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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l {T 0/2} 5C. 59/2006 /ast Urteil vom 1. Juni 2006 II. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiberin Scholl. X. AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Advokat Dr. Marco Biaggi, gegen Y Versicherung, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger. Versicherungsvertrag, Berufung gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. September 2005. Besetzung Parteien Gegenstand

Sachverhalt: A. Die X. AG handelt mit Lebensmitteln, Artikeln des täglichen Bedarfs, Textilien, Teppichen sowie Geschenkartikeln. Geschäftsfüh- rerin mit Einzelunterschrift ist A.A. . Hauptaktionär ist ihr Ehemann B.A. . Im Jahr 1993 schloss die X. AG mit der Y. Versicherung einen Sachversicherungsvertrag ab. Am 10. November 1995 wurde auf das Geschäft der X. AG ein Brandanschlag verübt. Dabei wurden alle Geschäftsräume ein- schliesslich des Kellers umfassend beschädigt. Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 trat die Y. Versicherung wegen betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG vom Vertrag zurück. B. Am 3. März 2003 reichte die X. AG gegen die Y. Versicherung beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein. Sie verlangte, d i e Y . V e r s i c h e r u n g s e i z u v e r u r t e i l e n , i h r a u s Versicherungsvertrag einen Betrag von Fr. 100'000.-- zu bezahlen, Mehrforderungen vorbehalten. Die Y. Versicherung erhob Widerklage und beantragte, die X. AG habe ihr Fr. 47'015.60 zuzüglich Zins zurückzuerstatten (bereits geleistete Zahlungen, namentlich für Räumungsarbeiten). Mit Urteil vom 18. August 2004 wies das Zivilgericht die Klage wegen betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG ab. Die Wi- derklage hiess es im vollen Umfang gut. Auf Appellation hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 2. September 2005 das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich. C. Die X. AG gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils in Bezug auf die Widerklage und die Abweisung derselben. Die Y. Versicherung schliesst in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Berufung. Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Be- schwerde der X. AG hat das Bundesgericht mit Urteil vom Seite 2

heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 5P.68/2006). Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zi- vilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der erforderliche Streit- wert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung ist recht- zeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordent- liches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Die Berufung erweist sich damit als zu- lässig. 2. Strittig ist in der vorliegenden Berufung einzig, ob die widerklageweise geltend gemachte Forderung der Beklagten auf Rückerstattung der bereits geleisteten Zahlungen verjährt ist. 2.1 Das Appellationsgericht ist von einer zehnjährigen Verjährungsfrist ausgegangen. Es hat festgehalten, die Beklagte habe ihre Forderung auch auf die vertragliche Vereinbarung der Parteien gestützt. Gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen seien Räumungs- und Entsorgungskosten mitversichert. Müsse unter diesem Titel eine Rück- abwicklung bereits erbrachter Versicherungsleistungen wegen einer Vertragsverletzung des Versicherungsnehmers im Sinne von Art. 40 VVG erfolgen, so seien die vertragsrechtlichen Grundsätze massgeb- lich. Daneben habe die Klägerin von Gesetzes wegen die Kosten der durchgeführten Schadensermittlung zu tragen, nachdem ihr ein ver- suchter Versicherungsbetrug angelastet werde. Diesbezüglich könne ebenfalls nicht von einer bloss einjährigen Verjährungsfrist ausgegan- gen werden. 2.2 Die Klägerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass sich die Verjährung nach Art. 67 OR richtet. Sie bringt vor, der Rücktritt der Beklagten vom Vertrag sei am 13. Februar 2001 erfolgt. Da diese spä- testens in diesem Zeitpunkt von ihrem Bereicherungsanspruch Kennt- nis gehabt habe, sei dessen Geltendmachung durch die Widerklage vom 12. August 2003 zu spät erfolgt und folglich verjährt. Seite 3

