EMARK-2004-6

EMARK - JICRA - GICRA   2004 6/37

EMARK - JICRA - GICRA

2004 / 6

2004

/ 6 - 037

Au

szug aus dem Urteil der ARK vom 24. Oktober 2003 i.S.

A.D., Guinea

Art. 3 EMRK; Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 14a Abs. 3

ANAG: Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs eines HIV-Infizierten.

1. Die Ausweisung eines in der terminalen

Phase an AIDS Erkrankten kann unter ganz aussergewöhnlichen Umständen zu einer

Verletzung von Art. 3 EMRK führen (Zusammenfassung der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; Erw. 7).

2. Im konkreten Fall wird der

Wegweisungsvollzug nach Guinea in Anwendung der erwähnten Praxis als mit Art.

3 EMRK vereinbar bezeichnet, insbesondere da der Beschwerdeführer sich noch

nicht im Stadium der ausgebrochenen AIDS-Krankheit befindet, er sich im

Heimatland auf ein soziales Netz abstützen kann und auch die dortige

Gesundheitsversorgung als ausreichend betrachtet wird (Erw. 8).

3. Keine Prüfung der Zumutbarkeit, da der

Beschwerdeführer wegen Straffälligkeit und wegen asozialen Verhaltens unter

die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG fällt (Erw. 9 und 10; vgl. zur

Frage der Zumutbarkeit bei HIV-Infektion das nachstehend publizierte Urteil

EMARK 2004 Nr. 7

).

Art 3 CEDH; art. 25 al. 3 Cst.; art. 14a al. 3

LSEE : licéité de l’exécution du renvoi d’une personne atteinte du SIDA.

1. L’expulsion d’un malade du SIDA en phase

terminale peut, dans des circonstances tout à fait extraordinaires, conduire à

une violation de l’art. 3 CEDH (résumé de la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l’Homme; consid. 7).

2. En l’espèce, l’exécution du renvoi en

Guinée, a été considérée comme compatible avec la jurisprudence relative à

l’art. 3 CEDH; cas d’une personne atteinte du SIDA, à un stade où la maladie

ne s’est pas encore déclarée, et qui peut compter sur un réseau social dans

son pays d’origine et accéder, sur place, à des soins médicaux suffisants (con-sid.

8).

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3. Pas d’examen du caractère exigible de

l’exécution du renvoi dans la mesure où le recourant, en raison des

infractions qu’il a commises et du comportement asocial qu’il a adopté, tombe

sous le coup de la clause d’exclusion de l’art. 14a al. 6 LSEE (consid. 9 et

10; sur la question de l’exigibilité du renvoi en cas d’infection par le

virus du SIDA, cf.

JICRA 2004 n°7

).

Art 3 CEDU; art. 25 cpv. 3 Cost.; art. 14a cpv. 3

LDDS: liceità dell'esecuzione dell'allontanamento di un malato d’AIDS.

1. L'esecuzione dell'allontanamento di un

malato allo stadio terminale dell’AIDS può, in casi eccezionali, costituire

una violazione dell'art. 3 CEDU (riassunto della giurisprudenza della Corte di

Strasburgo; consid. 7).

2. Nel caso concreto, l'esecuzione

dell'allontanamento verso la Guinea di un richiedente l’asilo sieropositivo,

non ancora affetto da AIDS, è stata giudicata compatibile con l’art. 3 CEDU,

ritenuto che possiede una rete sociale in patria, dove peraltro l’assistenza

sanitaria deve considerarsi sufficiente (consid. 8).

3. Non è stata esaminata l’esigibilità

dell’esecuzione dell’allontanamanto ritenuto che il ricorrente, in

considerazione dei suoi precedenti penali e del comportamento asociale

manifestato, adempie i criteri della clausola d’esclusione di cui all’art. 14a

cpv. 6 LDDS (consid. 9 e 10, v.

