EMARK-2003-26

EMARK - JICRA - GICRA 2003 26/165

EMARK - JICRA - GICRA

2003 / 26

2003 / 26 - 165

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 17. September 2003 i.S. I.S.,

Türkei

Art. 30 Abs. 1 BV,

Art. 10 VwVG, Art. 22 f. OG, Art. 26 VOARK: Ausstand; Frage der Vorbefassung

durch einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege

.

1. Problematik der richterlichen Vorbefassung. Frage der

Vereinbarkeit einer Vorbefassung mit der Verfassungsgarantie der

richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (Erw. 2 und 3).

2. Verweigert der Instruktionsrichter die unentgeltliche

Rechtspflege, weil er die Beschwerde als aussichtslos erachtet, kann dies

allein noch nicht zur Befangenheit wegen Vorbefassung führen, da die

Zwischenverfügung aufgrund der aktuellen Aktenlage getroffen wird und diese

Beurteilung bis zum Endentscheid abänderbar ist (Erw. 4).

Art. 30 al. 1 Cst., art. 10 PA, art. 22s.

OJ, art. 26 OCRA : récusation; question de la prévention d’un juge ayant

refusé l’assistance judiciaire.

Problématique de la prévention du juge.

Question de la compatibilité de la participation d’un juge à un stade

antérieur de la procédure avec les garanties constitutionnelles d’indépendance

et d’impartialité judiciaire (consid. 2 et 3).

Le refus du juge d’instruction

d’accorder l’assistance judiciaire au motif que le recours apparaît dénué de

chances de succès n’est pas, en soi, suffisant pour conclure à une prévention

de sa part. En effet, cette décision incidente est basée sur l’état de fait

du moment et l’appréciation du juge peut se modifier jusqu’au prononcé de la

décision finale (consid.

4).

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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 10 PA, art. 22

seg. OG, art. 26 OCRA: ricusazione; questione della prevenzione del giudice che

ha respinto una domanda d'assistenza giudiziaria.

Problematica della prevenzione del

giudice. Compatibilità della partecipazione di un giudice ad uno stadio

anteriore della procedura con la garanzia costituzionale dell'indipendenza e

dell'imparzialità del tribunale (consid. 2 e 3).

Il respingimento di una domanda

d'assistenza giudiziaria da parte del giudice istruttore, che ha considerato

il gravame a priori sprovvisto di probabilità d'esito favorevole, non è

sufficiente per ritenere che esso sia prevenuto. In effetti, la menzionata

valutazione, effettuata in una decisione incidentale, è fondata sullo stato

degli atti al momento della statuizione e può modificarsi sino al momento

della pronuncia della decisione finale (consid.

4).

Zusammenfassung des Sachverhalts

:

Mit Verfügung vom 18. Juni 2003 lehnte das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug derselben an.

Mit Eingabe vom 28. Juli 2003 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen

Rechtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gewährung des

Asyls in der Schweiz, eventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit und

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sowie in prozessualer Hinsicht die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2003 lehnte der zuständige

Instruktionsrichter der ARK das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ab, indem er aufgrund einer

Prüfung der vorhandenen Akten zur Einschätzung gelangte, die Beschwerde sei als

von vornherein aussichtslos zu bezeichnen.

Mit Eingabe vom 7. August 2003 stellte der Beschwerdeführer durch seinen

Rechtsvertreter den Antrag, der betreffende Instruktionsrichter habe wegen

Befangenheit in den Ausstand zu treten. Der zuständige Instruktionsrichter habe

sich in der Begründung, mit der er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

ablehnte, bereits ausführlich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers

auseinandergesetzt und bringe somit deutlich zum Ausdruck, dass er die

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Beschwerde abweisen werde. Die Ausführungen des Instruktionsrichters liessen

bei objektiver Betrachtung den Schluss zu, dass er seine Meinung bereits gemacht

habe. Unter diesen Umständen könne nicht erwartet werden, dass er seine

Entscheidung in der Hauptsache mit der notwendigen Objektivität treffen werde.

