EMARK-2003-14

EMARK - JICRA - GICRA 2003 14/85

EMARK - JICRA - GICRA

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Estratto della sentenza della CRA del 27 gennaio 2003 nella

causa E. H., Albania

Art. 12 e 19 PA, 49 PC e 29 cpv. 1 Cost.: registrazione su

nastro quale prova documentale; l'esame "lingua" in quanto

informazione di terzi (art. 12 lett. c PA); contenuto necessario della relazione

riassuntiva dell'esame quale garanzia di un equo processo.

1. La prova documentale comprende non solo gli scritti, ma

anche altre riproduzioni che rappresentano fatti, persone o cose mediante la

fotografia, la cinematografia, la fonografia (registrazioni su nastro) o

qualsiasi altro mezzo, come ad esempio un file informatico (consid. 6).

2. L'esame "lingua", in quanto semplice

consulenza tecnica e non perizia, va ricompreso nel mezzo di prova

dell'informazione previsto all'art. 12 lett. c PA. Pertanto, la sua

valutazione soggiace illimitatamente al libero apprezzamento della prova e non

vincola il giudizio dell'autorità (consid. 7).

3. La relazione riassuntiva deve comprendere, alfine di

garantire il rispetto del principio dell'equo processo (art. 29 cpv. 1 Cost.),

le domande poste dal consulente e la sostanza delle risposte ottenute dal

richiedente l'asilo, nonché l'indicazione precisa di ogni ulteriore elemento

probatorio acquisito alle carte processuali per fondare il suo apprezzamento (consid.

9).

Art. 12 und 19 VwVG, Art. 49 BZP und Art. 29 Abs. 1 BV:

Tonbandaufzeichnung als Urkunde; LINGUA-Analyse als Auskunft von Drittpersonen

(Art. 12 Bst. c VwVG); Mindestanforderungen an den Inhalt des zusammenfassenden

Berichts unter dem Aspekt der Fairness des Verfahrens.

1. Der Urkundenbeweis umfasst nicht bloss Schriftstücke,

sondern auch andere Reproduktionen, welche Tatsachen, Personen oder Sachen

darstellen, sei es mittels Fotografie, Film, Tonträgern oder mit anderen

Mitteln, wie beispielsweise elektronische Dateien (Erw. 6).

2. Die LINGUA-Analyse, welche bloss eine technische

Auskunft und kein Gutachten darstellt, ist in der Beweismittelkategorie der

Auskunft gemäss Art. 12 Bst. c VwVG enthalten. Sie unterliegt daher ohne Ein-

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schränkung der freien Beweiswürdigung und bindet die

urteilende Behörde nicht (Erw. 7).

3. Um dem nach Art. 29 Abs. 1 BV garantierten Grundsatz

des fairen Prozesses zu genügen, muss der Analysebericht in zusammenfassender

Weise die von der Fachperson dem Probanden gestellten Fragen und den

wesentlichen Inhalt der darauf erhaltenen Antworten wiedergeben sowie die

weiteren in den Akten enthaltenen Beweiselemente nennen, auf welche die

Fachperson ihre Einschätzung stützt (Erw. 9).

Art. 12 et 19 PA, art. 49 PCF et art. 29 al. 1 Cst. :

enregistrement sur bande magnétique comme preuve documentaire; analyse Lingua

définie en tant que renseignement de tiers (art. 12 let. c PA); exigence

minimale quant au contenu du compte-rendu du spécialiste, au regard de la

garantie du droit au procès équitable.

1. La preuve documentaire comprend non seulement les

documents écrits, mais aussi les documents obtenus à partir de supports

photographiques, cinématographiques ou magnétiques, ou à partir d'autres

supports encore, comme par exemple les fichiers électroniques (consid. 6).

2. L'analyse Lingua, en tant que renseignements techniques,

appartient à la catégorie des moyens de preuve prévus à l'art. 12 let. c

PA. Elle est soumise au principe de la libre appréciation des preuves et ne

lie donc pas les autorités de décision (consid. 7).

3. Pour satisfaire à la garantie d'un procès équitable,

telle que prévue à l'art. 29 al. 1 Cst., le compte rendu transmis à la

partie doit comprendre les questions posées par le spécialiste Lingua, le

résumé des réponses données par le demandeur d'asile, ainsi que

l'indication précise des autres éléments du dossier sur lesquels ce

spécialiste a fondé son appréciation (consid. 9).

Riassunto dei fatti:

Il richiedente, minorenne non accompagnato, ha dichiarato, nella sostanza, di

essere cittadino della Repubblica federale di Jugoslavia e d'essere fuggito dal

suo Paese a causa della guerra.