GICRA 2004 n. 7

sulla questione

dell’esigibilità dell’esecuzione dell’allontanamento di persona affetta da

AIDS).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte am 14. Oktober 2001 ein Asylgesuch,

das er im Wesentlichen mit einer angeblichen Zwangsrekrutierung durch eine

Rebellengruppe begründete.

Am 8. November 2001 nahm das Kantonsspital X. im Auftrag der

zuständigen kantonalen Behörde eine Knochenalteranalyse vor und stellte dabei

fest, das Knochenalter des Beschwerdeführers entspreche dem männlichen Standard

von 19 Jahren oder mehr.

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Am 19. Dezember 2002 diagnostizierte das Kantonsspital X. beim

Beschwerdeführer sodann eine HIV-Infektion im Stadium A3 und leitete im Oktober

2001 eine Tripel-Therapie mit Virazept und Combivir ein. Zudem stellte es eine

chronische Gastritis fest.

Mit Verfügung vom 5. Juni 2003 stellte das BFF fest, der

Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein

Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung aus der Schweiz und deren

Vollzug an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

Zur Begründung führte das BFF im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe

seine Minderjährigkeit nicht glaubhaft darzulegen vermocht und stellte fest,

seine gesamten Asylvorbringen seien unglaubhaft. Es erachtete den Vollzug der

Wegweisung als zulässig, zumutbar und möglich.

Gegen diese Verfügung legte der Beschwerdeführer bei der ARK -

beschränkt auf den Wegweisungspunkt - Beschwerde ein. Es sei die Unzumutbarkeit

und Unzulässigkeit der Wegweisung festzustellen und er sei vorläufig

aufzunehmen. Zudem ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

und stellte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Der zuständige Instruktionsrichter der ARK hiess mit

Zwischenverfügungen vom 13. Juni bzw. 14. Juli 2003 die Gesuche um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut.

Die Vorinstanz schloss mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2003 auf

Abweisung der Beschwerde. Dabei wies das BFF darauf hin, dass das Ausmass der

Straffälligkeit des Beschwerdeführers in der Schweiz die Schwelle von Art. 14a

Abs. 6 ANAG überschritten habe.

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hielt in ihrer

Stellungnahme vom 7. August 2003 dafür, das Verhalten des Beschwerdeführers

würde nicht ausreichen, um gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG die Erteilung der

vorläufigen Aufnahme zu verweigern.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

6. a) Der Vollzug der Wegweisung nach Guinea ist unter dem

Aspekt von Art. 5 Abs. 1 AsylG (Rückschiebungsverbot) rechtmässig, weil der

Beschwerdeführer

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- wie aufgrund der unangefochten gebliebenen Feststellungen der

Vorinstanz feststeht - keine gemäss Art. 3 AsylG asylrelevante Gefährdung

nachzuweisen oder glaubhaft zu machen vermochte, mithin sich nicht auf die

Flüchtlingseigenschaft berufen kann (vgl. W. Kälin, Grundriss des

Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a. M. 1990, S. 211 f. und 224). Die Normen des

Non-Refoulements (Art. 5 AsylG, Art. 33 FK) schützen nur Personen, welche die

Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 AsylG erfüllen.

b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe aber geltend, er

sei mit dem HI-Virus infiziert, weshalb der Vollzug seiner Wegweisung unzulässig

oder zumindest unzumutbar sei. Er habe jeden Kontakt mit seinen

Familienangehörigen in Guinea verloren. Aufgrund seiner Infektion sei er darauf

angewiesen, an einem Ort zu leben, wo seine Krankheit behandelbar sei. Es müsse

jederzeit mit einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes gerechnet

werden. Diesfalls sei er auf Verwandte oder Freunde angewiesen, die für seinen

Lebensunterhalt aufkommen könnten; in seinem Heimatland habe er aber niemanden.

