20070313_d_zh_o_01

Obergericht des Kantons Zùrich Geschâfts-Nr. LB060028/Uanonymisiert II. Zivilkammer FINMA II 0001271 Mitwirkend: Oberrichter Dr. O Kramis, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunzi- ker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie der juristische Sekretâr lic. iur. T. Fleischer Urteil vom 13. Màrz 2007 11 • • • 1 • • • I Bekiagte und Appellantin vertreten durch Rechtsanwalt in Sachen flMMA ORG e

18. JUNl 2009 SB ORG e

18. JUNl 2009 Bemer kung: gegen iflL, geboren ..., von ..., ..., Klàger und Appellat vertreten durch Rechtsanwalt... betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der II. Abteilung des Bezirksgerichtes DieIsdorf vom 15. Dezember 2005; Proz. CG030036

Rechtsbegehren: (sinngemass) 1. Es sei festzustellen, dass die Versicherungspolice ... (Privathaftpflicht) mit dem Klâger als Versicherungsnehmer von der Bekiagten nicht rechtmâssig gekùndigt werden konnte und sie weiterhin die in der Poli- ce zugesicherten Leistungen im Schadenfall zu Gunsten des Klâgers zu erbringen hat. 2. Die Bekiagte sei zu verpflichten, dem Klâger Fr. 33'613.25 nebst Zins zu 5% seit 27.6.2003 zu bezahlen. 3. Vom Nachkiagevorbehalt bezûglich Nutzungsausfall sei Vormerk zu nehmen. 4. Die Bekiagte sei zu verpflichten, den Eintrag bezùglich des Klâgers bei ZIS lôschen zu lassen und sich darùber gegenuber dem Klâger auszu- weisen. 5. Unter Kosten- und Entschâdigungsfolgen zu Lasten der Bekiagten, in- klusive Kosten des Weisungsscheines. (act. 34 S. 2) Urteil des Bezirksgerichtes DieIsdorf vom 15. Dezember 2005: "1. Es wird festgestellt, dass der von der Bekiagten am 11. April 2003 erklârte Rûcktritt von der mit dem Klager abgeschlossenen Versicherung mit der Po- licen-Nr. ... (Privathaftpflicht) mit dem Klâger als Versicherungsnehmer nicht rechtmâssig war und dass die Bekiagte weiterhin die in der Police zugesi- cherten Leistungen im Schadenfall zu Gunsten des Klâgers zu erbringen hat. 2. Die Bekiagte wird verpflichtet, dem Klager Franken 33'613.25 zuzùglich Zins zu 5% seit 30. Juli 2003 zu bezahlen. 3. Die Bekiagte wird verpflichtet, den beim Zentralen Informafionssystem der Versicherer (ZIS) bezûglich des Klâgers enA/irkten Eintrag binnen 20 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides lôschen zu lassen und sich daruber bin- nen weiterer 20 Tage gegenuber dem Klâger auszuweisen. 4. Vom Nachkiagevorbehalt bezûglich Nutzungsausfall des Fahrzeuges «Don- ken/oort Super Eight» (Eigentùmer...), wird Vormerk genommen.

5. Die Gerichtsgebuhr wird festgesetzt aut Fr. 4'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 796.00 Schreibgebûhren Fr. 285.00 Zustellgebùhren Fr. 420.00 Voriadungsgebùhren Fr. 700.00 Zeugenentschëdigung Fr. 6'201.00 Total 6. Die Kosten werden der Bekiagten auferiegt. 7. Die Bekiagte wird verpflichtet, dem Klâger eine Prozessentschâdigung von Franken 10'015.-zu bezahlen, nëmlich 8'750.- Franken zuzùglich 665.- Franken MehnA/ertsteuer fur die Kosten seiner Rechtsvertretung, 250.- Franken fûr seinen persônlichen Aufwand und 350.- Franken fur von ihm bezahlte Kosten der Weisung des Friedensrichteramtes Buchs. 8./9. [Mitteilung / Rechtsmittel]" (act 34 S. 19ff.) Berufungsantràge: Der Bekiagten und Appellanfin (act. 40 S. 2): "1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts DieIsdorf vom 15. De- zember 2005 aufzuheben und die Klage (des Klâgers und Appellaten) ab- zuweisen; 2. eventualiter sei das Urteil vom 15. Dezember 2005 aufzuheben und die Sa- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurûckzuweisen; alles unter Kosten- und Entschâdigungsfolgen zu Lasten des Klâgers und Appel- laten." Des Klëgers und Appellaten (act. 46 S. 2): "1. Die Berufungsbegehren seien abzuweisen soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten und Entschâdigungsfolgen zu Lasten der Appellanfin."

Das Gericht zieht in Betracht: 1. Sachverhalt Der Klàger schloss mit der Bekiagten am 28. April 2000 eine «BOX» genannte Hausrat-/Privathaftpflichtversicherung ab. In der Haftpflichtversicherung miteinge- schlossen waren auch Schëden, welche der Klëger als Lenker an Motorfahrzeu- gen Dritter verursachen wurde. Ebenfalls bei der Bekiagten hat der Klëger am

