eriedigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wùrdigen und die Grùnde an- zugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsicht- lich des Beweiswertes eines ërztlichen Berichtes ist entscheidend, ob dieser fûr die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwer- den berùcksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der medizinischen Zusammenhânge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schiussfolgerungen der Expertin oder des Experten begrùndet sind. Ausschlaggebend fûr den Beweiswert ist grundsëtziich somit weder die Herkunft eines Be- weismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (vgl. BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 f. E. Ic, mit Hinweisen). In Bezug auf Atteste von Hausërzten und von behandeinden Spezialisten darf und soil das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftrags- rechtliche Vertrauensstellung in Zweifeisfëllen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz ùber die Invalidenversicherung [IVG], Zurich 1997, S. 230; BGE 125 V 353, 122 V 62 E. Ic, 120 V 367 E. 3b), weshalb auf deren Aussagen nicht unbesehen abgestellt werden kann (vgl. Urteil des Eidgenossischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 28. Januar 2004, I 294/04, E. 4.3.3). 2.3 Die Begrundung des Versicherungsanspruchs obliegt dem Anspruchsberechtigten. Beweisrechtlich folgt dies aus der allgemeinen Regel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907, wonach das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, wer aus ihr Rechte ableitet. Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen ùberzeugt ist (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Wëhrend das Gericht im So- Seite 7

zialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der ùbenA/iegenden Wahrscheinlichkeit zu fallen hat (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen), grundet die richterliche Uberzeugung bei Streitigkeiten aus Zivilrecht wie im Zivilprozessverfahren ùblich grundsëtziich auf dem vollen Beweis. Der be- sonderen Natur des Versicherungsvertrags Rechnung tragend, verlangen Lehre und Praxis in Versicherungsfëllen, vorab wenn Beweisschwierigkeiten vorliegen, vom Anspruchsberechtigten nur einen abgeschwëchten Beweis. Es genùgt, wenn der geltend gemachte Sachverhalt nach der Lebenserfahrung einen hinreichend hohen Grad an Wahrscheinlichkeit erreicht (JÛRG NEF, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag [Kommentar WG], Basel/Genf/Mùnchen 2001, N 21 zu Art. 39). Sind Tatsachen erstellt, die ernstliche Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung des Anspruchsberechtigten begrùnden, ist er verpflichtet, den vollen, strikten Beweis zu erbringen (NEF, a.a.O., N 23 zu Art. 39). 3.1 Strittig ist im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage, ob die Versicherung die Taggeldleistungen fùr den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. September 2002 kûrzen und nach Massgabe einer Arbeitsunfëhigkeit von 25 % bemessen durfte. 3.2 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind privatrechtliche Vertrëge im Sinne von Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vom 30. Mërz 1911. Das heisst, die Vertragsparteien sind frei in der Wahl des Vertragspartners und geniessen in der Festlegung des Vertragsinhalts grosse Freiheiten. Gleichzeitig wird diese Vertragsfreiheit aber durch zahlreiche, im Versicherungsvertragsgesetz statulerte zwingende oder einseitig zwingen- de Bestimmungen inhaltlich beschrënkt (GERHARD STOESSEL in: Kommentar WG, a.a.O., All- gemeine Einleitung N 34 f.). 3.3 Der Leistungsumfang der Krankentaggeldversicherung ergibt sich unter anderem aus den AVB. 3.3.1 In Ziffer A 6 der AVB wird der Begriff der Krankheit definiert. Danach gilt als versicherte Krankheit jede Gesundheitsstòrung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ërztliche Behandiung erfordert (Abs. 1). Nicht versichert sind die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten unter anderem, wenn sie bei Arbeitsvertrags- oder Versicherungsvertragsbeginn bestehen, solange sie eine Arbeitsunfëhigkeit zur Folge haben (Abs. 3). In Ziffer A 7 AVB sind die Rûckfëlle geregelt. Danach gilt das erneute Auftreten einer Krankheit (Rùckfall) als neue Krankheit, wenn der Versicherte wahrend 12 Monaten ihretwegen nicht ar- beitsunfëhig war. Seite 8

3.3.2 Eine Arbeitsunfëhigkeit gemëss Ziffer A 10 AVB liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krankheit ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren derzeitigen Be- ruf oder eine andere zumutbare Enwerbstàtigkeit auszuùben. 3.3.3 Anspruch auf Leistungen hat der Versicherte gemâss Ziffer B 1, wenn er nach ârztli- cher Feststellung arbeitunfâhig ist. Bel voiler Arbeitsunfëhigkeit bezahlt die AXA das in der Poli- ce aufgefuhrte Taggeld (Abs. 1), bel teilweiser Arbeitsunfàhigkeit richtet sich die Hòhe des Tag- gelds nach dem Ausmass der Arbeitsunfàhigkeit; weniger als 25 % ergeben keinen Anspruch auf Taggeld (Abs. 2). 3.4 Wie eingangs dargelegt wird die Vertragsfreiheit durch zahlreiche, im W G statulerte zwingende oder einseitig zwingende Bestimmungen inhaltlich beschrânkt. Die Beklagte verneint in der Klageantwort vom 7. September 2008 den Anspruch des Klàgers auf Versicherungsieistungen unter anderem gestùtzt auf Art. 9 W G und Ziffer A 6 AVB mit dem Einwand, der Klâger habe bereits vor Abschluss des Vertrags Handbeschwerden behauptet und seine Arbeit unterbrochen. Art. 9 W G lautet wie folgt: "Der Versicherungsvertrag ist unter Vorbehalt der Falle nach Artikel 100 Abs. 2 nichtig, wenn im Zeitpunkt des Ab- schlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befùrchtete Ereignis schon eingetreten war." Darin ist geregelt, dass der Versicherungsvertrag nichtig ist, wenn das befùrchtete Ereignis schon eingetreten ist (Rùckwârtsversicherungsverbot). Die Vorschrift von Art. 9 W G gehòrt zu den absolut zwingenden Bestimmungen, weshalb durch Vertragsabrede nicht von ihr abgewi- chen werden kann. (URS CH. NEF in: Kommentar WG, a.a.O., N 26 zu Art. 9). Die Nichtigkeit des Versicherungsvertrages gemëss Art. 9 W G ist vom Richter denn auch von Amtes wegen zu beachten (U. CH. NEF in: Kommentar WG, a.a.O., N 27 zu Art. 9). Unter den Parteien be- stimmt werden kann jedoch der Zeitpunkt, in dem das befùrchtete Ereignis als eingetreten gel- ten soli. Da weder Art. 9 noch Art. 33 W G einer vertraglichen Regeiung bezùglich des Eintritts des befùrchteten Ereignisses entgegenstehen, werden in der Versicherungspraxis die Voraus- setzungen der Leistungspflicht des Versicherers regelmassig in den AVB umschrieben (U. CH. NEF in: Kommentar W G, a.a.O., N 16 zu Art. 9). Wie unter E. 3.3.1 aufgefuhrt, ist der Eintritt des befùrchteten Ereignisses in den Ziffern A 6 und A 7 AVB geregelt. Demnach sind die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten unter anderem dann nicht versichert, wenn sie bel Arbeitsvertrags- oder Versicherungsvertragsbeginn beste- hen, Solange sie eine Arbeitsunfàhigkeit zur Folge haben (Ziffer A 6 Abs. 3 AVB). Das erneute Auftreten einer Krankheit (Rùckfall) gilt gemàss Ziffer A 7 AVB dann als neu, wenn der Versi- cherte wâhrend 12 Monaten ihretwegen nicht arbeitsunfàhig war. Nebst der versicherten Seite 9 A