Ein Wegweisungsvollzug in dieses Land würde daher eine gemäss Art. 3 EMRK

verbotene unmenschliche und erniedrigende Behandlung darstellen. Weiter führt

der Beschwerdeführer aus, er habe sich zwar renitent verhalten, doch sei dies

angesichts seines jugendlichen Alters kein Grund, gestützt auf Art. 14a Abs. 6

ANAG die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht zu prüfen. Dies gelte umso

mehr, als es noch nie zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen sei.

7. a) Art. 3 EMRK verbietet die Folter sowie unmenschliche oder

erniedrigende Strafe oder Behandlung. Darunter sind massive Verstösse gegen die

Menschenwürde zu verstehen, d.h. Massnahmen, die den betroffenen Menschen

seelisch und meist auch körperlich schwer treffen (BGE 121 II 296 Erw. 5a/aa; A.

Häfliger/F. Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz,

2. Aufl., Bern 1999, 61 f., auch zum Folgenden;

EMARK 1996 Nr. 42, S. 369 f.,

Erw. 7b

;). Dem in Art. 3 EMRK statuierten Grundsatz kommt absolute Geltung zu;

er kennt keine Einschränkungen, welche die erwähnten Eingriffe unter bestimmten

Umständen als zulässig erscheinen lassen. Ausländerrechtliche

Fernhaltemassnahmen können gegen Art. 3 EMRK verstossen, wenn die ausländische

Person Gefahr läuft, im Herkunfts- oder Heimatland gefoltert oder unmenschlich

oder erniedrigend behandelt zu werden. Dass diese Behandlung nicht durch den

Konventionsstaat selbst erfolgt, ist dabei nicht von Bedeutung, da dieser durch

seine Entfernungsmassnahme die betroffene Person der Gefahr einer durch Art. 3

EMRK verbotenen Behandlung aussetzt (Urteil des EGMR vom 7. Juli 1989 i.S.

Soering gegen Grossbritannien, Ziff. 90 und 91;

EMARK 1996 Nr. 18, S. 183, Erw.

14b.aa

).

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b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in

seinem Urteil vom 2. Mai 1997 i.S. D. gegen Grossbritannien einen derartigen

Verstoss gegen das Verbot der unmenschlichen Behandlung nach Art. 3 EMRK

festgestellt. Es ging in jenem Fall um die Ausweisung eines in der terminalen

Phase an AIDS Erkrankten auf die Insel Saint-Kitts. Der Betroffene bedurfte zu

jener Zeit einer intensiven Pflege, und der Vollzug der Ausweisung hätte - so

der Gerichtshof - nicht nur seine ohnehin nur noch kurze Lebenserwartung

zusätzlich reduziert, sondern auch die Gefahr des Todes unter extremen

physischen und psychischen Leiden bewirkt, zumal sich der Betroffene nach seiner

Rückkehr nach Saint-Kitts ohne jegliche Unterstützung und Pflege auf der Strasse

wiedergefunden hätte. Unter diesen - wie der Gerichtshof herausstrich - ganz

aussergewöhnlichen Umständen ("circonstances très exceptionnelles") hätte die

Ausweisung zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK geführt (Urteil des EGMR vom 2.

Mai 1997 i.S. D. gegen Grossbritannien, Ziff. 51 – 53, publiziert in ASYL 1/1997

S. 47 f.).

Dagegen verletzt, wie die Strassburger Organe schon mehrfach

festgehalten haben, die Wegweisung von HIV-infizierten Personen, die (noch)

nicht an AIDS erkrankt sind, die Konventionsgarantie von Art. 3 EMRK nicht. So

hat die damalige Europäische Kommission für Menschenrechte in einem die Schweiz

betreffenden Zulässigkeitsentscheid erkannt, die Wegweisung eines noch nicht

erkrankten, wohl aber in medizinischer Behandlung stehenden HIV-Infizierten nach

Kinshasa unterscheide sich in massgeblicher Weise vom oben erwähnten Fall D.