9. Juni 2000 seine Motorfahrzeugversicherung, genannt "...", abgeschlossen. Am

11. Dezember 2001 ergënzte er diese Versicherung, indem er neben einem VW- LiefenA/agen zusëtziich einen Personenwagen der Marke "Donkervoort Super Eight" aufnehmen liess, wobei die beiden Fahrzeuge uber ein Wechselschild ver- sichert waren. Mit Vertragsdatum vom 12. Juli 2002 wurde der VW-LiefenA/agen durch einen "Chrysler Voyager" ersetzt. Im Mërz/April 2003 meldete der Klëger bei der Bekiagten zunëchst telefonisch und hernach schriftiich einen Schadenfall aus der «BOX»-Privathaftpflicht-Versicherung an. Er gab an, er habe mit dem von ihm benutzten Fahrzeug «Donkervoort» einen Selbstunfall eriitten. Das Auto sei ihm fûr ca. zwei Stunden zum Zwecke von «fun/Spass» ausgeliehen gewesen. Die Bekiagte teilte dem Klëger mit Schreiben vom 11. April 2003 mit, er habe sich im Antragsformular zur «...«-Versicherung als hëufigsten Lenker des fraglichen Fahrzeuges bezeichnet, womit feststehe, dass seine Angaben nicht richfig seien. Ein Auto, fur welches er eine Motorfahrzeugversicherung abgeschlossen habe und dessen hëuflgster Lenker er nach eigenen Angaben sei, kônne er sich kaum «nur fûr zwei Stunden» und nur fùr «Fun» ausgeliehen haben. Er habe daher durch falsche Angaben eine Versicherungsieistung erreichen wollen, weshalb sie gestutzt auf Art. 40 W G nicht mehr an den Vertrag gebunden sei. 2. Verfahren 2.1. Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes ...vom 4. August 2003 und der Klagebegrûndungsschrift vom 30. Oktober 2003 (act. 1 und 2) machte der Klëger voriiegende Klage am 31. Oktober 2003 beim Bezirksgericht DieIsdorf anhëngig. Nach Durchfuhrung eines Beweisverfahrens hiess dieses die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 2005 vollumfënglich gut (act 34). Dagegen

richtet sich die fristgerecht eingereichte Berufung der Bekiagten (act. 31 und 35). Es wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgefuhrt (act. 40, 46, 51, 56). Auf die Vorbringen der Parteien ist, soweit erforderiich, nachfolgend einzugehen. 3. Vertragsrùcktritt durch die Bekiagte 3.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der betrùgerischen Anspruchsbe- grùndung im Sinne von Art. 40 W G richtig widergegeben. Zutreffend hat sie wei- ter erwogen, dass nach Ansicht der Bekiagten die Tatsache, welche sie zur Ver- tragsauflôsung berechfige, darin bestehen soli, dass der Klëger im "Beiblatt zur Privathaftpfìicht-Schadensanzeige fùr Motorfahrzeug-Schëden" (act. 11/2) zu Un- recht angegeben haben soli, das Auto sei ihm nur fùr zwei Stunden ausgeliehen worden und der Zweck der Fahrt sei "fun/Spass" gewesen, und hat sie der Be- kiagten fùr die Tatsache, dass die vom Klëger abgegebene Àusserung objekfiv falsch gewesen sei und dass er subjekfiv damit die Versicherung habe tëuschen wollen, die Beweislast auferiegt. In Wùrdigung des Beweisergebnisses kam sie schliesslich mit ausfùhriicher und ùberzeugender Begrùndung zum Schiuss, dass der Bekiagten der Beweis dafur, das der Klëger etwas Unwahres behauptet hëtte, nicht gelungen und sie demzufolge nicht berechtigt gewesen sei, vom "Box"- Vertrag zurûckzutreten. Auf ihre Ausfùhrungen kann venA/iesen werden (§ 161 GVG;act 34S. 6-12). 3.2. Im Berufungsverfahren hëlt die Bekiagte dafùr, die Vorinstanz habe den Be- weis, den sie dem Appellaten auferiegt habe, zu Unrecht als erbracht betrachtet. Der Klëger und der Zeuge ... hëtten bestëfigt, dass sie sehr gute Freunde seien, was die Aussagen der beiden in ganz erheblichem Mass relafiviere. Und dass der Klëger es mit der Wahrheit insofern nicht so genau nehme, als er ùber gewichtige Details einfach hinweggehe, habe er bei der Deklaration des Antrags bei der "...- Versicherung" bewiesen, nàmlich eben im Zusammenhang mit der Frage an ihn, wer denn hàufigster Lenker des "Donkervoort" sei, und er verschwiegen habe, dass dies, wie er heute behaupte, gar nicht er, sondern ... sei. Hàtte die Vorin- stanz die gesamten Zusammenhënge im Verhalten der beiden objektiv gewùrdigt, hëtte sie die Zweifel der Bekiagten an der Richfigkeit der Aussagen der beiden geteilt (act. 40 S. 7).

3.3. Vorab ist festzuhalten, dass die Bekiagte offenbar verkennt, dass die Be- weislast dafùr, dass die von Art. 40 W G geforderten objektiven und subjektiven Voraussetzungen erfùllt sind, den Versicherer trifft (WG-Nef, Art. 40 N 57; Roel- li/Keller, Kommentar zum W G, Bd.l, 2. Aufl., Bern 1968, S. 584). Entgegen der Feststellung der Bekiagten hat die Vorinstanz denn auch nicht den Beweis, den sie dem Klëger auferiegt hat, als erbracht betrachtet, sondern den der Bekiagten auferiegten Beweis als gescheitert (act. 34 S. 12). Die Vorinstanz hat sich im Ub- rigen mit dem Umstand, dass der Klëger und der Zeuge ... Freunde sind, einge- hend auseinandergesetzt. Sie hat enA/ogen, seibstverstëndiich seien Vorbehalte anzubringen, wenn zwei langjëhrige Freunde, wie dies der Klëger und der Zeuge ... unbestrittenermassen seien, vor Gericht - zugunsten des einen - den selben Sachverhalt bestëtigten. Auch bel genauer Analyse wirkten die Aussagen beider jedoch authentisch. Sie stimmten nicht skiavisch ùberein, sondern es fënden sich durchaus auch Widerspruche, z.B. ùber den genauen Zweck und das Ziel der ers- ten Fahrt des Klëgers oder ùber den Verdienst des Klëgers als vom Zeugen be- schëftigter nebenamtlicher Hauswart. Diese wenigen Widerspruchlichkeiten betre- ten aber nicht den Kern dessen, was zu beweisen gewesen sei und tëten dem Gesamtbild, das die beiden Aussagen vermittelten und das von der Zeugin ... ins- gesamt bestëtigt worden sei - soweit diese zur Sache ùberhaupt habe Aussagen machen kônnen - keinen Abbruch, sie wirkten in keiner Weise abgesprochen. Bei einer Absprache wëren die enA/ëhnten Widerspruche wohl kaum aufgetreten, ab- gesehen davon, dass den beiden Personen ja vorher die Detailfragen des Ge- richts und der Parteivertreter nicht bekannt gewesen seien. Bedeutungsvoll in diesem Zusammenhang sei auch gewesen, dass der Zeuge ... plausibel habe er- kiëren kônnen, warum die beiden Freunde das ungewôhniiche Vorgehen gewëhlt hëtten, dass der eine (Klëger) das Fahrzeug des anderen (...) versichert habe. Dem einleitend Gesagten zufolge sei dies zwar kein Beweisthema gewesen, den- noch seien entsprechende Fragen der Bekiagten zugelassen worden, da sie of- fenbar Wert darauf gelegt habe, darùber Informationen zu erhalten. Insgesamt ge- linge der Bekiagten aber der Beweis nicht, dass der Klager im Formular, mit dem er ihr den Schaden gemeldet habe, mit der Angabe, er sel nur zweimal mit dem Fahrzeug gefahren und der Zweck der Fahrt sei etwas anderes gewesen als