Der betreffende Richter dürfe somit bei der Entscheidfällung nicht mitwirken.

Die ARK weist das Ausstandsbegehren ab.

Aus den Erwägungen:

1. a) Die ARK entscheidet gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VwVG endgültig über

Ausstandsfragen betreffend ihre Mitglieder (vgl. auch Art. 26 OG).

b) Über die Ausstandspflicht entscheidet die zuständige Kammer in der

Besetzung mit drei Richterinnen oder Richtern, unter Ausschluss der betroffenen

Richterin oder des betroffenen Richters (Art. 26 Abs. 1 VOARK).

2. a) Das vor der ARK anzuwendende Ausstandsverfahren richtet sich mangels

eigenständiger Regelung im AsylG nach den Bestimmungen von Art. 10 VwVG und Art.

22 ff. OG (vgl. Art. 6 AsylG; bezüglich des einschlägigen Verfahrens bereits

EMARK 1993 Nr. 32, S. 226

). Hinsichtlich der Gründe, die zum Ausstand führen

können, sind die einschlägigen Normen von VwVG und OG inhaltlich praktisch

deckungsgleich, wobei das OG zusätzlich eine begriffliche Unterscheidung der

Ausstandsgründe in Ausschliessungs- (Art. 22 OG) und Ablehnungsgründe (Art. 23

OG) vornimmt. Zu erwähnen ist in Bezug auf das Verfahren vor der ARK

schliesslich, dass auf Verordnungsebene durch Art. 25 Abs. 2 VOARK ein

Spezialfall eines Ausschliessungsgrundes normiert wird, indem die

Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter nicht bereits als

Einzelrichterin oder Einzelrichter über eine Beschwerde derselben Person gegen

die vorläufige Verweigerung der Einreise und die Aufenthaltszuweisung am

Flughafen entschieden haben darf. Festzuhalten ist demgegenüber, dass die

Befassung eines Richters oder einer Richterin mit der Frage der Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege weder in den einschlägigen gesetzlichen Grundlagen

noch durch die das Verfahren vor der ARK konkretisierende Verordnung

ausdrücklich als Ausstandsgrund genannt wird.

b) Indem die Befassung mit der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege keinen

ausdrücklichen Ausstandsgrund darstellt, ergibt sich aufgrund der für die ARK

massgeblichen Verfahrensregeln ohne weiteres, dass der gemäss Art. 25 Abs. 1

VOARK für jedes Verfahren bezeichnete Instruktionsrichter zur (im Rahmen einer

Zwischenverfügung ergehenden) Entscheidung über die Gewährung der

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unentgeltlichen Rechtspflege zuständig ist. Die im vorliegenden Fall

aufgeworfene Frage, ob der Entscheid des zuständigen Instruktionsrichters eine

Befangenheit desselben bei der späteren Entscheidung in der Hauptsache zu

bewirken vermag, berührt somit den regelmässigen Verfahrensgang vor der ARK.

c) Soweit sich die ARK mit Ausstandsbegehren zu befassen hatte (vgl.

EMARK

1993 Nr. 32

und

2001 Nr. 6

, wobei sich dort allerdings andere Problemstellungen

als vorliegend ergaben), stellte sich die spezifische Frage, ob die Befassung

mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu einer Befangenheit des

betreffenden Instruktionsrichters führen könne, bislang selten. Hatte sich die

Kommission mit dieser besonderen Problematik auseinanderzusetzen, so wählte sie

jeweils ein pragmatisches Vorgehen, wie beispielsweise das unveröffentlichte

Urteil in Sachen A. M. vom 5. Mai 2003 zeigt. Im betreffenden Entscheid

argumentierte die ARK im Ergebnis, das durch Art. 24 ff. VOARK statuierte System

der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Kommission basiere an sich schon auf

der (als korrekt zu erachtenden) Präsumtion, dass eine Befangenheit alleine

aufgrund der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge

Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht möglich sei. Eine Befangenheit des

Instruktionsrichters aus besagten Gründen sei dabei systembedingt auch darum

auszuschliessen, weil sonst letztlich gar keine für den Gesuchsteller negativen

Zwischenverfügungen getroffen werden könnten.