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Nel mese di febbraio 1999, l’UFR ha ordinato una consulenza tecnica sulle

conoscenze linguistiche e geografiche dell’interessato, alfine di determinare

il Paese di provenienza dell’interessato medesimo. Il consulente ha concluso

che il richiedente proviene con certezza dall’Albania. Sia l'interessato sia

il suo curatore sono stati informati dell'esito della consulenza tecnica.

Nel mese di marzo 1999, l'UFR non è entrato nel merito di detta domanda

d'asilo perché l'interessato ha ingannato le autorità sulla propria identità,

in casu sulla sua cittadinanza.

La CRA ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'UFR.

Dai considerandi:

5. La CRA ha già avuto modo di pronunciare che un’analisi linguistica ad

opera di specialisti mandatati dall’UFR, volta ad accertare l’origine di un

richiedente l’asilo, non costituisce una perizia ai sensi di legge, ma laddove

la procedura d’allestimento rispetta certe esigenze minime poste a tutela dell’attendibilità,

oggettività ed imparzialità, può esserle conferito un accresciuto valore

probatorio (GICRA 1998 n. 34). Peraltro, a un minorenne non accompagnato capace

di discernimento, cui non è stato designato un tutore o curatore, e nella

misura in cui non vi è da attendersi da parte delle autorità cantonali la

pronunzia di provvedimenti tutelari entro un termine ragionevole, va garantita,

già prima dell’audizione sui motivi d’asilo, una consulenza giuridica per

la durata della procedura (GICRA 1998 n. 13). Inoltre, il benessere del

fanciullo è un elemento di rilievo per l’esame dell’esigibilità dell’esecuzione

dell’allontanamento (pure GICRA 1998 n. 13).

6. Le procedure negli affari amministrativi sono rette dal principio

inquisitorio (art. 12 PA), il quale non esenta peraltro la parte dall’obbligo

d’allegare i fatti rilevanti e, nella misura del possibile, dal documentarli,

poiché il principio in questione implica esclusivamente che le autorità

acclarino la fattispecie indipendentemente dalle allegazioni di parte, ma non

sconfina in una soppressione pura e semplice dell’obbligo di collaborare della

parte (art. 13 PA), obbligo particolarmente esteso in materia d’asilo (art. 8

LAsi), il procedimento essendo avviato dall’interessato con specifica

richiesta (GICRA 1995 n. 23, pag. 222 consid. 5a). Il funzionamento del metodo

acquisitivo nel processo amministrativo si fonda dunque sul presupposto comune

al metodo dispositivo, essendo l’introduzione dei fatti opera esclusiva delle

parti, con la differenza però che nel metodo acquisitivo all’onere dell’introduzione

della parte consegue il dovere d’acquisizione d’ufficio dell’autorità

giudicante, a condizione che la parte giunga perlomeno fino a un livello di

convincimento sufficiente ad indurre l’autorità amministra-

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tiva, o il giudice, ad attivarsi (GICRA 1995 n. 23, pag. 222 consid. 5a). L’art.

12 PA elenca i mezzi di prova di cui, se necessario, si serve l’autorità

giudicante per accertare d’ufficio i fatti. L’art. 19 PA postula inoltre l’applicazione

analogica alla procedura probatoria di alcune disposizioni della legge di

procedura civile federale (PC). È oggetto di controversia nella dottrina se l’elenco

dei mezzi di prova abbia per l’autorità giudicante carattere tassativo od

esemplificativo (a favore del carattere tassativo, l’interpretazione letterale

del testo di legge e O. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1992, pag.

244 n. 95a; a favore del carattere esemplificativo, F. Hohl, La réalisation du

droit et les procédures rapides, Friburgo 1994, pag. 86 n. 281 e Merkli/Aeschlimann/Herzog,

Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des

Kantons Bern, Berna 1997, pag. 167 n. 11, dove è proposto un parallelismo tra

il testo di legge dell’art. 19 del codice di procedura amministrativa del

Canton Berna e gli art. 12 e 19 PA dal tenore invero dissimile). Peraltro, il

principio del libero convincimento non consente di ritenere legittimo l’ingresso

in causa di qualsiasi mezzo di prova (cfr. Biavati/Carpi, Diritto processuale

comunitario, Milano 1994, pag. 194). Di fatto, va comunque osservato che un’interpretazione

conforme all’esigenza del tempo dell’art. 12 PA, dimostra, de facto, un’impossibilità

ad individuare altri mezzi di prova diversi da quelli elencati nell’articolo

di legge menzionato. Basti qui rammentare che la nozione di documenti comprende

oggi non solo gli scritti, ma anche altre riproduzioni che rappresentano fatti,

persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o

qualsiasi altro mezzo, per esempio documenti informatici (cfr. Merkli/Aeschlimann/Herzog,