Spass (recte: sei Spass gewesen), etwas Unwahres behauptet habe (act. 34 S. l i t) . Diesen EnA/ëgungen ist vollumfënglich beizupflichten. Anhaltspunkte fùr die unterschwellige Andeutung der Bekiagten, die Vorinstanz habe sich (wenn viel- leicht auch nur im Unterbewussten) bei der Wùrdigung des Beweisergebnisses von der Person des ... bestimmen lassen, weil dieser bekannfiich Friedensrichter von Regensdorf sei und in dieser Funktion jeweils mit der Vorinstanz "zusam- menarbeite" (act. 40 S. 3), sind weder konkret dargetan noch ersichtiich. An dieser Wùrdigung vermag auch die Behauptung der Bekiagten, der Klëger ha- be bewiesen, dass er ùber gewichtige Details hinweggehe, indem er bei der De- klaration des Antrages bei der "...-Versicherung" verschwiegen habe, dass der hëuflgste Lenker des "Donkervoort" nicht er, sondern ... sei, nichts zu ëndern. Vorab ist festzuhalten, dass den Aussagen des Klëgers zu seinen Gunsten in der persônlichen Befragung kein Beweiswert zukommt (§ 149 Abs. 3 ZPO), entschei- dend sind die Aussagen des bzw. der Zeugen. Es steht aber entgegen der Dar- stellung der Bekiagten auch nicht rechtsgenùgend fest, dass der Klëger im Antrag zur "...-Versicherung" nicht wahrheitsgemësse Angaben gemacht bzw. wesentli- che Tatsachen verschwiegen hëtte. Der Klëger bestreitet solches und insbeson- dere, dass er sich je als hëuflgsten Lenker des PW Donkervoort bezeichnet hëtte. Im Antrag vom 12. Juli 2002 seien zwei Fahrzeuge aufgefùhrt gewesen. Die Fra- ge nach dem hàuflgsten Fahrzeuglenker sei jeweils nicht in Bezug auf ein be- stimmtes Fahrzeug gestellt gewesen, sondern die Frage habe sich genei^ell auf die Police bezogen, was im Antragsformular entsprechend dargestellt gewesen sei. Der Klàger habe richtigenA/eise angegeben, dass er der hauflgste Lenker des PW Chrysler Voyager sei, wie er es schon vorher beim VW gewesen sei. Bei die- sen Fahrzeugen handle es sich um beruflich und nebenberuflich genutzte Fahr- zeuge, welche an Werktagen tëglich im Einsatz gewesen seien. Entsprechend sei fùr ihn eine andere Antwort nicht in Frage gekommen und habe diese den Tatsa- chen entsprochen. Wenn die Bekiagte ihre Fragestellung nicht auf verschiedene in der Police aufgefuhrte Fahrzeuge aufschiùssie, dùrfe der Antragsteller in guten Treuen davon ausgehen, dass sich die allgemeine Frage auf die Police bzw. das damit zu deckende Risiko beziehe. Wenn es der Bekiagten darauf ankommen wùrde, dass fùr jedes auf der Police aufgefuhrte Fahrzeug séparât zu erklaren