Der Rückblick auf die Praxis lässt sich dadurch ergänzen, dass auch das

Bundesgericht, wie in einem unveröffentlichten Urteil jüngeren Datums

festgehalten wurde (Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10.

Februar 2003, 1P.554/2002, X. gegen Amtsgericht Luzern-Stadt, Ziff. 3.1.2), sich

mit der Frage der Befangenheit aufgrund einer Entscheidung über die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege noch kaum zu befassen hatte. Im erwähnten

Urteil selbst wurde die Frage letztlich offen gelassen; in einem älteren

Entscheid schliesslich (BGE 114 Ia 50, 57) wurde lediglich ohne nähere

Begründung und im Sinne eines obiter dictum ausgeführt, die Behandlung von

Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen sowie um unentgeltliche Rechtspflege sei

"als zulässig oder wenig problematisch" zu erachten (vgl. zu diesem Entscheid

auch I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,

Zürich 2000, S. 222, Fn. 1132).

d) Hervorzuheben ist, wie zuvor (Erw. 2b) bereits angetönt wurde und wie auch

der im erwähnten unveröffentlichten Urteil der ARK gewählten Argumentation

zugrundeliegt, dass die vorliegende Fragestellung das System der Zuständigkeit

und somit das gesamte Verfahren vor der Kommission berührt. Obwohl die

Kommission bisher nur äusserst selten zur Frage Stellung zu beziehen hatte,

erweist sich die Problematik somit für die Praxis der ARK als von erheblicher

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potenzieller Tragweite. Angesichts dieser weitreichenden Bedeutung soll daher

nachfolgend die durch den vorliegenden Fall gegebene Gelegenheit ergriffen

werden, die aufgeworfene Frage eingehender zu prüfen, wobei auch die

Vereinbarkeit mit dem übergeordneten Verfassungsrecht zu berücksichtigen sein

wird.

3. a) Unter den diversen möglichen Ausstandsgründen kommt vorliegend einzig

die Befangenheit "aus anderen Gründen" (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG)

beziehungsweise die aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmende Befangenheit in

Bezug auf den zu beurteilenden Fall (Art. 23 Bst. c OG) in Frage. Dabei ist zu

beachten, dass die Ausstandsgründe in Bezug auf Gerichtspersonen eine

Konkretisierung der Verfahrensgarantien von Art. 30 Abs. 1 BV bilden, welche

(hinsichtlich zivilrechtlicher Streitigkeiten und strafrechtlicher Klagen in

Ergänzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK) einen verfassungsmässigen Anspruch auf

unabhängige und unparteiische Richterinnen und Richter vermitteln (vgl. hierzu

etwa J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569 ff.).

b) Worum es sich bei den anderen Gründen zufolge Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG

beziehungsweise bei den Tatsachen im Sinne von Art. 23 Bst. c OG zu handeln

vermag, bleibt nach dem Gesetzeswortlaut offen und ist insofern jeweils unter

den konkreten Umständen des Einzelfalles zu bestimmen. Indessen besteht in Bezug

auf die spezifischen Bedeutungsgehalte der übergeordneten Verfassungsnorm von

Art. 30 Abs. 1 BV eine reichhaltige Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche

somit bei der Beurteilung des vorliegenden Falles herangezogen werden kann

(während demgegenüber, wie zuvor schon erwähnt, zur spezifischen Konstellation

der Vereinbarkeit von Entscheiden über die unentgeltliche Rechtspflege mit Art.

