interkonnektion-lric-2000-2003-entscheid-in-der-hauptsache-mci-worldcom-vs-swiss-2005-06-10-07f2a8, Interkonnektion: LRIC 2000-2003. Entscheid in der...

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Erwägungen (146 Absätze)

E. 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüberprüfung .................. 40

E. 2.1 Rechtlicher Rahmen Art. 11 Abs. 1 FMG schreibt vor, dass marktbeherrschende Anbieter Interkonnektion zu kostenorientierten Preisen anzubieten haben. Art. 45 FDV umschreibt sodann die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung. Er liest sich wie folgt:

1. Es dürfen nur relevante Kosten, d.h. Kosten, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der Interkonnektion stehen, berücksichtigt werden (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV).

2. Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV).

3. Berücksichtigt werden

a) die interkonnektionsbedingten Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkomponenten sowie Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Interkonnektionsdienstleistungen hervorgerufen werden (Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV),

b) ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit.c FDV),

c) ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die relevanten eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV).

4. Zu berücksichtigen sind die Kosten eines effizienten Anbieters (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV).

5. Die Berechnung der Kosten beruht auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV).

6. Die Kosten der Infrastruktur entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (Modern Equi- valent Assets; Art. 45 Abs. 2 Satz 3 FDV). Bevor es einige Begrifflichkeiten in Art. 45 FDV auszulegen gilt, erscheint es sinnvoll, den ökonomischen Hintergrund und das den Bestimmungen zu Grunde liegende ökonomische Konzept zu erörtern.

E. 2.2 Ökonomischer Hintergrund Bei Märkten, auf welchen dank freiem Markteintritt wirksamer Wettbewerb herrscht, liegen Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Der Wettbewerbsdruck bestraft jedes ineffiziente Verhalten von Anbietern durch tiefe Ertrags- margen oder im Extremfall gar durch ein erzwungenes Ausscheiden aus dem Markt. Auf solchen Märkten können Anbieter ihre Kosten bei effizienter Leistungserbringung langfristig decken, andererseits aber keine Preise über ihren Kosten am Markt durchsetzen.14 Die Konsumenten profitieren bei wirksamem Wettbewerb von einem bedürfnisgerechten und qualitativ guten Angebot sowie einem optimalen Preis/Leistungsverhältnis. Diesen Anliegen nimmt sich auch das FMG an (vgl. den Zweckartikel 1 FMG). Bei Netzwerkökonomien wie der Telekommunikation gibt es typischerweise Bereiche, in welchen ein Markteintritt wegen hohen fixen und irreversiblen Kosten nicht frei ist und des- halb auch kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Aus fallenden Durchschnittskosten (Kos- tendegression15) und hohen irreversiblen Kosten16 (Sunk Costs) kann eine Marktbeherr- schung einzelner Anbieter resultieren, die von Wettbewerbern nicht ohne Weiteres umgan- gen werden kann. Für einen sich bereits im Markt befindlichen Anbieter sind die irreversib- len Kosten nicht mehr entscheidrelevant, da die zu Grunde liegenden Investitionsgüter bei einem Marktaustritt gar nicht oder nur mit grossen Verlusten anders verwendet werden könnten und daher als „versunken“ zu betrachten sind. Für das sich im Markt befindliche Unternehmen stellen die angefallenen, irreversiblen Kosten keine beeinflussbaren und so- mit auch keine entscheidrelevanten Kosten dar. Damit trotz marktbeherrschender Stellung auf Vorleistungsmärkten (Wholesale) der Wett- bewerb auf nachgelagerten Endkundenmärkten (Retail) spielen kann, sieht Art. 11 Abs. 1 FMG vor, dass marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern Interkonnektion gewähren müssen. Die Interkonnektion ist somit für die Öffnung (Liberali- sierung) von Telekommunikationsmärkten von eminenter Bedeutung: Die Zusammenschal- tung mit dem Netz des etablierten Anbieters, welcher in weiten Bereichen über eine markt-

14 Vgl. an Stelle vieler VARIAN, a.a.O, S. 375 f. 15 Von Kostendegression wird dann gesprochen, wenn die Kosten einer steigenden Produktions- menge mit sinkenden Durchschnittskosten verbunden sind. 16 Versunkene Kosten entstehen, wenn Kosten, die einmal in der Produktion oder zur Vorbereitung der Produktionsaufnahme entstanden sind, nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

E. 2.3 Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

E. 2.3.1 Relevante Kosten (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV) Der Ausdruck „relevante Kosten“ ist mit dem Begriff Kausalität eingehend beschrieben. In diesem Sinn dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der Interkonnektion, bezie- hungsweise mit den fraglichen Produkten resp. Netzelementen in Beziehung stehen. Kos- ten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen werden. So sind beispiels- weise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkonnektion be- nützt werden, oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmeldediensten an Endkunden (Teilnehmer) zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vorleistungspro- dukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an Endkunden richten.