sei, wer der hauflgste Lenker sei, so were es an ihr, das Antragsformular entspre- chend zu gestalten und entsprechend klare Fragen darin zu stellen (Prot. I S. 7, act. 46 S. 3 und 14t). Eine Anzeigepflichtverietzung liegt dann vor, wenn der An- tragsteller eine erhebliche Gefahrtatsache unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Die Gefahrsdekiaration wird durch die Beantwortung von Fragen vollzogen. Je pràziser die Fragen gestellt sind, desto genauere Angaben dùrfen vom An- tragsteller enA/artet werden (WG-Nef, Art. 6 N 3t). Wird bei mehreren Fahrzeu- gen bei der Frage nach dem hëuflgsten Lenker nicht zwischen den verschiedenen Fahrzeugen unterschieden, kann eine Unklarheit entstehen, wie die Frage zu be- antworten ist. Wie es sich damit voriiegend verhëlt, lësst sich nicht beurteilen, nachdem das Original-Antragsformular nicht zu den Akten gereicht wurde und damit die konkrete Fragestellung und Darstellung nicht voriiegt. Bei den Akten liegt lediglich die Kopie einer ersten Seite eines Antrages, bei welchem es sich mutmasslich um ein nachtrëglich ausgefùUtes Computerformular handelt (act. 11/1). Die Frage kann aber, wie schon die Vorinstanz festgehalten hat (act. 34 S. 7), auch offen bleiben. Zum Einen kônnte seibst dann, wenn der Klëger im An- tragsformular zur "..."-Versicherung unrichtige Angaben gemacht hëtte, nicht ge- schlossen werden, seine Aussagen in der persônlichen Befragung im voriiegen- den Prozess seien unwahr. Zum Anderen hëtte seibst eine Anzeigepflichtveriet- zung bezùglich Motorfahrzeugversicherung keine Auswirkungen auf das voriie- gende Verfahren. Hat der Versicherungsnehmer mit dem gleichen Versicherer mehrere Vertrëge abgeschlossen, so berùhrt die beim Abschluss eines dieser Vertrëge begangene Anzeigepflichtverietzung die Gùltigkeit der ùbrigen Vertrëge nicht (WG-Nef, Art. 6 N 29). Es kann daher auch offen bleiben, ob die vom Klë- ger gewëhlte Versicherungsvariante, wonach er ein Fahrzeug ùber seine Wech- selnummer versichert, das im Eigentum einer anderen Person steht und dessen tatsëchlicher Halter ein anderer (nëmlich sein Freund ...) ist, zulëssig ist. Zutref- fend hëlt der Klëger fest (act. 56 S. 4), dass fùrjede Versicherung séparât zu prù- fen ist, ob die Leistungsvoraussetzungen im Schadenfall gegeben sind. Soweit die Bekiagte schliesslich eine Wùrdigung des Gesamtzusammenhanges fordert, tut sie nicht dar, was darunter zu verstehen ist. Wie bereits ausgefuhrt, konnte aus einer allfëlligen Anzeigepflichtverietzung bezùglich Motorfahrzeugversiche-

9 rung nicht geschlossen werden, dass die Angaben des Klëgers im "Beiblatt zur Privathaftpflicht-Schadensanzeige fùr Motorfahrzeug-Schëden" unwahr sind. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die beiden Versicherungen als Gesamt- paket zu betrachten sind (act. 51 S. 3), bzw. zwei Personen miteinander und ge- genuber der Bekiagten ein "Versicherungspëckli" vereinbart bzw. eine "Versiche- rungskonstruktion" gewëhlt hëtten, um zum Nachteil der Bekiagten eine Kasko- versicherung einzusparen (act. 40 S. 2). Schon aus zeitlichen Grùnden ist solches von der Hand zu weisen. Die "BOX-Versicherung" einschliesslich Haftpflicht fùr unfallbedingte Schëden an fremden Fahrzeugen hat der Klager am 28. April 2000 abgeschlossen (act 4/3). Der Abschluss einer solchen Zusatzversicherung darf als durchaus ùblich bezeichnet werden. Die ...-Versicherung hat der Klëger am

9. Juni 2000 abgeschlossen, wobei ein VW-LiefenA/agen versichert und (schon damais) explizit auf eine Kaskoversicherung verzichtet wurde (act. 15 S. 3). Der PW Donkervoort Super Eight wurde von ... am 7. Dezember 2001 gekauft (act. 4/6). Gemëss Schreiben der Bekiagten vom 11. April 2003 soil dieses Fahrzeug am 11. Dezember 2002 (recte wohl 2001) in der Motorfahrzeug-Haftpflichtpolice eingeschlossen worden sein (act. 4/7, act. 15 S. 3), wobei die Versicherung wie bisher (d.h. ohne Kaskoversicherung) weitergefuhrt wurde. Am 12. Juli 2002 wur- de anstelle des wegfallenden VW-LiefenA/agens das Fahrzeug Chrysler Voyager mitversichert (act. 15 S. 3). Gemëss dem eingereichten Antrag betreffend "..."- Versicherung war Versicherungsbeginn der 24. Juni 2002 (act. 11/1). Entspre- chend diesem zeifiichen Ablauf kann von einer bewusst gewëhlten Versiche- rungskonstruktion zu Lasten der Bekiagten nicht ausgegangen werden. Vielmehr wurde nachtrëglich die bestehende "..."-Versicherung ergënzt, indem ein weiteres Fahrzeug aufgenommen und ùber ein Wechselschild versichert wurde. Dass da- bei nach dem Eigentùmer oder tatsëchlichen Halter der Fahrzeuge gefragt wor- den were, wurde nicht geltend gemacht. Nichts abgeleitet werden kann aus dem Umstand, dass ein Wechselschild nur fur Fahrzeuge desselben Halters und mit Standort im gleichen Kanton abgegeben wird (Art. 13 Abs. 2 VW). Dies besagt nur, wer formell im Fahrzeugausweis eingetragen wird, was mit der tatsëchlichen Haltereigenschaft nicht ûbereinsfimmen muss (BGE 129 II 102 E. 2.1). Schliess- lich ist es grundsëtziich auch zulëssig, fremde Objekte (Sachen oder das Vermô-