op. cit., ad art. 19, pag. 174 n. 30; M. Kummer, Grundriss des

Zivilprozessrechts, Berna 1984, pag. 131). Si può altresì ancora differenziare

fra prove come strumento d’acquisizione di fatti al processo da parte dell’autorità,

e prove come fonti di convincimento. Le prime sono quelle enumerate dalla legge,

di modo che non è possibile all’autorità giudicante di disporre mezzi di

prova non previsti/ricompresi dalla legge (nella misura in cui ne esistano); le

parti, però, possono apportare in causa su propria iniziativa, o su richiesta

del giudice, ogni mezzo di prova che ritengano una fonte di convincimento.

Questi mezzi di prova, in base al principio del libero convincimento, saranno

poi oggetto di valutazione razionale da parte dell’autorità e/o del giudice (cfr.

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a

ed., Zurigo 1998, pag. 100 n. 276; per la giurisdizione comunitaria,

Biavati/Carpi, Diritto processuale comunitario, op. cit., pag. 195 e seg.).

Eccezioni alla regola dell’acquisizione d’ufficio da parte dell’autorità

amministrativa e/o del giudice dei soli mezzi di prova previsti dalla legge,

sono comunque ipotizzabili in caso di "stato di necessità" nella

raccolta delle prove ("Beweisnotstand") o di sussistenza d'altri

motivi stringenti legati alle particolarità della fattispecie (in DTF 122 I 53,

l’interesse superiore del fanciullo nelle procedure di cui all’art. 145 CC).

In questo senso è da condividere l’assunto formulato da Habscheid (in

Schweizerisches Zivilprozess- und

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Gerichtsorganisationrecht, 2a ed., Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag.

401) sulla libertà d’assunzione di prove ("Freibeweis").

7. L’analisi scientifica sul luogo di provenienza di un richiedente l’asilo,

che non è una perizia (GICRA 1998 n. 34), può definirsi una consulenza tecnica

di parte. I consulenti hanno la facoltà d’esporre all’autorità il proprio

parere su singole questioni, attraverso la presentazione di una relazione

scritta. Tale consulenza può essere sussunta al mezzo di prova dell’informazione

prevista dall’art. 12 lett. c PA (o art. 19 PA in relazione all’art. 49 PC;

cfr. DTF 123 V 331). A differenza della perizia, dal cui risultato il giudice

può, secondo costante prassi, discostarsi solo per motivi stringenti (DTF 123 V

331; GICRA 1996 n. 16), la consulenza tecnica soggiace illimitatamente al libero

apprezzamento della prova, e non vincola il giudizio dell’autorità e del

giudice, i quali, nell’ordinare un’indagine tecnica inerente a qualsiasi

problema che la causa pone, non abdicano alle proprie sovrane prerogative. In

altri termini, nel caso in cui sussista un ragionevole dubbio in merito all’attendibilità

e concludenza della consulenza, vanno esperite indagini complementari (DTF 122 V

157 pag. 162 e seg.).

8. Visto quanto precede, le registrazioni delle conversazioni telefoniche tra

il consulente tecnico e il richiedente l’asilo possono essere ricomprese nei

mezzi di prova conformemente all’art. 12 PA (cfr. pure M. Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 322; contra, fra gli altri,

W. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2a

ed., Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag. 402).

9. L’esigenza di una corretta valutazione degli elementi probatori

acquisiti dal consulente tecnico, nell’ambito dell’esame "lingua"

(in particolare la registrazione delle domande poste al richiedente e delle

risposte ricevute), consente, di regola, l’utilizzabilità di una

documentazione che si risolva in una relazione riassuntiva dei risultati

acquisiti, e non in una trascrizione completa degli stessi, solo allorquando

tale relazione riassuntiva riporti il contenuto essenziale dell'esame lingua

medesimo (cfr. anche art. 28 PA), contenuto essenziale che va poi di principio

trasmesso invariato al richiedente stesso da parte dell'UFR. Altrimenti,

verrebbe meno la possibilità effettiva di una verifica della compatibilità

dell'esame effettuato dal consulente tecnico con i principi basilari dell’ordinamento

giuridico, segnatamente dal profilo dell’art. 29 Cost., e rimarrebbe

sostanzialmente preclusa la giusta valutazione degli elementi probatori

acquisiti, dal momento che essi sarebbero trasmessi alla parte ed al giudice

attraverso il filtro di un riferimento riassuntivo incompleto o troppo generico.