gegen Grossbritannien (Entscheid vom 14. September 1998 i.S. M.M. gegen die

Schweiz, auszugsweise publiziert in ASYL 1/1999 S. 21). Dies deshalb, weil die

Schweiz dem Beschwerdeführer Rückkehrhilfe angeboten hatte, die erforderlichen

Bluttests - wenn auch nicht im Kongo, sondern bloss in Südafrika - möglich seien

und weil die Behandlung voraussichtlich bloss drei Jahre dauern werde. Auch in

jüngster Zeit hat der EGMR diese Rechtsprechung bestätigt und festgestellt, der

Vollzug der Landesverweisung eines Kolumbianers verstosse nicht gegen Art. 3

EMRK, auch wenn dieser HIV-positiv und zudem an Hepatitis B erkrankt sei und

eine antiretrovirale Therapie absolviere, deren Unterbrechung zu einer

Verschlechterung des Gesundheitszustands führen würde (Zulässigkeitsentscheid

vom 25. April 2003 i.S. Arcila Henao gegen die Niederlande). Der Gerichtshof

erwog, der Beschwerdeführer sei arbeitsfähig und die erforderliche Behandlung

sei in Kolumbien, wo er noch Familienangehörige habe, grundsätzlich auch

durchführbar. Schliesslich sei zu bedenken, dass sich die Krankheit des

Beschwerdeführers nicht in einem fortgeschrittenen oder gar finalen Stadium

befinde (Entscheid vom 25. April 2003 i.S. Arcila Henao gegen die Niederlande,

S. 8). Aus diesen Gründen erweise sich die Beschwerde als offensichtlich

unbegründet.

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c) Nichts anderes ergibt sich aus der Bestimmung von Art. 25

Abs. 3 BV, welche die Ausschaffung von Personen in einen Staat verbietet, in dem

ihr Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder

Bestrafung droht. Mit der Lehre ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung in

der hier interessierenden Frage in ihrer Tragweite nicht über Art. 3 EMRK

hinausgeht (A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse,

Volume II, Bern 2000, S. 557 f.; sinngemäss auch S. Breitenmoser in: B.

Ehrenzeller/

Ph. Mastronardi/R. Schweizer/K. Vallender, Die schweizerische

Bundesverfassung, Zürich usw. 2002, N. 20 zu Art. 25 BV). Vielmehr nimmt Art. 25

Abs. 3 BV die dort - und in anderen internationalen Vereinbarungen - statuierte

Garantie auf (Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., S. 557 unten; in diesem Sinne

auch die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 26.

November 1996, Sonderdruck, S. 171). Es erübrigt sich daher im Folgenden, neben

der Vereinbarkeit des vom BFF angeordneten Wegweisungsvollzugs mit Art. 3 EMRK

zusätzlich dessen Verträglichkeit mit der obigen Verfassungsnorm zu prüfen.

8. a) Nach der Klassifikation des amerikanischen Center for

Disease Control and Prevention wird eine HIV-Infektion in verschiedene Stadien

unterteilt. Im Stadium A leidet der Betroffene unter keinerlei Beschwerden,

während im Stadium B Erkrankungen auftreten, welche auf eine Störung des

Immunsystems hinweisen, und das Stadium C die eigentliche Erkrankung an AIDS

bedeutet. Die Stadien A-C werden nach dem jeweiligen CD4-Wert (Anzahl

"Helferzellen" pro Mikroliter Blut) jeweils in die Stufen 1-3 unterteilt.