10 gen - z.B. in der Haftpflichtversicherung - des Dritten) zu versichern (Art. 16 W G; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 320t). Wer fur fremde Objekte Versicherungsschutz wùnscht, muss dies dem Versicherer zur Kenntnis bringen, damit dieser in die Lage versetzt wird, beim Dritten relevante Angaben - z.B. fùr sachgerechte Risikobeurteilung - einzuholen (WG-Hasenbôhler, Art. 16 N 27). Der Klëger hat bereits mit der Klagebegrùn- dung geltend gemacht, diesen Umstand (und dass ... nicht wolle, dass seine Ehe- frau erfahre, dass er einen weiteren Sportwagen gekauft habe) beim Antrag auf die Policenënderung auf der Agentur der Bekiagten ausdrucklich enA/âhnt zu ha- ben, was bei der Sachbearbeiterin zu entsprechendem Gelëchter gefùhrt habe (act. 1 S. 6, act. 56 S. 6). Dies blieb seitens der Bekiagten unbestritten. 3.4. Entsprechend diesen EnA/ëgungen hat es dabei zu bleiben, dass der Bekiag- ten der Beweis dafùr, dass der Klëger im "Beiblatt zur Privathaftpflicht-Schadens- anzeige fùr Motorfahrzeug-Schëden" etwas Unwahres behauptet hâtte, nicht ge- lungen und sie demzufolge nicht berechtigt gewesen ist, vom "BOX"-Vertrag zu- rûckzutreten. 4. Leistungspflicht der Bekiagten 4.1. Gemâss Ziff. 1 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) des Zusatzes zur "BOX"-Versicherung ist die Haftpflicht des Klëgers versichert, die entsteht aus der "Benùtzung fremder Personenwagen und anderer leichter MotonA/agen als Lenker (...), sofern die Benùtzung gelegenflich, unregelmëssig (hôchstens tage- weise und nicht fùr einen gleichbleibenden Zweck) und unentgeltlich erfolgt" (act. 4/3 S. 3). In Wùrdigung des Beweisergebnisses erachtete die Vorinstanz diese Voraussetzungen als gegeben, weshalb die Bekiagte gemëss dem Zusatz zur abgeschlossenen Haftpflichtversicherung fùr die vom Klëger angerichteten Schë- den hafte. Es kann auf die zutreffenden EnA/ëgungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG; act. 34 S. 13-18). Diese blieben zu Recht unangefochten. Auch das Quanfitative der vom Klëger geforderten Summe erachtete die Vorin- stanz als unbestritten und ausgewiesen (act. 34 S. 18t).

11 4.2. Die Bekiagte halt dafur, seibst wenn der von ihr erkiërte Rûcktritt vom Versi- cherungsvertrag nicht rechtmëssig gewesen sein sollte, stehe dem Klëger keine Entschëdigung, keine Leistung aus der "BOX"-Versicherung zu. Der Klëger sei gar nicht Geschëdigter. Eigentùmer des Fahrzeugs sei offenbar... und dieses sei gar noch nicht repariert, so dass der Klëger noch gar keine Entschëdigung an diesen bezahit habe. Der Klëger sei gegenuber... zwar schadenersatzpflichfig. Solange dieser aber keine Entschëdigung bekommen habe, habe der Klëger kei- ne finanzielle Einbusse. Einen Anspruch gegen die Bekiagte habe der Klàger nur dann, wenn er eine solche Leistung auch tatsëchlich erbracht habe. Die Vorin- stanz habe (etwas voreilig) gleich die Leistungsklage gutgeheissen, als ob der Klëger bereits einen Schaden gehabt hëtte (act. 40 S. 4t). Wenn ùberhaupt, stûnde dem Klëger der eingeklagte Betrag sodann nur teilweise zu. Der Klëger habe den Schaden geltend gemacht ohne Berucksichfigung des Werts, den das Wrack des "Donkervoort" aufweise. Musste das Vertragsverhëltnis ordnungsge- mëss abgewickelt werden, ginge mit der Leistung der Entschëdigung seitens der Versicherung das Wrack in ihr Eigentum ùber. Der Wert des Wracks betrage min- destens Fr. 8'000.- und were von der Leistung der Bekiagten im Umfang des To- talschadens in Abzug zu bringen (act. 40 S. 5). Schliesslich ùbersehe die Vorin- stanz, dass die Bekiagte das Begehren auf Bezahlung von Fr. 33'613.25 ùber- haupt im Quantitativen vollumfënglich bestritten habe (act. 40 S. 5 und 6). 4.3. Die Haftpflichtversicherung stellt wie die Sachversicherung eine Schadens- versicherung - und zwar eine Vermôgensversicherung - dar: Sie gleicht Einbus- sen des Vermogens des Haftpflichfigen aus, die durch Schadenersatzansprùche Dritter entstehen. Anspruchsberechfigt aus dem Versicherungsverhëltnis ist nicht der (primer) Geschëdigte, sondern der Versicherte, der vom Geschadigten fùr seinen Schaden belangt wird, also der Haftpflichfige (Oftinger/Stark, Schweiz. Haftpflichtrecht I, § 11 N 97t). Der Anspruch aus der Haftpflichtversicherung ist entweder ein Befreiungs- oder ein Zahlungsanspruch: der Befreiungsanspruch besteht darin, dass der Versicherer den Versicherten von der Schadenersatzfor- derung eines Geschadigten befreit, indem er sie begleicht; hat der Versicherte die Ersatzforderung ganz oder teilweise aus eigener Tasche bezahit, wandelt sich der Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch gegenuber dem Versicherer; er kann ver-