Krankheit gemàss Ziffer A 6 Abs. 1 AVB ist somit zusatzlich erforderlich, dass der Versicherte deswegen arbeitsunfëhig gewesen ist. Erst wenn beide Voraussetzungen (Krankheit und Ar- beitsunfàhigkeit) bei Arbeitsvertrags- oder Versicherungsvertragsbeginn gegeben waren, ist das Ereignis eingetreten, welches dazu fùhrt, dass die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten nicht versichert sind. Wùrde anders entschieden, hàtte Abs. 3 von Ziffer A 6 AVB keine eigenstàndi- ge Bedeutung. Wie hiervor dargelegt, ist eine eigenstàndige Regeiung des Eintritts des befùrchteten Ereignis- ses in den AVB zulëssig. Soweit die Krankheit des Klëgers somit vor Versicherungsvertragsbe- ginn keine Arbeitsunfëhigkeit zur Folge gehabt hat, kann das Ereignis nicht als eingetreten be- zeichnet werden. Art. 9 W G, welcher zwingend bestimmt, dass der Versicherungsvertrag nich- tig ist, wenn das befùrchtete Ereignis schon eingetreten ist (Rûckwërtsversicherungsverbot), wùrde somit nicht zur Anwendung gelangen. 3.5 Zu prùfen ist deshalb zunâchst, ob der Klâger vor dem Versicherungsvertragsab- schluss wegen der Handbeschwerden arbeitsunfàhig gewesen ist. Die Versicherungspolice datiert vom 9. Oktober 2000. Damit das befùrchtete Ereignis, welches den Versicherungsausschiuss zur Folge hàtte, gemàss Ziffer A 6 Abs. 3 AVB als eingetreten gelten kann, musste der Klâger somit vor Oktober 2000 arbeitsunfàhig gewesen sei. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Klager im Jahre 2000 bei der IBM einen Auftrag von US$ 750'000 fùr ein Software Entwicklungsprojekt im kalifornischen Silicon Valley Labor der IBM akquiriert hat. Beim intensiven Arbeiten am PC entwickelten sich ab Mai 2000 leichte Schmer- zen in den Fingern. Ende August 2000 suchte er wegen dieser Schmerzen erstmals einen Arzt, Dr. med. G. A. Brody, Physiatry Medicai Group, Inc., Sports, Orthopedic and Rehabilitation Me- dicine Associates, San Jose, USA, auf. Im Konsultationsbericht vom 29. August 2000 diagnosti- zierte dieser eine sehr wahrscheinliche Tendinitis des rechten Handgelenkes in Relation zur Computerarbeit. Er empfahl eine ergonomische Thérapie. Eine Arbeitsunfëhigkeit wurde nicht attestiert. Am 26. September 2000 wurde dem Kleger eine rehabilitative Behandiung durch Dr. G. A. Brody sowie eine Untersuchung durch die Handtherapeutin (NovaCare, Outpatient Rehabilitation) verschrieben. Dr. Brody empfahl dem Kleger auch nicht, dass er sich schonen sollte. Erstmals am 27. November 2000, folglich bereits nach Abschluss des Versicherungsver- tragsbeginns, wurde der Klâger von Dr. med. Michael Rometsch, Facharzt FMH fùr Plastisch- Rekonstruktive Chirurgie, Praxis-Klinik Birshof in Mùnchenstein, vorerst fùr drei Wochen ar- beitsunfàhig geschrieben. Anlasslich der 2. Konsultation am 20. Dezember 2000 wurde er von Dr. M. Rometsch im Rahmen des Mòglichen wieder fùr voli arbeitsfàhig erachtet (vgl. E. 5.2 hiernach). Weitere Arztberichte, welche bereits vor dem Versicherungsvertragsabschiuss die Arbeitsunfàhigkeit des Klàgers belegen wurden, liegen nicht vor. Seite 10 Z Z F, F F G, G

3.6 Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass das befùrchtete Ereignis, nëmlich die Krankheit des Klàgers und die dadurch bedingte Arbeitsunfàhigkeit (vgl. Ziffer A 6 Abs. 3 und 7 AVB) nicht vor dem Versicherungsvertragsabschiuss am 9. Oktober 2000 einge- treten sind, weshalb das in Art. 9 W G statulerte Rùckwârtsversicherungsverbot, welches eine zwingende Bestimmung darstellt, nicht zur Anwendung gelangt. 4.1 Die Beklagte hat fùr den Zeitraum vom 28. Januar 2002 bis 30. Juni 2002 Taggeldleis- tungen auf Grund einer 100%igen Arbeitsunfàhigkeit des Klàgers erbracht (Fr. 547.94 pro Tag). Ab. 1. Juli 2002 bis zum Leistungsende am 29. Oktober 2003 wurden die Leistungen gekùrzt und es wurde dem Klâger noch ein Taggeld basierend auf einer 25%igen Arbeitsunfëhigkeit erbracht. Der Klâger beanstandet die Reduktion und fordert fùr den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. September 2002 Taggeldzahiungen basierend auf einer Arbeitsunfàhigkeit von 100 %. Zur Begrundung bringt er im Wesentlichen vor, dass er wahrend der gesamten Leistungsdauer keine Restarbeitsfëhigkeit ausgewiesen habe. Fùr den eingeklagten Zeitraum ergebe sich somit ein Betrag von Fr. 37'812.~ (92 Tage à Fr. 411.~). Strittig ist im vorliegenden Fall somit die Fra- ge, ob die Beklagte die Taggeldleistungen fùr den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis

30. September 2002 gestùtzt auf eine Arbeitsunfëhigkeit von 25 % zu Recht gekùrzt hat. 4.2 Der Leistungsumfang der Krankentaggeldversicherung ergibt sich im Wesentlichen aus den AVB. Gemëss dem in Ziffer A 6 AVB definierten Krankheitsbegriff, gilt als versicherte Krankheit jede Gesundheitsstòrung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ërztliche Behandiung erfordert. Anspruch auf Leistungen hat der Versicherte gemëss Ziffer B 1 AVB, wenn er nach ërztlicher Feststellung arbeitunfëhig ist. Bei voiler Arbeitsunfëhigkeit bezahlt die Beklagte das in der Police aufgefuhrte Taggeld, bei teilwei- ser Arbeitsunfëhigkeit richtet sich die Hòhe des Taggeids nach dem Ausmass der Arbeitsunfë- higkeit; weniger als 25 % ergeben keinen Anspruch. Eine Arbeitsunfëhigkeit gemëss Ziffer A 10 AVB liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krankheit ganz oder teil- weise ausserstande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zumutbare Enwerbstëtigkeit auszuùben. Massgebend ist dabei grundsëtziich die auf Grund arztlicher Feststellungen ermit- telte tatsachiiche Unfëhigkeit, am angestammten Arbeitsplatz nutzbringend tàtig zu sein (BGE 114 V 283 E. le; RKUV 2001 Nr. KV 174 S. 292 E. 2a, 1987 Nr. U 27 S. 394 E. 2b). Von ent- scheidender Bedeutung fùr den vorliegenden Fall ist, in welchem Ausmass und in welcher Të- tigkeit der Kleger ab Juli 2002 (Reduktion des Taggeldes) arbeitsunfëhig ist. 5.1 Fùr die Beurteilung der Arbeitsunfàhigkeit liegen im Wesentlichen folgende medizini- schen Unterlagen vor. 5.2 Dr. M. Rometsch diagnostizierte im Verlaufseintrag vom 27. November 2000 eine Rhi- zarthrose rechts starker als links und eine Scaphotrapeziale Arthrose rechts stârker als links. Die Arbeitsunfàhigkeit beurteilte er mit 100 %. Der zweite Konsultationsbericht datiert vom Seite 11 G