30 Abs. 1 BV auch das Bundesgericht noch keine Praxis vorzuweisen hat).

c) Die vorliegend sich ergebenden Fragestellungen werden vom Bundesgericht

allgemein unter dem Begriff der sogenannten Vorbefassung behandelt. Dabei geht

es um das Problem, dass bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis

und damit ein Misstrauen in das Gericht entstehen können, wenn sich der Eindruck

einstellt, einzelne Richterinnen oder Richter seien voreingenommen, weil sie

bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit der gleichen Angelegenheit befasst

waren und sich folglich schon vor dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt

eine Meinung über den Verfahrensausgang gebildet haben (BGE 114 Ia 50, 57; vgl.

im Anschluss daran R. Kiener, Richterliche Unabhängigkeit. Verfassungsrechtliche

Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 135 ff.). Anknüpfend an die

Praxis der Europäischen Menschenrechtskommission (nunmehr des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat das Bundesgericht

eine Reihe von Kriterien zur Beantwortung der Frage entwickelt, wann eine

derartige Vorbefassung mit der Verfassungsga­

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rantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Art. 30 Abs.

1 BV (beziehungsweise Art. 58 Abs. 1 aBV) unvereinbar sei und insofern zum Schluss der Befangenheit eines

Richters oder einer Richterin führe (s. hierzu aus der Literatur B. Bovay,

Procédure administrative, Bern 2000, S. 102 ff.; Kiener, a.a.O., S. 138 ff.;

Müller, a.a.O., S. 579 f.; R. Rhinow/H. Koller/Ch. Kiss-Peter, Öffentliches

Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungsrechts des Bundes,

Basel/Frankfurt a.M. 1994, S. 66 ff.).

d) In Bezug auf die hier zu beantwortenden Fragen ist zunächst von Belang,

unter welchen verfahrensorganisatorischen Voraussetzungen überhaupt von einer

Vorbefassung durch einen bestimmten Richter oder eine bestimmte Richterin zu

sprechen ist. Von einer solchen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

auszugehen, wenn das betreffende Mitglied eines Gerichts sich (kraft seiner

amtlichen Funktion) in unterschiedlichen Verfahrensstadien mit der konkreten

Streitsache befasst (vgl. u.a. BGE 114 Ia 50, 57; 116 Ia 32, 34 f.; 116 Ia 387,

391; 120 Ia 82, 85 ff., mit Überblick über die bundesgerichtliche

Rechtsprechung in verschiedenen Fallkonstellationen). Fraglich kann dabei im

konkreten Fall insbesondere sein, ob - wie für den Tatbestand der Vorbefassung

verlangt - in der gleichen Sache tatsächlich funktionell und

verfahrensorganisatorisch getrennte Justizaufgaben wahrgenommen werden. So

vermag die blosse Meinungsbildung im Rahmen der Verfahrensinstruktion die

richterliche Unabhängigkeit noch nicht in Frage zu stellen.

e) Allerdings ist auch von der Annahme einer Vorbefassung durch das Mitglied

eines gerichtlichen Organs noch keineswegs zwingend auf eine Verletzung der

Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach Art. 30 Abs.

1 BV zu schliessen. Vielmehr untersucht das Bundesgericht in einem zusätzlichen

Schritt, ob eine in verfahrensorganisatorischer Hinsicht festgestellte

Vorbefassung zudem unter dem Gesichtspunkt weiterer Kriterien mit dem

Verfassungsanspruch auf eine unvoreingenommene richterliche Beurteilung

unvereinbar ist. Es könne nämlich nicht gesagt werden, "verfassungsrechtlich

sei eine Vorbefassung generell zulässig oder generell unzulässig; eine

allgemeine Aussage, in welchen einzelnen Fällen ein Richter, der sich in einem

früheren Zeitpunkt bereits mit der Angelegenheit beschäftigt hat und demnach

Vorkenntnisse besitzt, den Anforderungen von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff.

1 EMRK genügt, ist nicht möglich" (BGE 114 Ia 50, 59). Somit ist nach ständiger

bundesgerichtlicher Praxis (vgl. die Hinweise bei Kiener, a.a.O., S. 139)

jeweils in Bezug auf den im konkreten Fall zu beurteilenden Sachverhalt und in

Bezug auf die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen zu untersuchen, ob eine

Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 1 BV (beziehungsweise Art. 58 Abs. 1 aBV)

vorliegt oder nicht. Dabei stellt das Bundesgericht - auch wenn daraus wie

erwähnt keine verallgemeinerungsfähigen Schlüsse hinsichtlich jeder möglichen

Fallkonstellation

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gezogen werden - auf das zentrale Kriterium der Offenheit des