Die Beklagte macht in ihrer Stellungnahme geltend, auf den Rücker- stattungsanspruch würden nicht die Bestimmungen über die unge- rechtfertigte Bereicherung Anwendung finden, sondern es seien die vertraglichen Grundsätze massgeblich und damit die zehnjährige Frist von Art. 127 OR. Auch die Verpflichtung zur Kostentragung für die Schadensermittlung durch die Klägerin ergebe sich aus dem abge- schlossenen Versicherungsvertrag. 2.3 In BGE 42 II 674 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass der Anspruch des Versicherers auf Rückzahlung einer geleisteten Ent- schädigung, welche dem Versicherungsnehmer wegen falscher Anga- ben nicht geschuldet ist, nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung in der einjährigen Frist von Art. 67 OR verjährt (BGE 42 II 674 E. 2a S. 680 f.). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht ver- schiedentlich darauf verwiesen, dass sich die Rückforderung zu Un- recht bezogener Versicherungsleistungen aus der ungerechtfertigten Bereicherung ergebe, wobei die Verjährungsfrage in diesen Fällen aber jeweils nicht entscheidwesentlich war (BGE 126 III 119 E. 3e S. 123; 127 Ill 421 E. 3c/bb S. 426; 131 Ill 314 E. 2.3.1 S. 317). In der Lehre zum Versicherungsvertrag wird für die Frage der Rückfor- derung allfällig bereits ausbezahlter Versicherungsleistungen meist pauschal auf die Anwendung des Bereicherungsrechts (Art. 62 ff. OR) verwiesen, ohne zur Frage der Verjährung vertieft Stellung zu nehmen (WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1967, S. 91; MAX KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, Bern 1968, S. 587 und S. 664 f.; JURG NEF, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 55 zu Art. 40 VVG; CHRISTOPH GRABER, Bundesgesetz über den Versi- cherungsvertrag, Basel 2001, N. 3 zu Art. 46 VVG). Es ist unbestritten, dass der widerklageweise geltend gemachte Rück- forderungsanspruch der Beklagten verjährt wäre, wenn man von der bereicherungsrechtlichen Verjährungsfrist nach Art. 67 OR ausgeht. 2.4 Seit dem oben erwähnten BGE 42 II 674 hat sich in der neueren Lehre und Rechtsprechung die generelle Tendenz entwickelt, An- sprüche vermehrt auf eine vertragliche denn auf die bereicherungs- rechtliche Grundlage zu stützen. So hat das Bundesgericht in BGE 114 II 152 erkannt, bei einem Vertragsrücktritt nach Art. 109 OR werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewan- delt, so dass namentlich die Rückleistungspflichten nach Art. 109 Abs. 1 OR als vertragliche zu qualifizieren sind und erst mit Ablauf von Seite 4

zehn Jahren verjähren (BGE 114 II 152 E. 2 S. 155 ff.; 126 III 119 E. 3c S. 122; 132 III 242 E. 4.1 S. 244 f.). Es stellt sich nun die Frage, ob diese Rechtsprechung zum Rücktritt beim Schuldnerverzug auch auf den hier strittigen Rücktritt nach Art. 40 VVG bei betrügerischer Anspruchsbegründung anzuwenden ist. Dabei ist indes zu beachten, dass Art. 46 Abs. 1 VVG für Forde- rungen aus dem Versicherungsvertrag eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorsieht. Diese Regelung geht der allgemeinen Bestimmung von Art. 127 OR vor und gilt für alle vertraglichen Ansprüche zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer. Nach Art. 46 Abs. 1 VVG beginnt die Verjährung nach Eintritt der Tat- sache zu laufen, welche die Leistungspflicht begründet. Die Tatsache, welche die Pflicht zur Rückerstattung begründet, ist vorliegend das Dahinfallen des Vertrages infolge des Rücktritts. Dieser erfolgte im Februar 2001, die Widerklage wurde im August 2003 eingereicht. Ver- jährungsunterbrechende Handlungen ergeben sich aus dem angefoch- tenen Urteil nicht und werden von der Beklagten in ihrer Stellungnah- me auch nicht vorgebracht. Damit erfolgte die Geltendmachung in der Widerklage auch dann verspätet, wenn man von einem (versiche- rungs-)vertraglichen Rückforderungsanspruch ausgeht. Folglich kann die konkret anwendbare Verjährungsgrundlage hier offen bleiben. Fragen kann man sich noch, ob ein Teil der Forderung der Beklagten - namentlich soweit es um Ersatz von Kosten für die Schadensermitt- lung geht - auf dem Schadenersatzrecht nach Art. 97 OR gründet und damit für diesen die entsprechende zehnjährige Verjährungsfrist An- wendung findet. Indes hat die Beklagte ihre Forderung nicht entspre- chend ausgeschieden und zudem beruft sie sich in ihrer Stellungnah- me auch für die Schadensermittlungskosten ausdrücklich auf eine ver- tragliche Grundlage. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt. 3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Forderung der Beklagten auf Rückerstattung verjährt ist, so dass die Berufung gutzuheissen ist. Das angefochtene Urteil ist in diesem Umfang aufzuheben und die Wi- derklage abzuweisen. Bei diesem Ergebnis wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Seite 5

Da die Abweisung der Widerklage auf die Kostenverteilung im kanto- nalen Verfahren Auswirkungen hat, ist die Sache zudem zu deren Neuregelung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellations- gerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. September 2005 wird in Bezug auf die Widerklage aufgehoben. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungs- folgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juni 2006 Im Namen der ll. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Seite 6