12 langen, dass der Haftpflichtversicherer ihm den ausgelegten Betrag erstattet. Ob der Versicherte einen Zahlungsanspruch besitzt, hëngt von den Versicherungs- bedingungen ab. In den AVB der meisten Haftpflichtversicherer wird festgelegt, dass der Versicherte ohne vorgëngige Zusfimmung der Gesellschaft nicht berech- tigt sei, Haftpflichtansprùche des Geschëdigten anzuerkennen oder abzufinden. Oft wird noch besonders bestimmt, dass er den Befreiungsanspruch auch nicht an den Geschëdigten oder an Dritte abtreten dùrfe (Alfred Maurer, a.a.O, S. 540t). Ob und gegebenenfalls welche Bestimmungen die AVB der Bekiagten bezùglich Haftpflichtansprùche von Geschëdigten enthalten, wurde von keiner Partei darge- tan. Wie die Bekiagte indes unbestrittenermassen festhëlt, hat der Klëger die von ... geltend gemachte Schadenersatzforderung (vgl. act. 4/5) noch nicht an diesen bezahit. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob der Klager gemëss den AVB diesfalls einen Zahlungsanspruch besësse. Unzutreffend ist nach dem Ge- sagten, dass dem Klëger ein Anspruch aus der "BOX"-Versicherung nur zustehe, wenn er eine Zahlung an ... tatsëchlich erbracht habe; vielmehr steht ihm der Be- kiagten gegenuber ein Befreiungsanspruch zu, zumai diese anerkennt dass der Klëger gegenuber... schadenersatzpflichtig ist. Die Bekiagte hat den Klëger von der Schadenersatzforderung des ... zu befreien, indem sie diese Forderung be- gleicht. Angefûgt werden kann der Vollstëndigkeit halber, dass Art. 60 Abs. 1 W G ein gesetziiches Pfandrecht des Geschëdigten am Deckungsanspruch des gegen seine Haftpflicht versicherten Haftpflichfigen statuiert und den Versicherer er- mëchtigt, seine Leistung mit befreiender Wirkung direkt dem Geschëdigten zu- kommen zu lassen. Verpflichtet ist er dazu aber nicht (Oftinger/Stark, a.a.O., § 11 N 109; Alfred Maurer, a.a.O, S. 542ff.). 4.4. Das Quantitativ der vom Klëger geforderten Summe hat die Vorinstanz als unbestritten qualifìziert. Nachdem mit der Klageantwort (act. 10) diesbezuglich ùberhaupt keine Bestreitung erfolgt sei, habe der Vertreter der Klëgerin (recte: Bekiagten) mit der Replik (recte: Duplik) zwar eine Bestreitung abgegeben, aller- dings nur mit den lapidaren Worten „lm Ubrigen wird die Klage im Quantitativen bestritten" (vgl. Prot. I S. 13 Ziff. 4.), ohne im Einzelnen auf die Vorbringen des Klëgers in diesem Punkt einzugehen. Nach Durchfuhrung von Vergleichsgesprë-

13 chen im Anschluss an die Hauptverhandlung auf die nach Ansicht des Gerichts nicht erfolgte Bestreitung hingewiesen, habe sich der Vertreter der Bekiagten mit dem Hinweis „Zum Quantitativen mochte ich mich nicht ëussern. Wir lassen das so stehen", begnûgt (Protokoll S. 16). Dies stelle keine genùgend substanziierte Bestreitung dar, weshalb auf die Vorbringen des Klëgers abzustellen sei. Danach sei in der geforderten Summe der gemëss Vertrag vorgesehene Seibstbehalt be- reits abgezogen (so die Berechnung des klëgerischen Vertreters auf S. 54 des Protokolls), so dass die Bekiagte zu verpflichten sei, dem Klëger die Summe von Franken 33'613.25 zu bezahlen (act. 34 S. 18t). 4.4.1. Entgegen dem Dafùrhalten der Bekiagten im Berufungsverfahren hat sie die Klage vor Vorinstanz - obwohl darauf hingewiesen (Prot. I S. 15 und 16) - im Quantitativen nicht substanziiert bestritten, und sie tut dies auch im Berufungsver- fahren nicht. Der Klëger hat die Forderung vor Vorinstanz spezifiziert und detail- liert substanziiert (act. 1 S. 4t i.V. mit act. 4/4, Prot. I S. 12). Die Bekiagte hat die Klage im Quantitativ einzig in der Duplik allgemein bestritten (Prot. I S. 13.). Auf Befragung durch die Vorsitzende zum Quantitativen erkiërte der beklagtische Ver- treter, zum Quantitativen wolle er sich nicht ëussern. Er "bestreite die Zusëtze ins- gesamt" (Prot. I S. 15). Nach Durchfuhrung von Vergleichsgesprëchen wurde der beklagtische Vertreter noch einmal zum Quantitativ befragt. Erneut erkiërte die- ser: "Zum Quantitativen mochte ich mich nicht ëussern. Wir lassen das so ste- hen". Zu Recht hat die Vorinstanz diese Bestreitung als ungenugend substanziiert betrachtet und auf die Vorbringen des Klâgers abgestellt. Gegenuber spezifìschen und detaillierten Behauptungen genùgt eine allgemeine Bestreitung nicht (ZR 89 Nr. 50). Zwar dùrfen Tatsachen, die nicht in substanziierter Weise bestritten wer- den, nicht ohne weiteres als zugestanden gelten. Vielmehr ist es Sache des Rich- ters, vorerst durch geeignete Vorkehren die Ergënzung der ungenùgenden Par- teivorbringen zu bewirken (Frank/Strëuli/Messmer, ZPO § 113 N 14). Der beklag- tische Vertreter wurde denn von der vorinstanzlichen Vorsitzenden auch zwei Mai dazu angehalten, sich zum Quantitativen zu âussern. Dieser hat zweimal aus- drucklich erklàrt sich nicht (im Detail) ëussern zu wollen. Unklar mochte erschei- nen, was unter "Ich bestreite die Zusëtze insgesamt" (Prot. I S. 15) zu verstehen war. Der beklagtische Vertreter wurde denn auch ein zweites Mai aufgefordert.