E. 2.3.2 Langfristige Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Das Konzept der langfristigen Kosten ist eng mit der Idee des hypothetischen Markteintre- ters resp. des bestreitbaren Marktes verknüpft. Langfristig sind für ein Unternehmen sämtli- che Kosten als variabel zu betrachten. Dies erlaubt einem Unternehmen seine Kosten – wenn auch nur langfristig – einer veränderten Produktionsmenge anzupassen.22 Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein hypothetischer Markteintreter zu einem beliebigen Zeitpunkt in den Markt treten könnte und seine Produktionsmenge gemäss der prognosti- zierten Marktnachfrage festlegen würde. Auf einem bestreitbaren Markt kann der Preis für ein Gut niemals über den sog. Stand Alo- ne-Kosten (SAC)23 der Leistungserstellung (d.h. langfristige Zusatzkosten plus 100% der Gemeinkosten) liegen. Andernfalls könnte ein hypothetischer Markteintreter das etablierte Unternehmen im Preis unterbieten, die gesamte Nachfrage auf sich ziehen und gleichwohl

22 In diesem Sinne auch die PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 6. 23 Die Stand Alone-Kosten entsprechen denjenigen Kosten, die entstünden, wenn ein Telekommuni- kationsnetz nur Interkonnektionsleistungen erbringen würde und nicht – wie es in der Regel der Fall ist – Verbundeffekte mit anderen ebenfalls erbrachten Leistungen wie Anschlussleistungen oder Mietleitungsdiensten realisieren könnte, die dann zu einer anteiligen Aufschlüsselung der Gemein- kosten unter allen realisierten Leistungen führen.

E. 2.3.3 Aktuelle Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Grundsätzlich ist eine zukunftsbezogene Sichtweise einzunehmen (Forward Looking), die vergangenheitsbezogene Restriktionen oder sog. Altlasten ausschliesst. Diese Altlasten waren für die Übergangszeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 ausdrücklich zugelassen (Art. 65 Abs. 1 lit. e Schlussbestimmungen FDV, Stand 25. April 2000). Dies entspricht der Logik des Ansatzes der bestreitbaren Märkte, gemäss welchem ein hypothe- tischer Markteintreter keine solchen vergangenheitsbezogenen Restriktionen zu berücksich- tigen hat. Es dürfen somit keine historisch bedingten Kosten in die Kalkulation der Interkon- nektionstarife einfliessen. Dies bedeutet vorliegend für die Gesuchsgegnerin, dass allfällige Altlasten über eine entsprechende Abschreibungspraxis bereits in früheren Perioden zu beseitigen gewesen wären. Die Gesuchsgegnerin glaubt, dass im Telekommunikationssektor wegen des Wertverzehrs in Folge technischen Fortschritts laufend „neue Altlasten“ entstünden, die bei der Preisbe- stimmung der Interkonnektionsdienste zu berücksichtigen seien. Die Gesuchsgegnerin be- fürchtet, dass dem technologischen Wandel bei der Preisfestsetzung nicht Rechnung ge- tragen würde (act. 342 Rz. 57). Diese Bedenken erweisen sich als unbegründet. Korrekterweise fliessen neben Kapitalkosten und Betriebskosten die Kosten für Abschrei- bungen in die Preisfestsetzung ein. Jede Unternehmung muss Abschreibungen vornehmen, da Investitionen einem technischen Wertzerfall unterworfen sind. Eine Unternehmung legt die vorzunehmenden Abschreibungen unter anderem in Abhängigkeit vom technologischen Fortschritt fest, um sich auf einem bestreitbaren Markt behaupten zu können. Die vorlie- gend verfügten Interkonnektionspreise tragen dem Wertverzehr in Folge des technischen

24 In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf behauptet die Gesuchsgegnerin, dass ein hypo- thetischer Markteintreter nicht einem potenziellen neuen Wettbewerber entspreche, weil ersterer bei der Preisfestsetzung ebenfalls Planungs- und Baukosten, die Verzinsung des eingesetzten Kapitals sowie den zu erwartenden zukünftigen Wertzerfall seiner Anlagen berücksichtigen müsste (act. 342 Rz. 55). Die Aussagen der Gesuchsgegnerin sind nicht nachvollziehbar. Die Planungs- und Baukos- ten werden beispielsweise in Form von Honorarzuschlägen und die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zusammen mit dem zu erwartenden zukünftigen Wertzerfall durch die Anwendung der An- nuitätenformel (Abschreibungen und Kapitalkosten) berücksichtigt.