20. Dezember 2000. Darin wurde die Arbeitsunfàhigkeit mit 0 % beziffert mit dem Vermerk "im Rahmen des Mòglichen". 5.3 Vom 10. Januar 2002 datiert das erste Arztzeugnis von Dr. med. I. J. Whitehouse, Rheumatoiogie FMH, Manuelle Medizin, Schmerzkiinik Kirschgarten in Basel. Diagnostiziert wurde ein chronisches lumbovertebrales Syndrom sowie eine Rhizarthrose beidseits seit An- fang 2000. Als Therapien wurden Physiothérapie und Meidkamente empfohlen. Im Zwischenbericht vom 13. August 2002 diagnostizierte Dr. I. J. Whitehouse eine Fingerpoly- arthrose, eine Rhizarthrose, ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei degenerativen Verënderungen sowie ein zervikovertebrales und brachiales Syndrom. Es wurde eine 100%ige Arbeitsunfëhigkeit vom 30. Oktober 2001 mit nicht definierter Dauer attestiert. In seinem Schreiben vom 12. September 2002 an die Beklagte hëlt Dr. I. J. Whitehouse fest, dass er den Kleger seit dem 30. Oktober 2001 betreue. Er sei einer von mehreren Àrzten, die ihn gleichzeitig betreut hëtten. Aufgrund seiner Problematik habe er dessen Arbeitsfëhigkeit nicht angesprochen, weil er geglaubt habe, diese sei bereits von einem anderen Kollegen fest- gelegt worden. Als die erste Anmeldung der Beklagten gekommen sei, habe er gerade sëmtli- che Unterlagen an einen anderen Kollegen auf Wunsch des Patienten weitergeleitet. Er habe annehmen mûssen, dass dort seine Weiterbehandlung fortgefuhrt werden wùrde. Aus diesem Grund habe er den Kleger nicht krankgeschrieben, da er ùberzeugt gewesen sei, dass er sich in der Sprechstunde abgemeldet habe. Diese Annahme sei jedoch nicht zutreffend gewesen. Der Kleger habe sich lediglich eine Zweitmeinung bei Dr. Jùrg Weber und Prof. Dr. Jeanneret ein- geholt. Genau aus diesem Grund habe er ebenfalls eine Zweitmeinung durch Dr. med. Hans- jùrg Hohermuth, Rheumatologe FMH, eingeholt, der fùr diese Zeit eine 100%ige Arbeitsunfë- higkeit attestiert habe. 5.4 Dr. Jûrg H. Weber, halt in seinem Schreiben vom 4. November 2002 auf entsprechen- de Anfrage fest, dass er den Kleger in der Funktion als Hausarzt seit Dezember 1996 betreue. Der Versicherte sei durch diese Schmerzen in seiner Lebensqualitët und in der Arbeitsfëhigkeit massiv eingeschrënkt. Das Thema der Arbeitsunfëhigkeit sei in seiner Sprechstunde nie direkt besprochen worden. Er habe angenommen, dass das Thema der Arbeitsfëhigkeit durch Dr. Whitehouse behandeit worden sei, da der Kleger sowohl wegen seines Ruckens als auch wegen seiner Handgelenke behandeit worden sei. 5.5 Das Gutachten von Dr. med. I Bahous, Spezialarzt FMH fùr Rheumatoiogie, Physikali- sche Medizin und Rehabilitation, Basel, welches von der Beklagten in Auftrag gegeben worden ist, datiert vom 23. Januar 2003. Diagnostiziert wurde eine Rhizarthrose beidseits mëssigen Grades sowie eine Arthrose am Os naviculare und Trapezium beidseits; ein lumbovertebrales Syndrom bei degenerativen Verënderungen; ein zervikovertebrales Syndrom bei degenerativen Veranderungen vor allem im mittleren Drittel; eine initiale Gonarthrose beidseits; unspezifische Seite 12 H, H H I J K, I H E,

multilokale Schmerzangaben und eine Schmerzausbreitungstendenz bei anhaltender somato- former Schmerzsymptomatik. Bezùglich Arbeitsfàhigkeit halt Dr. Bahous im Wesentlichen fest, dass der Klager aus seiner Sicht in der angestammten Tëtigkeit, sei es als Programmierer, sei es als Mathematiker bzw. in der Informatik voli - mindestens jedoch 75 % - arbeitsfëhig sei. Die Prognose sei im Allgemeinen gut. Sicherlich kònne der Versicherte schwere kòrperliche Arbei- ten mit Heben und Tragen sowie hëufigem Bûcken oder auch mit schwererer manueller Arbeit nicht leisten, diese Tëtigkeit kònne ihm als Mathematiker bzw. als Informatiker ohnehin nicht zugemutet werden. Es stelle sich nun die Frage, bis wann die 100%ige Arbeitsunfëhigkeit ge- golten habe. Diese sei retrospektiv festzulegen, was ohnehin schwierig sei. Auffallend sei je- doch, dass keine spontané Arbeitsunfàhigkeit von den voruntersuchenden Àrzten festgelegt worden sei. Die 100%ige Arbeitsunfëhigkeit vom 30. Oktober 2001 sei erst nach Aufforderung zur Stellungnahme und nachdem niemand etwas festgelegt habe von Dr. Whitehouse angege- ben worden. Dies nach seinem Ermessen und gestùtzt auf die Aussagen des Versicherten. Dies moge auch zutreffend gewesen sein, wenn die damaligen lumbalen Beschwerden und die Schmerzen am Daumenwurzelgelenk derart aktiv gewesen seien. Dr. Bahous geht jedoch da- von aus, dass solche Beschwerden maximal sechs Monate andauern wurden. Immerhin sei bei der MRI-Untersuchung vom 20. November 2001 keine Diskushernie lumbal festgestellt worden. Somit sei der Verlauf deutlich regredient. So gesehen dùrfe seine oben angegebene Arbeitsun- fëhigkeit von 25 % ab Mitte Jahr 2002 gelten. 5.6 Dr. med. R. R. Faesch, Facharzt FMH fûr Innere Medizin und Intensivmedizin, Basel, halt in seinem Schreiben vom 3. Juni 2003 fest, dass er den Kleger seit dem 17. Dezember 2002 als Hausarzt betreue. Somit kònne er zu dessen gesundheitlicher Problematik, die zu ei- ner Arbeitsunfëhigkeit gefùhrt habe, nichts sagen. Anamnestisch seien damais der Rheumato- loge Dr. Whitehouse sowie ein Dr. Hohermuth zustëndig gewesen, die beide die Arbeitsunfë- higkeit des Klëgers festgelegt hëtten. Festzuhalten sei jedoch, dass sich der Gesundheitszu- stand des Klëgers gegenuber der Zeit als er bei ihm gewesen sei, sicher nicht gebessert habe und von einer nach wie vor 100%igen Arbeitsunfëhigkeit ausgegangen werden musse. 5.7 Dr. med. P. Stëhlin, Facharzt FMH fûr orthopàdische Chirurgie und Handchirurgie in Basel, halt im Bericht vom 12. September 2003 fest, dass der Versicherte als hochqualifizierter Software-Entwickler tëtig gewesen sei. Das Beschwerdebild des Versicherten zu begreifen, sei schwierig. Dieser habe frùher hochst intensiv, konzentriert und ùber lange Zeitspannen am Computer gearbeitet. Die Computertëtigkeit des Patienten kònne nur teilweise mit derjenigen eines durchschnittlichen Informatikangestellten verglichen werden. Deshalb kònne man anneh- men, dass er wegen seiner Beschwerden heute seine Arbeit nicht mehr auf der bisherigen ho- hen Ebene weiterfùhren kònne. Der Versicherte mùsse bereit sein, im Sinne einer Teilerhaltung seiner Arbeitsfëhigkeit, seinen Arbeitsrhythmus und seine Arbeitsintensitàt zu reduzieren. Man kònne enwarten, dass er seine ùber alles geliebte und hochqualifizierte Computerarbeit unter alien Umstënden weiterfùhren mòchte. Ob er mit einer Reduktion seiner Arbeitsintensitàt noch lukrative Auftrëge auf dem bisherigen Niveau erhalte, vermòge er nicht zu beurteiien. Er denke Seite 13 E H E L, H K M,