Occorre, pertanto, che la relazione riassuntiva comprenda le domande poste dal

consulente "lingua" al richiedente l'asilo e la sostanza delle

risposte date dal richiedente stesso, quelle favorevoli come quelle contrarie

all'evocata provenienza, nonché l’indicazione precisa di ogni ulteriore

elemento acquisito alle

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carte processuali come mezzo, quale premessa necessaria alla conclusione cui

perviene il consulente tecnico. Tali elementi devono poi essere trasmessi

dall'UFR al richiedente l'asilo. Ogni altra soluzione renderebbe il possibile

controllo dell’autorità amministrativa dapprima, e del giudice poi, sull’operato

del consulente tecnico del tutto aleatorio e sconfinerebbe in una violazione del

principio dell’equo processo derivante dall’art. 29 cpv. 1 Cost..

Risulterebbe, infatti, arduo, se non impossibile, un corretto esercizio del

diritto di difesa da parte dell’insorgente, non essendo egli posto nelle

condizioni di ricorrere con criteri adeguati (cfr. GICRA 1995 n. 12, pag. 115

consid. 12c).

10. Nel caso concreto, la relazione riassuntiva del consulente, benché non

comprenda esplicitamente l'integralità delle domande da lui poste al

richiedente l'asilo, appare comunque relativamente dettagliata. Non altrettanto

può dirsi della generica sintesi della relazione riassuntiva fatta dall'UFR

all'indirizzo del ricorrente nel suo scritto del 5 marzo 1999. Tuttavia, l'UFR

ha sentito il curatore del ricorrente, anche se formalmente non ancora nominato

in quanto tale, sullo svolgimento dell'esame "lingua" prima d'emanare

il giudizio impugnato, senza che quest'ultimo abbia presentato obiezioni formali

in merito all'esame stesso. Certo, successivamente il ricorrente ha prodotto tre

documenti presentati come atti di nascita, suo e del padre, nonché atto di

famiglia. Negli stessi è menzionata, come cittadinanza dei titolari, quella

della Repubblica federale di Jugoslavia. Sennonché, l'atto di nascita e di

famiglia concernenti il ricorrente sono stati giudicati, dopo esame interno,

siccome delle falsificazioni da parte dell'UFR, valutazione che il ricorrente

non ha saputo né invalidare né relativizzare. Quanto al certificato di nascita

del padre, sul quale è apposta una fotografia su cui figura una persona in

divisa militare con berretto dell'UCK, giova rilevare che di regola gli atti di

nascita non comportano fotografie. Inoltre, non è possibile che le autorità

della Repubblica federale di Jugoslavia abbiano rilasciato, nel luglio 1998, un

siffatto documento a persona che militava nelle forze indipendentiste albanesi,

considerate nemiche del Paese. Ad ogni buon conto, la CRA rileva che i tre

documenti precedentemente menzionati, e prodotti dal ricorrente in sede

ricorsuale, non sono comunque idonei a dimostrare la sua identità, non

trattandosi né di passaporti, o documenti sostitutivi, né di documenti

ufficiali con fotografia (art. 1 lett. b e c OAsi 1), almeno per quanto attiene

a quelli concernenti l'insorgente, mentre per quanto riguarda l'atto di nascita

del padre, dagli atti di causa non emergono elementi che permettano di rilevare

che la fotografia apposta su tale documento rappresenti proprio il padre del

ricorrente. Peraltro, in un documento trasmesso alla CRA dall'autorità

cantonale, risulta che il ricorrente ha sottoscritto, unitamente al suo curatore,

un contratto di tirocinio, presso l'azienda del signor P. G., indicando come suo

Stato l'Albania. Da quanto esposto, e ritenuto che nonostante il tempo trascorso

dall'inoltro della sua domanda d'asilo il ricorrente non ha presentato, ciò che

avrebbe potuto e dovuto fare usando della necessaria diligenza, documenti idonei

a dimostrare la cittadinanza della Repub-

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blica federale di Jugoslavia indicata in procedura d'asilo (nonostante

che non potesse sfuggirgli l'essenzialità di una siffatta produzione), non vi

è ragione di dubitare dell'esito cui è giunto il consulente "lingua".

Per quanto emerge dalle carte processuali, il ricorrente ha pertanto ingannato

l'autorità sulla sua identità ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 lett. b LAsi, di

modo che il ricorso contro la decisione di non entrata nel merito della sua

domanda d'asilo non merita tutela e va respinto. Nella misura in cui i documenti

prodotti in sede ricorsuale devono considerarsi delle falsificazioni, gli stessi

sono confiscati ai sensi dell'art. 10 cpv. 4 LAsi.

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04.11.03