Verfahrensausgangs ab. Danach ist entscheidend, ob trotz der Vorbefassung eines

Richters oder einer Richterin das Verfahren bezüglich des konkreten Sachverhalts

und der konkreten Rechtsfragen als nach wie vor offen und nicht vorbestimmt

erscheint (BGE 114 Ia 50, 59). Bei der Beurteilung dieser Frage können sich

dann wiederum verschiedene Aspekte als relevant erweisen; genannt werden dabei

nebst anderen Elementen der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der

Beurteilung der sich in den verschiedenen Verfahrensabschnitten stellenden

Rechtsfragen sowie die Bedeutung der Entscheidungen auf den Fortgang des

Verfahrens. Demgegenüber wird für die verfassungsrechtliche Qualifikation der

Vorbefassung als unbeachtlich bezeichnet, ob die abgelehnte Gerichtsperson

alleine richtet oder in einem Richterkollegium mitwirkt (BGE 114 Ia 50, 59 f.).

f) Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass bei der

verfassungsrechtlichen Beurteilung der Vorbefassung weder die tatsächliche

Befangenheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin noch die

subjektive Einschätzung einer Partei ausschlaggebend sind. Massgeblich ist

einzig die Frage, ob die Befürchtung einer richterlichen Befangenheit objektiv

begründet ist oder nicht (vgl. bspw. BGE 116 Ia 32, 34, mit weiteren Hinweisen).

4. a) Auf der Grundlage des vom Bundesgericht entwickelten Massstabs ist

nunmehr der Frage nachzugehen, wie der durch den zuständigen

Instruktionsrichter der ARK gefällte Entscheid über die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege unter dem Blickpunkt des Art. 30 Abs. 1 BV zu

beurteilen ist.

b) Mit der Zwischenverfügung vom 6. August 2003 hat der zuständige

Instruktionsrichter der ARK (in diesem Falle negativ) über die Frage

entschieden, ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne

von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu gewähren sei. Dabei liegt dieser Anordnung

massgeblich die Einschätzung zugrunde, die betreffende Beschwerde sei

aussichtslos. Insofern sich die Offenheit des Verfahrensausgangs als

entscheidendes Kriterium des bundesgerichtlichen Beurteilungsmassstabs zu Art.

30 Abs. 1 BV erwiesen hat, ist somit die Tatsache in Betracht zu ziehen, dass

sich der betreffende Richter bei seiner Beurteilung bereits in materieller

Hinsicht mit den Prozesschancen des Beschwerdeführers auseinandersetzen musste.

Da diese Beurteilung aufgrund einer lediglich summarischen Prüfung erfolgte,

musste die Sachlage konsequenterweise eine gewisse Eindeutigkeit aufweisen, was

auch in der Wendung "von vornherein aussichtslos" zum Ausdruck kommt. Angesichts

der drohenden Auswirkung, dass ein mittelloser Beschwerdeführer nach

festgestellter Aussichtslosigkeit seiner Beschwerde und entsprechender Ablehnung

des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege infolge Nichtleistung des

Kostenvorschusses

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durch Nichteintreten vom Verfahren ausgeschlossen wird, ist auch klar, dass

eine derartige Einschätzung nicht vorschnell getroffen werden darf.

c) Es fragt sich nun, ob die richterliche Beurteilung der Prozesschancen und

der auf die Folgerung der Aussichtslosigkeit gestützte Entscheid eine derart

weit gehende richterliche Festlegung implizieren, dass die erforderliche

Offenheit des Verfahrensausgangs in der Hauptsache nicht mehr gegeben ist.