aber, dass es mògiich sein sollte, entsprechende Arbeitsvertrëge abzuschliessen, die den heu- tigen Fëhigkeiten entgegenkommen wurden. Aus handchirurgischer Sicht ergebe sich aufgrund der objektivierbaren Befunde im Bereich beider Handgelenke kein Grund, eine 100%ige Ar- beitsunfëhigkeit zu attestieren. Eine 50%ige Arbeitsfëhigkeit sel angemessen. 5.8 Prof. Dr. B. A. Michel, Klinikdirektor des UniversitëtsSpitals Zùrich, Rheumaklinik und Institut fùr Physikalische Medizin, hëlt in seinem Gutachten vom 26. April 2004, welches vom Kleger in Auftrag gegeben worden ist, zur Arbeitsfëhigkeit im Wesentlichen fest: Aufgrund der dokumentierten Akten, der Anamnese mit ausfûhriicher konsistenter Schilderung durch den Patienten und auch aufgrund der vom Kleger bereits frùher und jetzt wieder aufgezeichneten zeitlichen Ereignisse musse fûr die intensive Eingabearbeit am PC, wie er sie in den Jahren 2000 und 2001 habe durchfùhren mûssen, eine 100%ige Arbeitsunfàhigkeit angenommen wer- den. Die Grundlage dieser Beschwerden liege mit hoher Wahrscheinlichkeit in den radiologisch dokumentierten Arthrosen im Bereiche der Daumensattelgelenke sowie der Skaphoid- Trapezium-Trapezoideum-Gelenke beidseits rechtsbetont Objektive Hinweise fûr eine Tenova- ginitis, wie sie zu Beginn der Erkrankung vermutet worden sel, hâtten aufgrund der Akten nie bestanden. Auch heute fanden sich keine Hinweise fùr eine Sehnenerkrankung. Nach nun be- reits 2 1/2-jàhriger, relativer "Abstinenz vom PC" bestùnden auch klinisch Zeichen einer Arthro- se in den Daumensattelgelenke (derbe, leichte Schwellungen sowie Stauchungsschmerz rechts). Fûr eine Tëtigkeit als Softwareentwickler mit der Notwendigkeit der seibststândigen Eingabe des Programms im PC bestehe bel dieser intensiven Belastung auch in Zukunft eine 100%ige Arbeitsunfàhigkeit. Bel allen anderen Tëtigkeiten, wo die Eingabe nur zeitweise (wâh- rend ein paar Minuten bis max. 1/2 Stunde tëglich) erfolgen musste, bestùnde eine 100%ige Arbeitsfëhigkeit. Dabei mussten die zervikalen und lumbalen Beschwerden berùcksichtigt wer- den, wofûr eine wiederholte Ànderung der Position unbedingt notwendig were (Sitzen wëhrend max. 1/2 Stunde, Stehen wahrend max. 1/4 Stunde am gleichen Ort). 5.9 Dr. med. H.P. Wicki, Facharzt fûr Innere Medizin FMH, Luzern, hâlt in seinem Schrei- ben vom 11. Juni 2004 fest, dass ihn das Gutachten von Prof. Dr. Michel nicht zu ùberzeugen vermòge, da sich der Gutachter vonA/iegend auf die subjektiven Angaben des Versicherten ab- gestûtzt habe. Bel den diskreten pathologischen Befunden, welche objektiv hatten erhoben werden kônnen, sel eine retrospektiv attestierte 100%ige Arbeitsunfàhigkeit in den Jahren 2001/2 als Informatiker schwer nachvollziehbar. Auch mùsse beachtet werden, dass Prof Dr. Michel den Versicherten fûr eine kôrperlich leichte Tëtigkeit mit wechselnden Positionen fûr 100 % arbeitsfëhig halte. Umso mehr erstaune die Einschëtzung, dass der gleiche Patient fùr die kôrperlich leichte Tâtigkeit der PC-Bedienung 100 % arbeitsunfëhig sein sollte. Auffëllig fùr den Krankheitsverlauf sei zudem, dass bel einer Polyarthrose aile konservativen Therapiever- fahren wirkungslos gewesen seien, was ëusserst ungewohnt sel und auf die von Dr. Bahous diagnostizierte Schmerzausbreitungstendenz hinweise. Die sehr aufschiussreichen Schreiben des Versicherten im Anhang 1 und 2 des Gutachtens von Dr. Bahous seien im Gutachten von Prot Dr. Michel uberhaupt nicht berùcksichtigt worden. Zusammenfassend sel er daher der Seite 14 N, O, N N E E N

Auffassung, dass das Gutachten von Dr. Bahous ùberzeugend nachweise, dass der Versicherte in seiner angestammten Tëtigkeit ab Juli 2002 mindestens 75 % arbeitsfëhig gewesen sei. 5.10 Im Schreiben vom 2. September 2004 nimmt Prot Dr. B. A. Michel ergënzend Stellung zum Bericht von Dr. H.P. Wicki vom 11. Juni 2004. Insbesondere betont er, dass sich die 100%ige Arbeitsfàhigkeit nicht auf eine generelle "kôrperlich leichte Tâtigkeit mit wechselnden Positionen", sondern auf leichte Tâtigkeiten, welche, wie im Gutachten vom 21. Aprii 2004 aus- fùhriich hingewiesen worden sei, keine PC-Arbeiten mit lëngerer Tastatureingabe beinhalteten, beziehen wùrde. Wòrtlich sei aufgefuhrt worden, dass "wâhrend ein paar Minuten bis maximal 1/2 Stunde tâglich " eine soiche Eingabe mògiich ware. Aufgrund dieser Aussage erstaune es deshalb nicht, wie Dr. H.P. Wicki dies festhalte, dass fùr die monotone und stete 8-10-stùndige PC-Bedienung eine 100%ige Arbeitsunfàhigkeit bestehe. Diese Tëtigkeit mòge leicht erschei- nen, sei aber fùr die Daumen-Sattelgelenke intensiv und stelle eine lokale, sehr hohe Belastung dar, welche zu chronifizierten und auch invalidisierenden Beschwerden fùhren kònne. 6. Von entscheidender Bedeutung fùr den vorliegenden Fall ist in welchem Ausmass und in welcher Tëtigkeit der Kleger ab Juli 2002 (Reduktion des Taggeldes von 100 auf 25 %) ar- beitsunfëhig gewesen ist. Echtzeitliche Dokumente, aus weichen sich die Arbeitsfëhigkeit ergibt liegen unter anderem von Dr. Whitehouse und Dr. Hohermuth vor. Dr. Whitehouse attestierte dem Kleger eine 100%ige Arbeitsunfëhigkeit. Dr. Jûrg H. Weber hëlt in seinem Schreiben vom