14 sich zum Quantitativen zu ëussern, was er aber wiederum ausdrucklich ablehnte und erkiërte: " Wir lassen das so stehen" (Prot. I S. 16). Damit ist die Vorinstanz ihrer Fragepflicht genùgend nachgekommen und durfte sie auf die Vorbringen des Klëgers abstellen. 4.4.2. Im Berufungsverfahren macht die Bekiagte geltend, sie habe mit aller Deut- lichkeit die Klage im Quantitativen bestritten. Allerdings tut sie nicht dar, wo das gewesen sein soil und venA/eist auch auf keine entsprechenden Belegstellen. Eine allgemeine Bestreitung vermag, wie bereits ausgefuhrt, nicht zu genùgen. Ferner habe sie auf zusëtziiche Frage der Frau Vorsitzenden nach dem Quantitativen mitteilen lassen, dass die Zusëtze insgesamt bestritten wurden. Was darunter zu verstehen sei, tut sie indes auch im Berufungsverfahren nicht dar. Die Forde- rungshôhe wurde nicht mit "Zusëtzen" begrùndet, sondern mit einer detaillierten Offerte fùr die Reparatur des beschëdigten Fahrzeuges (act. 4/4) - welche nach unbestritten gebliebener Darstellung des Klëgers von der Bekiagten seibst ver- langt worden war (Prot. I S. 12) - sowie einer Rechnung im Zusammenhang mit der Offerte (act. 14; vgl. Prot. I S. 12). Von Zusëtzen sprach die Bekiagte in ihren Ausfùhrungen vor Vorinstanz einzig im Zusammenhang mit der Versicherungsart ("BOX"-Versicherung mit Zusatz fur ein Fahrzeug; Prot. I S. 14 und 15, act. 15 S. 4). Wenn die Bekiagte im Berufungsverfahren weiter festhëlt, das Begehren auf Bezahlung eines Geldbetrages sei vor Vorinstanz im Gesamten bestritten worden (act. 40 S. 6), vermag dies an der ungenugend substanziierten Bestreitung des spezifìzierten Quantitatives gerade nichts zu andern. 4.4.3. Unbehelfìich ist der (ohnehin neue, verspatete und damit unbeachfliche) Einwand, dass sich der eingeklagte Betrag nur auf einen Kostenvoranschlag stùt- ze und nicht auf die effektiv ausgefûhrte Reparatur oder eine effektiv geleistete Zahlung an Herrn Geering, und nicht einmal feststehe, ob der "Donkervoort" ùberhaupt je repariert werde, und von da her noch nicht fest stehe, was denn ei- gentiich der Schaden sei und wie gross ein solcher were (act. 40 S. 6). Der Versi- cherungsanspruch besteht darin, das der haftpflichtig gewordene Klëger einen Anspruch gegen die Bekiagte hat, von seiner Haftpflicht, d.h. von seiner Scha- denersatzpflicht befreit zu werden. Der Versicherer "deckt" die Haftpflicht seines

15 Versicherten ab (Alfred Maurer, a.a.O, S. 535). Bei der ausservertraglichen Haf- tung sind in der Regel Haftpflichtansprùche aus Personen- und Sachschâden ge- deckt. Die Bekiagte hat mithin fùr den Sachschâden am Fahrzeug des Geschë- digten ... aufzukommen. Schadenersatz ist dabei auch dann zu leisten, wenn der Geschëdigte Massnahmen zur Wiederherstellung, z.B. die Reparatur, unteriësst. Denn sein Vermôgen ist auch so, durch das schëdigende Ereignis als solches, vermindert. Die Reparaturkosten sind daher auch dann zu bezahlen, wenn der Geschëdigte auf eine Reparatur verzichtet. Ein Kostenvoranschlag kann oft als Berechnungsgrundlage genùgen (Oftinger/Stark, a.a.O, § 2 N 27 und § 6 N 367; BK-Brehm, Art. 42 OR N 24). Einwendungen gegen den Kostenvoranschlag hat die Bekiagte denn auch nicht erhoben, weshalb darauf abgestellt werden kann. 4.4.4. Neu und damit verspâtet und unbeachtiich ist schliesslich die - bestrittene (act. 46 S. 11) - Behauptung der Bekiagten im Berufungsverfahren, der Wert des Wracks des "Donkervoort" betrage mindestens Fr. 8'000.- und sei von der Leis- tung der Bekiagten im Umfang des Totaischadens in Abzug zu bringen (act. 40 S. 5). Seibst wenn sie aber zu berucksichtigen were, were sie nicht stichhaltig. Festzuhalten ist Folgendes: Kann die beschëdigte Sache repariert werden, so ge- hen die entsprechenden Kosten zu Lasten des Haftpflichfigen. Bedingung ist al- lerdings, das die Kosten in einem vertretbaren Verhëltnis zum Restwert des fragli- chen Gegenstandes stehen, ansonsten von sog. Total-(wirtschaftlich nicht repa- rierbarem) Schaden gesprochen wird. Der schadensrechfiiche Begriff "Totalscha- den" erfasst in der Praxis auch Schëden von Fahrzeugen, die zwar noch reparier- bar sind, deren Reparaturkosten jedoch den Vorunfallwert (d.h. den Handelswert auf dem Okkasionsmarkt) ubersteigen. Alsdann ist bei nicht wertbestândigen Sa- chen (z.B. Automobilen) der sog. "Zeitwert" zu entschëdigen (BK-Brehm, Art. 41 OR N 77c und 79a; Oftinger/Stark, a.a.O, § 6 N 360ff.). Den Vorunfallwert des beschëdigten "Donkervoort" hat der Klëger mit ûber Fr. 35'000.- beziffert (Prot. I S. 12), was seitens der Bekiagten unbestritten geblieben ist. Sie ging selber da- von aus, es handle sich um ein sehr gesuchtes Fahrzeug (Prot. I S. 14). Der Ge- schëdigte hat vom Klëger die Bezahlung eines Betrages von Fr. 34'120.05 ver- langt (Fr. 37'348.05 gemëss Reparaturofferte abzùglich Fr. 3'228.- Unvorherge- sehenes; act. 4/5). Die veriangten Reparaturkosten ubersteigen damit den Vorun-