Gemäss Arztbericht des Kantonsspitals X. vom 19. Dezember 2002

leidet der Beschwerdeführer an einer HIV-Infektion Stadium A3 und an einer

chronischen Gastritis. Seit Ende Oktober 2001 wird er mit Virazept und Combivir

behandelt. Alle drei Monate muss er sich zudem einer Routine-Blutuntersuchung

unterziehen. Ohne Fortsetzung der Behandlung wäre, so das Arztzeugnis, mit einer

rapiden Verschlechterung seines Gesundheitszustands zu rechnen. Im Fall von

deren Weiterführung wird die Prognose demgegenüber als "stabil" bezeichnet. Da

diesbezüglich kein neueres Arztzeugnis eingereicht wurde, ist davon auszugehen,

der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seither nicht wesentlich

verändert.

b) Aufgrund der verfügbaren Akten ist im Vollzug der Wegweisung

des Beschwerdeführers nach Guinea keine unmenschliche oder erniedrigende

Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK zu erblicken. Dies aus folgenden Gründen:

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Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwar mit dem

HI-Virus infiziert ist, die Krankheit AIDS bei ihm jedoch (noch) nicht

ausgebrochen ist; sein Allgemeinzustand erscheint aufgrund des vorliegenden

Arztzeugnisses vielmehr als recht gut. Soweit aktenkundig, geht er zwar keiner

eigentlichen Erwerbstätigkeit nach, doch kann angesichts der von ihm

entwickelten kriminellen Aktivitäten davon ausgegangen werden, er sei trotz

seines Gesundheitszustands weder in seiner Erwerbsfähigkeit noch in seiner

übrigen Lebensführung eingeschränkt. Was seine persönliche Situation bei der

Rückkehr betrifft, ist entgegen den Beschwerdevorbringen auch nicht ohne

weiteres davon auszugehen, der Beschwerdeführer verfüge mit Ausnahme eines

jüngeren Bruders in seinem Heimatland über keine familiären Beziehungen mehr und

wäre folglich gänzlich auf sich gestellt. Zwar hat er dies bei den Befragungen

behauptet; das BFF hat sein Asylgesuch indessen wegen Unglaubhaftigkeit seiner

Vorbringen abgewiesen und der Beschwerdeführer hat diese Feststellung nicht

angefochten. Zudem steht aufgrund des von der Vorinstanz veranlassten

Knochenaltersgutachtens fest, dass er die Asylbehörden hinsichtlich seines

Alters getäuscht hat (vgl. dazu die untenstehende Erw. 9). Angesichts dieser

Umstände muss die persönliche Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers generell als

gering bezeichnet werden, weshalb für die ARK offen bleibt, ob seine Angaben zu

den familiären Verhältnissen zutreffen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen,

dass die Gesundheitsversorgung in Guinea in keiner Weise mit schweizerischen

Verhältnissen verglichen werden kann, die erforderlichen Medikamente aber

grundsätzlich auch dort erhältlich sind. Schliesslich steht dem Beschwerdeführer

die Möglichkeit offen, beim BFF einen Antrag auf medizinische Rückkehrhilfe zu

stellen; diese kann in Form von Medikamenten geleistet werden (vgl. Art. 93 Abs.

1 Bst. c AsylG i.V.m. Art. 75 AsylV 2).

Zusammenfassung Erw. 9 + 10:

Die Prüfung der Frage, ob der Vollzug einer Wegweisung im Sinne

von Art. 14a Abs. 4 ANAG unzumutbar ist, erübrigt sich dort, wo der weggewiesene

Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in

schwerwiegender Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG).

Der Beschwerdeführer war seit seiner Einreise in die Schweiz

wiederholt durch strafbares Verhalten negativ aufgefallen und unter anderem

mehrere Male in der Drogenszene aufgegriffen und wegen Kokainhandel verzeigt

worden; anlässlich einer Anhaltung durch die Polizei hatte er zu verstehen

gegeben, er werde sich nicht an eine gegen ihn ergangene Eingrenzungsverfügung

halten. Die ARK erachtete durch das asoziale und strafrechtlich relevante

Verhalten des Beschwerdeführers die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG als

erfüllt, weshalb die Zumutbarkeit des Vollzugs nicht eingehender zu prüfen war.

©

27.04.04