4. November 2002 fest dass die Arbeitsfëhigkeit in seiner Sprechstunde nie Thema gewesen sel, da er davon ausgegangen sel, dieses wùrde von Dr. Whitehouse behandeit. Durch die ge- klagten Schmerzen sei der Versicherte in seiner Lebensqualitët und in der Arbeitsfàhigkeit je- doch massiv eingeschrënkt. Auch Dr. Faesch betreute den Kleger seit dem 17. Dezember 2002 und damit in der massgeblichen Zeit als Hausarzt In seinem Schreiben vom 3. Juni 2003 hëlt er fest, dass sich der Gesundheitszustand des Klëgers gegenuber der Zeit als er bei ihm gewe- sen sei, sicher nicht gebessert habe und von einer nach wie vor 100%igen Arbeitsunfëhigkeit ausgegangen werden mùsse. Im Unterschied zu den hiervor genannten Àrzten mussten sowohl Dr. Bahous als auch Prof Dr. Michel eine retrospektive Schâtzung der Arbeitsunfàhigkeit vornehmen. Ersterer erachtete die Arbeitsfëhigkeit des Versicherten mindestens im Umfang von 75 % fùr gegeben an, wohinge- gen Prot Dr. Michel die Arbeitsunfàhigkeit des Versicherten bel intensiver Tipparbeit auf 100 % festsetzte, die Arbeitsfëhigkeit fûr leichte angepasste Arbeit dagegen fùr gegeben erachtete. Dr. Bahous stellte fest, dass an Finger, Handgelenk, Rùcken usw. degenerative Verënderungen bestehen wurden. Diese Beschwerden liessen sich erkiâren. Einschrankungen in der Arbeitsfë- higkeit seien jedoch nicht nachvollziehbar, da es sich bei der Tëtigkeit des Versicherten um Kopfarbeit handeln wùrde und auch das Tippen am PC nicht belastend sei. Diese Aussage ba- siert auf einer Annahme von Dr. Bahous und erweist sich bei nëherer Betrachtung als unzutref- fend. Obwohi er unter anderem auch eine Rhizarthrose beidseits mëssigen Grades diagnosti- Seite 15 E N O O H K H I H L E N N E E

ziert, geht er nicht darauf ein, wie sich die Dauerbelastung der Arbeit am PC auf diese Diagno- se auswirken kònnte. Er unteriàsst es auch, dazu Stellung zu nehmen, weshalb die Beschwer- den insbesondere nach stundenlanger beiastender PC-Arbeit auftreten. Worauf er seine Aus- sage, die Arbeit des Klëgers sel Kopfarbeit, stùtzt, ist nicht ersichtlich. Diese Annahme lësst sich nicht ùberprufen. Insgesamt ist die Einschâtzung der Arbeitsfàhigkeit durch Dr. Bahous deshalb nicht schlùssig und nachvollziehbar. Zwar hat Dr. Bahous anerkannt, dass sowohl die lumbalen wie auch die Handgelenkschmerzen einmal bestanden haben. Die Dauer der Schmerzen hat er jedoch auf sechs Monate beschrânkt, ohne dies nàher auszufuhren. Schliesslich begrùndet Dr. Bahous die Ànderung der Arbeitsfàhigkeit ab Juli 2002 mit dem regredienten Verlauf der Diskushernie, obwohi die belastungsabhàngigen Handgelenksschmer- zen vorliegendenfalls zur Arbeitsunfàhigkeit des Klëgers gefùhrt hatten. Somit ist auch diese Erkiërung nicht einleuchtend. Dem Schreiben von Dr. Wicki, kann ebenfalls keine Relevanz beigemessen werden. Zum einen geht er pauschal von einer "leichten Tëtigkeit der PC-Bedienung" aus, ohne die konkrete Arbeit des Klëgers, insbesondere das stundenlange Eingeben am PC, zu wùrdigen. Zum anderen er- achtetet er den Krankheitsverlauf bei einer Polyarthrose als auffëllig, da alle konservativen The- rapieverfahren wirkungslos gewesen seien. Seine Aussage, dass dies ungewohnt sel und auf die von Dr. Bahous diagnostizierte Schmerzausbreitungstendenz hinweise, begrùndet er dage- gen nicht nëher. Betreffend das Gutachten von Prot Dr. Michel ist zu berùcksichtigen, dass auch dieses eine retrospektive Schâtzung der Arbeitsfàhigkeit vornimmt. Allein vom Umfang her ist das Gutach- ten vollstandig, die Beurteilung ist umfassend und die geklagten Beschwerden werden berùck- sichtigt. Prot Dr. Michel gelangt anhand der objektiven Befunde und der Anamnese zu schlùs- sigen Ergebnissen. Die Anamnese ist sehr ausfùhriich. Es wird dargelegt, was der Klâger bel seiner Tâtigkeit gemacht hat. Dabei geht Prot Dr. Michel davon aus, dass der Klâger sehr viel "getippt" hat Im Zusammenhang mit der Einschëtzung der Arbeitsunfàhigkeit geht Prot Dr. Michel davon aus, dass der Klâger bel intensiver Tipptâtigkeit nicht mehr arbeiten kônne. Diese Einschëtzung ist sehr einleuchtend. Im Gegensatz zum Gutachten von Dr. Bahous ist zudem ein Zusammenhang zwischen der Daumensattelgelenkarthrose und der Arbeit erstellt. Es wird schlùssig dargelegt, dass der Beschwerdefùhrer voli arbeitsunfëhig gewesen ist, da die festge- stellten Beschwerden bereits im damaligen Zeitpunkt bestanden haben. Die Arbeitsunfëhigkeit wurde bezùglich der intensiven Tipparbeit zutreffendenA/eise nur auf die Handbeschwerden be- zogen. Die lumbale Problematik wurde ausser acht gelassen. Die Einschâtzung von Prot Dr. Michel wird denn auch durch die Berichte von Dr. Rometsch und Dr. Whitehouse gestùtzt Die gegenuber der Einschëtzung der Arbeitsfàhigkeit durch Dr. White- house von Dr. Bahous geâusserte Kritik ândert nichts daran, zumai im Bericht vom September 2002 glaubwùrdig dargelegt wird, weshalb die Arbeitsunfàhigkeit des Klàgers nicht bereits frù- her festgelegt worden ist. Soweit die Beklagte kritisiert, dass Prot Dr. Michel im Zusammen- Seite 16 E E E O E N N N N N G H H E N E