Hierauf liesse sich jedenfalls dann schliessen, wenn die Beweisführung im

Verfahrensstadium des Entscheides über die unentgeltliche Rechtspflege insgesamt

bereits abgeschlossen wäre und somit auch in Bezug auf den Entscheid in der

Hauptsache keine neuen Elemente hinzutreten könnten (vgl. für ein entsprechendes

Beispiel im Bereich des Zivilprozesses den Hinweis auf ein Urteil des

Obergerichts des Kantons Bern, in ZBJV 1995, S. 611 ff., insb. 613). Diesfalls

wäre wohl davon auszugehen, dass bereits vor dem instanzabschliessenden

Entscheid eine Anordnung getroffen worden ist, die einem förmlichen Abschluss

des Verfahrens gleichkommt (vgl. Kiener, a.a.O., S. 143) und insofern eine

möglicherweise die verfassungsmässige Unabhängigkeitsgarantie tangierende

Vorbefassung bildet.

d) In Bezug auf das Verfahren vor der ARK ist zunächst allgemein

festzustellen, dass es sich beim Zwischenentscheid über die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege um eine prozessleitende Massnahme handelt, die

jederzeit aufhebbar beziehungsweise abänderbar ist. Mit anderen Worten hat das

in diesem Verfahrensstadium mit dem Fall betraute Mitglied der Kommission die

Möglichkeit und auch die Pflicht, auf seinen Entscheid zurückzukommen, soweit

eine Veränderung der tatsächlichen oder beweismässigen Lage dies angezeigt

erscheinen lässt. Indem der betreffende Entscheid unter Vorbehalt des Eintritts

veränderter sachlicher Umstände oder neuer Beweismittel erfolgt, lässt sich

hierin denn auch keine abschliessende Festlegung erkennen, die den Ausgang des

Hauptverfahrens vorwegnähme.

e) Bezüglich des vorliegenden Falles ist überdies festzustellen, dass der

betreffende Richter der ARK in seiner Zwischenverfügung über das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich "nach summarischer Prüfung der

vorhandenen Unterlagen" entschieden hat. Dies impliziert auch in materieller

Hinsicht eine weiterhin bestehende Offenheit in Bezug auf den späteren

Verfahrensausgang in der Sache selbst. Denn der Hinweis auf die "vorhandenen

Unterlagen" macht deutlich, dass die Einschätzung der Verfahrenschancen

vorbehältlich des Hinzukommens neuer Vorbringen und Beweismittel erfolgt,

welche auch bei verspäteter Einreichung berücksichtigt werden können

beziehungsweise müssen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Somit wird in hinreichender

Deutlichkeit klar, dass die in der betreffenden Zwischenverfügung getroffene

Einschätzung aufgrund der zum gegebenen Zeitpunkt bestehenden Sachlage erfolgt

ist. Ob­

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jektiv lässt sich auch insofern nicht auf eine endgültige Festlegung im

Hinblick auf den Verfahrensausgang schliessen. Diese Feststellung ist auch

keineswegs nur eine theoretische: Die nachträgliche Abänderung einer negativen

Zwischenverfügung betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (nach Hinzukommen

neuer Sachverhaltselemente oder schlicht aufgrund besserer Erkenntnis) ist in

der Praxis der ARK durchaus kein seltener Fall. Nicht gefolgt werden kann in

Bezug auf das Verfahren vor der ARK somit der Ansicht, aus der (widerlegbaren)

Annahme einer Aussichtslosigkeit der Beschwerde lasse sich eine objektiv

bestehende Voreingenommenheit ableiten (in dieser Richtung Kiener, a.a.O., S.

166 f.; im Ergebnis wohl der vorliegend entwickelten Argumentation entsprechend

demgegenüber Th. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, Kommentar zum Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, S. 98 f.).

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die in der Zwischenverfügung des

zuständigen Instruktionsrichters der ARK getätigten Aussagen über die

Prozesschancen beziehungsweise über die Aussichtslosigkeit der Beschwerde

durchaus widerlegbar sind, womit auch der Verfahrensausgang weiterhin offen

bleibt. Eine richterliche Vorbefassung, die im Sinne der bundesgerichtlichen

Praxis als Verletzung der Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und

Unparteilichkeit nach Art. 30 Abs. 1 BV zu qualifizieren wäre, ist daher zu

verneinen.

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11.12.03