16 fallwert nicht, weshalb noch nicht von einem Totalschaden ausgegangen werden kann. Sind dem Geschëdigten die Reparaturkosten zu ersetzen, kann davon kein Wert des Autowracks abgezogen werden, und es kann offen bleiben, wie hoch dieser were. Eine Vorteilsanrechnung steht nicht zur Diskussion. 4.5. Die Vorinstanz hat die Bekiagte verpflichtet, dem Klëger die veriangte Sum- me von Fr. 33'613.25 zu bezahlen (act 34 S. 19 und 20). Sie ùbersieht dabei, dass der Versicherungsanspruch des Klëgers darauf zielt, ihn von der Schaden- ersatzforderung des Geschëdigten ... zu befreien, wobei er unbestrittenermassen einen Seibstbehalt von 10% des Schadens zu tragen hat (act. 4/3, Besondere Vertragsbedingungen Ziff. 4). Wie der Klëger selber vortrëgt, hat der Geschëdigte ... von ihm den Ersatz des Schadens in Hôhe von Fr. 34'120.05 veriangt (act 1 S. 5 i.V. mit act. 4/5). Dass diese Forderung durch den Geschëdigten je erhôht worden were, wurde weder geltend gemacht noch ist solches ersichtiich. Die Be- kiagte ist demgemëss zu verpflichten, den Klëger von dieser Forderung zu befrei- en, was unter Berùcksichtigung des Selbstbehalts von 10% einem Betrag von Fr. 30'708.~ entspricht, welche sie an den Klëger oder direkt (Art. 60 Abs. 1 WG) an den Geschëdigten ... zu entrichten hat. Sie schuldet auf diesem Betrag einen Zins von 5% ab 30. Juli 2003. Es kann zum Zinsenlauf auf die unangefochten ge- bliebenen Ausfùhrungen der Vorinstanz venA/iesen werden (§ 161 GVG; act. 34 S. 19). 5. ZIS-Eintrag Bezùglich ZIS-Eintrag kann auf die zutreffenden EnA/ëgungen der Vorinstanz ver- wiesen werden (§ 161 GVG; act. 34 S. 13 und 19). Sie sind zu Recht unangefoch- ten geblieben. Da der Grund, den die Bekiagte fùr den Eintrag des Klëgers im Zentralen Informationssystem der Versicherer in Anspruch nimmt, nicht besteht, hat sie diesen lôschen zu lassen und sich darùber dem Klëger gegenuber auszu- weisen.

17 6. Nachkiagevorbehalt Antragsgemàss hat die Vorinstanz schliesslich davon Vormerk genommen, dass sich der Klëger vorbehalten habe, einen allfâlligen Schaden aus entgangener Nutzung des Fahrzeugs séparât einzukiagen (act. 34 S. 19). Die Bekiagte ver- langt auch die Aufhebung dieser Dispositivziffer (Ziff. 4), ohne dies zu begrunden. Die matérielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nur auf den eingekiagten Teil. Der Vorbehalt einer Nachkiage ist deshalb grundsàtziich nicht erforderiich, im einzelnen Fall aber zwecks Vermeidung von Unklarheiten empfehienswert (Frank/ Strëuli/Messmer, ZPO § 54 N 17). Der antragsgemëssen Vormerknahme eines Nachkiagevorbehalts steht jedenfalls nichts entgegen. 7. Kosten- und Entschëdigungsfolgen Der Klëger unteriiegt nur geringfugig (ca. 8%) bezùglich seines Rechtsbegehrens Ziffer 2 (Befreiungsanspruch) und obsiegt vollumfënglich bezùglich seiner weite- ren Begehren. Es rechtfertigt sich bei diesem Ausgang des Verfahrens, das erst- instanzliche Kosten- und Entschëdigungsdispositiv zu bestëtigen. Ùberdies sind der Bekiagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzueriegen und ist sie zu verpflichten, den Klëger fûr das Berufungsverfahren angemessen zu entschë- digen. Auszugehen ist vom Streitwert der Leistungsklage in Hôhe von Fr. 33'613.25. Das Gericht erkennt: Es wird festgestellt, dass der von der Bekiagten am 11. April 2003 erkiërte Rûcktritt von der mit dem Klëger abgeschlossenen Versicherung mit der Po- licen-Nr. ... (Privathaftpflicht) mit dem Klëger als Versicherungsnehmer nicht rechtmâssig war und dass die Bekiagte weiterhin die in der Police zugesi- cherten Leistungen im Schadenfall zu Gunsten des Klâgers zu erbringen hat.

18 2. Die Bekiagte wird verpflichtet, dem Klâger Fr. 30'780.- zuzùglich Zins zu 5% seit 30. Juli 2003 zu bezahlen. Im ùbersteigenden Betrag wird die Klage abgewiesen. 3. Die Bekiagte wird verpflichtet, den beim Zentralen Informationssystem der Versicherer (ZIS) bezûglich des Klâgers enA/irkten Eintrag binnen 20 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides lôschen zu lassen und sich daruber bin- nen weiterer 20 Tage gegenuber dem Klëger auszuweisen. 4. Vom Nachkiagevorbehalt bezùglich Nutzungsausfall des Fahrzeuges "Don- kervoort Super Eight" (Eigentùmer...), wird Vormerk genommen. 5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffer 5-7) wird bestëtigt. 6. Die zweitinstanziiche Gerichtsgebuhr wird festgesetzt aut Fr. 2'000.-; die weiteren Kosten betragen: Fr. 667.- Schreibgebûhren Fr. 380.- Zustellgebùhren 7. Die Kosten fur das zweitinstanziiche Verfahren werden der Bekiagten aufer- legt. 8. Die Bekiagte wird verpflichtet, dem Klëger fûr das Berufungsverfahren eine Prozessentschëdigung von Fr. 3'240.- zuzùglich 7,6% MehnA/ertsteuer zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht DieIsdorf, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanziichen Akten an die Vorinstanz zurùck.

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10. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zùrich, Postfach, 8022 Zurich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessord- nung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde im Sinne des § 281 ZPO gefùhrt werden; innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Grùnden Beschwerde in Zivilsa- chen im Sinne von Art. 72 ff. BGG eingereicht werden (BGG: SR 173.110; www.admin.ch). Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, lëuft die Frist zur bundes- rechtlichen Beschwerde gegen den voriiegenden Entscheid erst ab Eròff- nung des Entscheides des Kassationsgerichtes. Streitwert: Fr. 33'613.25 OBERGERICHT DES KANTONS ZÙRICH II. Zivilkammer Der President: Der juristische Sekretâr: versandt am:

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