hang mit der Beuteilung der Arbeitsfëhigkeit die Greifbewegung verstërkt bewertet hatte, ist darauf hinzuweisen, dass auch Dr. Bahous die Arbeitsfëhigkeit mit der Greifbewegung bewertet hat. Entscheidend ist jedoch, dass Dr. Bahous im Gegensatz zu Prot Dr. Michel zur Dauerbe- lastung keine Stellung genommen hat. Im Weiteren bestëtigt auch Dr. Stëhlin die Auffassung von Prot Dr. Michel. In seinem Bericht vom 12. September 2003 geht er ebenfalls davon aus, dass der Kleger wegen seiner Beschwerden heute seine Arbeit nicht mehr auf der bisherigen hohen Ebene weiterfùhren kônne. Der Kleger musse aber bereit sein, im Sinne einer Teilerhal- tung seiner Arbeitsfëhigkeit, seinen Arbeitsrhythmus und seine Arbeitsintensitët zu reduzieren. Aus handchirurgischer Sicht geht er zwar nicht von einer 100%igen Arbeitsunfëhigkeit aus, at- testiert jedoch eine 50%ige Arbeitsfëhigkeit in angepasster Tëtigkeit. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass bezùglich der Arbeitsunfàhigkeit des Kla- gers die Beurteilung im Gutachten von Prot Dr. Michel massgebend ist, welche im Ùbrigen mit den echtzeitlichen Dokumenten ùbereinstimmt, so dass der Klâger bezùglich der bisher ausge- ùbten Tëtigkeit vollstëndig arbeitsunfëhig ist. 7.1 Der Kleger stùtzt seine Forderung auf den Versicherungsvertrag mit der AXA, Police betreffend die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung vom 9. Oktober 2001. Nachfolgend ist deshalb zu prùfen, ob die vom Kleger ausgeubte Tëtigkeit, bezùglich welcher er arbeitsunfëhig geworden ist, versichert ist, so dass der entsprechende Erwerbsausfall gedeckt ist 7.2 Gemass der Police vom 9. Oktober 2000 werden unter der Rubrik "Art des versicherten Betriebs bzw. Berufs" "EDV-Dienstleistungen" angefuhrt. Aus dem Auszug aus dem Handelsre- gister des Kantons Basel-Landschaft vom 22. August 2006 ergibt sich, dass der Zweck der ein- getragenen Versicherungsnehmerin DB Prog AG mit "Entwicklung und Vertrieb von Software sowie diesbezugliche Beratung" umschrieben ist. Nicht bestritten ist zwischen den Parteien, dass die Tëtigkeit des Versicherten in der Entwicklung von Software bestanden hat, so dass es sich dabei um EDV-Dienstleistungen handelt, welche gemàss der Police betreffend die Kollek- tiv-Krankentaggeldversicherung vom 9. Oktober 2001 grundsatziich versichert sind. 8.1 Unter der Bedingung, dass der Versicherte nach ërztlicher Feststellung arbeitsunfàhig ist, bezahlt die AXA bei voiler Arbeitsfëhigkeit das in der Police aufgefuhrte Taggeld (Ziffer B 1 Abs. 1 AVB). Eine Arbeitsunfëhigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge einer versi- cherten Krankheit ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine ande- re zumutbare Erwerbstëtigkeit auszuùben (Ziffer A 10 AVB). Von derselben Definition des Begriffs der Arbeitsunfëhigkeit geht auch die sozialversicherungs- rechtliche Rechtsprechung aus. Zwar sind im vorliegenden Verfahren Taggeldleistungen ge- stùtzt auf das W G zu beurteiien und es handelt sich demnach - wie bereits ausgefuhrt - um eine privatrechtliche Streitigkeit. Aufgrund der grossen Sachnëhe des Streitgegenstands zum allgemeinen Sozialversicherungsrecht ist es aber ohne weiteres angezeigt, bei der weiteren Seite 17 E E N M N N A, Y A

Prûfung die Rechtsprechung des EVG in sinngemësser Weise mit zu berùcksichtigen. Demge- màss gilt eine Person dann als arbeitsunfàhig, wenn sie infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tâtigkeit nicht mehr, nur noch beschrânkt oder nur unter der Gefahr, ihren Ge- sundheitszustand zu verschlimmern, ausùben kann (BGE 129 V 53 E. 1.1, 114 V 283 E. 1c; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 E. 2b). Diese Definition gilt in allen Zweigen der Sozialversicherung (PETER OMLIN, Die Invaliditât in der obligatorischen Unfallversicherung, 2. Auflage, Fribourg 1999, S. 67). Massgebend ist grundsatziich die auf Grund ârztlicher Feststellungen ermittelte tatsachiiche Unfâhigkeit, am angestammten Arbeitsplatz nutzbringend tëtig zu sein (BGE 114 V 283 E. 1c; RKUV 2001 Nr. KV 174 S. 292 E. 2a, 1987 Nr. U 27 S. 394 E. 2b). 8.2 In seiner zuletzt ausgeùbten Tëtigkeit war der Versicherte mit der Entwicklung von Software beschëftigt. Den Akten wie auch den Ausfùhrungen des Klàgers an der heutigen Par- teiverhandiung muss entnommen werden, dass die intensive "Tipptâtigkeit" am PC im Zusam- menhang mit der Entwicklung und Programmierung von Software notwendig gewesen ist. Wie vom Versicherten fùr das Gericht nachvollziehbar ausgefuhrt, konnte er die ausgeubte Tâtigkeit als hochspezialisierter Informatik-Spezialist ohne die Mòglichkeit, die Daten selbst eingeben zu kònnen, nicht langer ausùben. Aufgrund der interaktiven Tëtigkeit am PC hëtte der Beizug einer Hilfsperson zur Fehieranfëlligkeit der Software gefùhrt und die Entwicklung hëtte zudem derart lange gedauert, dass sie nicht mehr bezahibar bzw. fùr den Auftraggeber nicht lënger lukrativ gewesen were. Somit hëtte auch der Beizug einer Hilfsperson nicht dazu gefùhrt, dass der Kle- ger seine Tâtigkeit weiter hâtte ausùben kònnen. Schliesslich ergibt sich aus den Akten, dass ergonomische Massnahmen (Verwendung einer speziellen Maus, Tastatur usw.) zwar geprûft worden sind, dass diese aber nicht dazu beigetragen haben, die Schmerzen des Klàgers zu vermeiden. Da aus den massgebenden ërztlichen Berichten, insbesondere dem Gutachten von Prot Dr. Michel hervorgeht, dass er fûr eine mehrstûndige Tipparbeit vollstëndig arbeitsunfëhig war, ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Kleger seine bisherige Tëtigkeit nicht mehr ausùben konnte. Da es sich dabei aber um eine versicherte Tëtigkeit an seinem angestammten Arbeitsplatz handelt die der Versicherte vor seiner Arbeitsunfëhigkeit ausgeubt hat, hat die Be- klagte den EnA/erbsausfall grundsëtziich zu ubernehmen und die dem Versicherten zustehen- den Taggelder auszurichten. Daran ëndert auch der Einwand der Beklagten, der Kleger hàtte auch als Berater tëtig sein kônnen, nichts, war doch die Entwicklung von Software diejenige Tëtigkeit, welche er vor der Krankheit ausgeubt hat und welche gemëss dem hiervor Gesagten auch versichert gewesen ist. 9.1 Art. 61 W G fùhrt aus, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Eintritt des befùrchteten Ereignisses tunlichst fùr die Minderung des Schadens zu sorgen. Massgebend ist im Rahmen von Art. 61 Abs. 2 WG, was ein vernùnftiger Mensch in der gleichen Situation ge- tan hàtte, wenn keine Leistungspflicht Dritter bestanden hâtte (vgl. GEBHART EUGSTER, Ver- gleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach WG, in: Krankentaggeldversiche- rung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Adrian von Kaenel [Hrsg.], Zurich 2007, Seite 18 N

s. 85, FN 126, m.w.H.). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Art. 61 W G Ausdruck des gleichen Prinzips der Schadenminderungspflicht sei, wie es vom EVG fùr die Taggeldversiche- rung (nach KVG) definiert worden sei, weshalb die betreffende EVG-Praxis in der Krankentag- geldversicherung nach W G sinngemass anwendbar sei, namentlich auch die Pflicht zur Ein- ràumung einer angemessenen Anpassungszeit, wahrend welcher das versicherte Taggeld ge- schuidet bleibe (Entscheid des Eidgenossischen Versicherungsgerichts vom 2. Mai 2002 5C 74/02, E. 5a; vgl. dazu auch EUGSTER, a.a.O. S. 85). Die Rechtsprechung betrachtet dabei eine Frist von drei bis fùnf Monaten als angemessen (vgi. BGE 114 V281 E. 5b, Urteil R. des EVG vom 11. Juli 2005, K 42/05, E. 1.1). 9.2 Vorliegendenfalls ist das Gericht der Ansicht, dass der Versicherte die bisherige Tâtig- keit nicht mehr ausùben kann (vgl. E. 8.2 hiervor). Folglich musste er im Rahmen der Scha- denminderungspflicht eine neue Tâtigkeit suchen. Dies ist jedoch erst mògiich, wenn er zum einen weiss, dass er die bisherige Tëtigkeit nicht mehr ausùben kann und er zum anderen dar- ùber aufgekiërt worden ist, was er noch machen kann. Schliesslich muss er darauf hingewiesen werden, dass er seinen Job ëndern bzw. einen neuen Job suchen muss. Dem Versicherten konnte erst sehr spët klar sein, dass er seinen bisherigen Job nicht mehr wird ausùben kònnen. Auch ist er von der Beklagten nie darauf hingewiesen worden, dass er sich eine andere Stelle suchen musste. Entsprechend dem hiervor Gesagten kann sich die Beklagte deshalb auch nicht darauf berufen, dass der Versicherte die Schadenminderungspflicht verletzt habe. 10. Die Beklagte erhebt im Weiteren den Vorwurf, dass der Kleger den Versicherungsan- spruch betrùgerisch begrùndet bzw. zum Zwecke der Tëuschung unrichtige Angaben gemacht habe, weshalb sie gemëss Art. 40 W G keine Leistungen zu erbringen habe. Insbesondere ha- be der Kleger die Frage, ob sich unter den zu versichernden Personen der Inhaber des Betriebs befinde, fâischlicherweise mit einem "Nein" beantwortet. Hàtte er diese Frage dagegen korrekt beantwortet, were eine als Summenversicherung ausgestattete Einzelversicherung fùr Betriebs- inhaber und mitarbeitende Familienmitglieder oder eine andere passende Versicherung abge- schlossen worden. Bei Einzelversicherungen hëtte sich der Antragsteller einer umfassenden Gesundheitsprùfung unterziehen mussen, welcher er sich habe entziehen kònnen. Die falsche Beantwortung dieser Frage habe somit dazu gefùhrt, dass vom Klager keine zusâtziichen Ge- sundheitsfragen hëtten beantwortet werden mûssen. Diesbezùglich muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass es sich bei der Versiche- rungsnehmerin um die in der Police aufgefuhrte DB Prog AG und damit um eine Aktiengesell- schaft, d. h. eine juristische Person handelt, so dass der Kleger Arbeitnehmer der Versiche- rungsnehmerin ist und nicht Inhaber im juristischen Sinn sein kann. Die entsprechende Frage ist vom Klager somit korrekt beantwortet worden. Die Frage auf dem Antragsformular betreffend die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung dùrfte auf nicht juristische Personen zugeschnitten sein, da der Betriebsinhaber bei einer nicht juristischen Gesellschaft in der Regel nur dann ver- sichert ist wenn er im Vertrag namentlich aufgefuhrt wird. Soweit die Beklagte vorbringt, die Seite 19 Y

Formulare seien vom Klâger nicht richtig ausgefùllt worden, kann ihr auch betreffend die ùbri- gen gerùgten Punkte nicht gefolgt werden. Insbesondere ist fùr das Gericht nicht ersichtlich, inwiefern er die Gesundheitsfragen falsch beantwortet haben sollte. Insgesamt konnte die Be- klagte nicht ùberzeugend darlegen, worin das betrûgerische Verhalten des Klàgers liegen sollte, zumai dieser die Ernsthaftigkeit seiner Beschwerden zum Zeitpunkt des Vertragsabschiusses weder gekannt hat noch deswegen arbeitsunfàhig gewesen war. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 40 W G nicht zur Anwendung gelangt und sich die Beklagte nicht auf den Standpunkt stellen kann, sie sei an den Vertrag nicht mehr gebunden. 11.1 Schliesslich fùhrt die Beklagte an, es seien die Taggelder wegen grobfahrlàssigem Verhalten des Klàgers zu kurzen. Alle Indizien wurden darauf hin deuten, dass der Versiche- rungsnehmer bei der Erfùllung seines Auftrages in Kalifornien ùberfordert gewesen sei. 11.2 Gemâss Art. 14 Abs. 2 W G ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuidens entsprechenden Verhëltnis zu kûrzen, wenn der Versicherungs- nehmer oder Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlassig herbeigefuhrt hat Grob fahrlës- slg handelt, wer eine elementare Vorsichtspflicht verletzt, deren Beachtung sich jedem verstën- digen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen konkreten Umstënden aufdrëngt. Dies setzt voraus, dass es dem Versicherungsnehmer mògiich und zumutbar gewesen ware, ein anderes, Schaden vermeidendes Verhalten an den Tag zu legen. Der Sorgfaltsmassstab ergibt sich aus einem Vergleich mit dem objektivierten Durchschnittsverhalten (ANDREAS HÒNGER/MARCEL SÙSSKIND in: Kommentar WG, a.a.O., N 18zu Art. 14). 11.3 Vorliegendenfalls wusste der Klâger nicht um seinen Gesundheitszustand. Insbeson- dere hatte er keine Veranlassung, von der Tipptâtigkeit am PC abzusehen. Insofern kann ihm auch nicht vorgehalten werden, er habe eine elementare Vorsichtspflicht verletzt Der Beklagten kann somit auch bezùglich dieses Eventualbegehrens nicht gefolgt werden. 12.1 Die Hòhe der Taggelder wird anhand von Ziffer A 11 AVB bemessen, wonach als Grundlage fùr die Bemessung der Taggelder der letzte vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogene AHV-Jahreslohn gilt. Zu berùcksichtigen sind auch noch nicht bezahlte Lohn- bestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dieser Lohn wird auf ein voiles Jahr umge- rechnet und durch 365 geteilt (Abs. 1). Ùbt der Versicherte keine regelmâssige EnA/erbstàtigkeit aus oder unterliegt sein Lohn starken Schwankungen, so wird auf einen angemessenen Durch- schnittslohn pro Tag abgestellt (Abs. 2), wobei der massgebende Hòchstlohn pro Person und Jahr auf Fr. 250'000.~ begrenzt ist (Abs. 3). 12.2 Bei den Akten befinden sich diverse Unterlagen des Klëgers, welche seinen Lohn wëh- rend der letzten Jahre dokumentieren. Ausgehend von den Jahren 2000 und 2001 ergibt sich, dass der Kleger ein Einkommen von Fr. 520'000.~ bzw. Fr. 158'000.~ aufweisen kann. Unter Berùcksichtigung der weiteren Unterlagen der AHV sowie der Bankbelege ist ersichtlich, dass Seite 20

das Einkommen starken Schwankungen unterliegt, so dass bei der Bemessung der Taggelder Ziffer A 11 Abs. 2 AVB zur Anwendung gelangt, was wiederum bedeutet dass auf einen ange- messenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt wird. Vorauszuschicken ist dass die Beklagte den Lohn des Klàgers grundsatziich bereits anerkannt hat und gestùtzt darauf vom 28. Januar 2002 bis 30. Juni 2002 den Maximalbetrag der versi- cherten Taggelder ausgerichtet hat Ab. 1. Juli 2002 bis zum Leistungsende am 29. Oktober 2003 wurde dem Klâger ein Taggeld basierend auf einer 25%igen Arbeitsunfàhigkeit ausbe- zahit. Der tiefere Betrag ergab sich einzig aufgrund der verënderten Arbeitsfàhigkeit. An der ursprunglich anerkannten Hôhe des Taggeldes ànderte sich nichts. Da die Beklagte die Hòhe vorliegendenfalls bestreitet, muss die Hòhe der Taggelder unter Berùcksichtigung der Untersu- chungsmaxime dennoch ùberprùft werden. Angesichts der vorliegenden Belege, ist es gerecht- fertigt, vom Einkommen der Jahre 2000 und 2001 auszugehen. Die in diesen Jahren erzielten und addierten Einkommen betragen Fr. 678'000.~, was einem jâhriichen Durchschnittseinkom- men von Fr. 339'000.~ entspricht Dieses liegt deutlich ûber dem versicherten Hòchstbetrag von Fr. 250'000.-. Damit ist - wie vom Klâger beantragt - ein Taggeld von Fr. 410.95 (75 % von Fr. 547.94) wëh- rend 92 Tagen, somit Fr. 37'807.40 geschuidet. Die Klage ist in diesem Punkt deshalb gutzu- heissen, auch wenn die Berechnung einen um Fr. 4.60 tieferen als den geforderten Betrag 37'812.--von ergibt 13. Der Kleger beantragt zudem, die Forderung sei mit 5 % seit dem 23. April 2003 zu ver- zinsen. Gestùtzt auf Art. 100 W G in Verbindung mit Art. 104 OR sind aufden Forderungsbetrag grund- satziich Verzugszinsen zu 5 % geschuidet (vgl. NEF, a.a.O., N 22 zu Art. 41). Der Versicherer gerët nach Art. 102 OR mit der Mahnung in Verzug (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Pri- vatversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1995, S. 389). Geldforderungen sind in der Mahnung zu beziffern (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 2003 [4C22/2003] E. 3.3.3). Massgebend fùr den Zinslauf ist somit die Mahnung, mit welcher die Beklagte in Verzug gesetzt worden ist. Dem Gericht liegt keine Mahnung vor und seitens des Klagers wurde auch nicht geltend gemacht, dass diese erfolgt sei. Fùr die Zinsberechnung wird deshalb auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung und daniit aufden 12. September 2005 abgestellt. 14. Soweit die Beklagte geltend macht, der Klâger musse sich gestùtzt auf die Schaden- minderungspflicht Leistungen der Invalidenversicherung anrechnen lassen, ist sie darauf hin- zuweisen, dass die Beklagte den Klâger nicht zur Anmeldung bei der Invalidenversicherung aufgefordert hat. Da der Anspruch auf die hypothetischen monatlichen IV-Leistungen zudem erst ein Jahr nach Beginn der Arbeitsunfàhigkeit entstanden ware, hàtte der Klager erstmals ab Seite 21

1. November 2002 mit Leistungen der Invalidenversicherung rechnen kònnen. Aufgrund dieser Wartefrist hàtte er somit im massgebenden Zeitraum (1. Juli 2002 bis 30. September 2002) kei- ne Leistungen der Invalidenversicherung beziehen kònnen, so dass sich eine mogliche Anrech- nung dieser Leistungen erùbrigt. 15. Zusammenfassend gelangt das Gericht somit zum Schluss, dass die Klage im Sinne der Erwagungen gutzuheissen ist. 16.1 Abschliessend bleibt ùber die Kosten zu entscheiden. Bei Streitigkeiten aus Zusatzver- sicherungen zur sozialen Krankenversicherung dûrfen den Parteien - ausser bei mutwilliger Prozessfûhrung - gemâss Art. 85 Abs. 3 VAG keine Verfahrenskosten auferiegt werden. 16.2 Gemâss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei fùr den Beizug eines Anwaits bzw. einer Anwàltin eine angemessene Parteientschâdigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Die Rechtsvertreterin macht gemâss den eingereichten Honorarnoten vom 5. Oktober 2004,

12. September 2005, 6. Juni 2006 und 31. Dezember 2007 (ohne Aufwand im Zusammenhang mit der heutigen Parteiverhandiung) ein Honorar von Fr. 28'898.20 (inkl. Auslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) geltend. Bei der Bemessung der Hòhe der Parteientschâdigung ist zu berùcksichtigen, dass es sich vor- liegendenfalls um eine Zivilstreitigkeit handelt. Unter Beizug der Tarifordnung fùr die Anwâltin- nen und Anwâlte vom 17. November 2003 (Tarifordnung, SGS 178.112) kònnte fùr den im vor- liegenden Verfahren im Streite liegenden Betrag ein Grundhonorar von maximal Fr. 6'450.- zugesprochen werden (§ 7 Abs. 1 Tarifordnung). Gemâss § 8 Tarifordnung sind zudem gewisse Zuschiàge mògiich. Aufgrund der umfangreichen Ausfùhrungen - unter anderem auch bedingt durch die ausfùhriiche Klageantwort, in welcher sâmtliche klàgerischen Ausfùhrungen bestritten worden sind - ist ein Zuschlag von 50 % angemessen (§ 8 Abs. 1 lit. a Tarifordnung). Ein weite- rer Zuschlag von 30 % ist aufgrund des zweiten Rechtsschriftenwechsels gerechtfertigt (§ 8 Abs. 1 lit. b Tarifordnung). Dies ergibt ein Honorar von Fr. 11'610.~ zuzùglich Auslagen von 829.30 (ohne diejenigen, welche gemàss der Honorarnote vom 6. Juni 2006 im Zusammenhang mit Abklërungen bei der Pensionskasse entstanden sind) sowie Mehrwertsteuer von 7.6 % (auf einem Betrag von Fr. 12'439.30), total Fr. 13'384.~. Entsprechend dem Ausgang des Verfah- rens ist die Zusprechung einer reduzierten Parteientschëdigung von Fr. 13'384.70 an die Rechtsvertreterin des Klëgers auch in Anwendung von § 21 VPO als angemessen zu erachten. Seite 22

Demgemàss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Klage wird im Sinne der Erwëgungen gutgeheissen und die AXA Versicherungen AG verurteilt, Robert Eckerlin den Betrag von Fr. 37'807.85 zuzùglich Zins von 5% seit 12. September 2005 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die AXA Versicherungen AG hat Robert Eckerlin eine reduzierte Par- teientschëdigung in der Hòhe von Fr. 13'384.70 (inkl. Auslagen und 7.6 % MehnA/ertsteuer) zu bezahlen. Mitteilung an Parteien Bundesamt fùr Privatversicherungen President Gerichtsschreiberin MUn%M4/L'Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit schriftlicher Eròffnung beinn Bundesgericht Beschwer- de in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 eingereicht wer- den. Diese Frist kann nicht verlëngert werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht 1000 Lausanne 14, einzureichen. Sie ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrundung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedràngter Form darzuiegen, inwie- fern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Beschwerde fùhrende Partei als Beweismittel beruft sind beizulegen, soweit die Partei sie in Handen hat. Ebenfalls beizulegen ist der angefochtene Entscheid (Art. 42 Abs. 3 BGG). Seite 23 A X A X