E. 2.3.4 Zusatzkosten (Incremental Costs; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Als Zusatzkosten (Incremental Costs) werden diejenigen Kosten bezeichnet, die dadurch entstehen, dass ein zusätzliches (inkrementelles) Produkt bereitgestellt wird. Dies im Ge- gensatz zu den Grenzkosten (Marginal Costs), welche die Kosten pro zusätzlich produzier- ter Einheit eines identischen Gutes darstellen. Bei der Definition des relevanten Inkrements bieten sich zwei Möglichkeiten an:

a. Die Zusatzkosten der Interkonnektion

25 Für die Berechnung dieses Abschreibungsbedarfs sind Angaben zum Preiszerfall und der Lebens- dauer notwendig. Beide Informationen hat die Gesuchsgegnerin für unterschiedliche Anlagetypen geliefert. Diese Werte wurden vorliegend unverändert übernommen (vgl. act. 329 und act. 350 Anla- ge Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter). 26 Es ist nachvollziehbar, dass die Gesuchsgegnerin über Altlasten verfügen mag, welche einer pri- vatwirtschaftlichen organisierten Unternehmung in einem kompetitiven Umfeld nicht entstanden wä- ren. Es ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin mit dem Übergang der Rechnungslegung von Telecommunication Accounting Standards (TAS) zu International Accounting Standards (IAS) die Anlagewerte unter Verwendung marktgerechter Abschreibungsdauern neu bewertet und nach Möglichkeit Sonderabschreibungen vorgenommen hat. In diesem Sinn äusserte sich die Gesuchs- gegnerin jedenfalls in einem früheren Interkonnektionsverfahren. Das Übergangsrecht ermöglichte es der Gesuchsgegnerin in den Jahren 1998 und 1999 die restlichen Altlasten ihren Interkonnek- tionspartner zu verrechnen. Erst seit dem Jahr 2000 muss die Gesuchsgegnerin kostenorientierte Interkonnektionspreise nach Art. 45 FDV anbieten. Im Widerspruch zu den gesetzlichen Grundlage, versucht die Gesuchsgegnerin mit Hilfe ihres pfadabhängigen Effizienzbegriffs, die übergangsrechtli- chen Bestimmungen weiterleben zu lassen, indem sie Altlasten in ihre Interkonnektionspreise ein- rechnet. 27 In diesem Zusammenhang kritisiert die Gesuchsgegnerin auch, dass um das Kostenniveau eines effizienten Anbieters zu erreichen, von ihr erwartetet werde, dass sie in der Vergangenheit getroffene Entscheide rückgängig machen solle (act. 342 S. 21 FN 9). Dies wird keineswegs verlangt. Die ComCom verfügt die Höhe der Interkonnektionspreise gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG resp. Art. 45 FDV in loco competitio. Wie die Gesuchsgegnerin dieses Preisniveau erreicht, ist ihr überlassen. Sollte die Gesuchsgegnerin in der Vergangenheit ihre Anlagen nicht genügend weit abgeschrieben haben, kann sie dies heute nachholen. Welches Kostenniveau die Gesuchsgegnerin tatsächlich hat, ist nicht bekannt, vorliegend aber auch nicht relevant.

E. 2.3.5 Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) Neben den langfristigen Zusatzkosten wird ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten (Joint Costs) mehrerer Leistungsinkremente und an den Gemeinkos- ten (Common Costs) berücksichtigt. Sowohl gemeinsame Kosten wie auch Gemeinkosten lassen sich definitionsgemäss nicht einer einzelnen Leistung verursachungsgerecht zuord- nen. Bei gemeinsamen Kosten handelt es sich um Kosten, die für mehr als ein Produkt ge- meinsam anfallen. Diese Kosten werden aber nur auf die Produkte verteilt, mit denen sie in einem Zusammenhang stehen. Gemeinkosten lassen sich dagegen nicht direkt einem oder mehreren bestimmten Produkten, sondern lediglich deren Gesamtheit zurechnen. In beiden Fällen ist eine sinnvolle, transparent dargestellte und nachvollziehbare Zuschlüsselung der

28 Für das LRIC-Kostenmodell ist es unabdingbar das Teilnehmer- vom Verbindungsnetz zu unter- scheiden. Das Anschlussnetz (Last Mile oder Local Loop) beginnt beim Teilnehmeranschluss und endet bei der sog. Line Card in der Teilnehmervermittlungszentrale. Das Verbindungsnetz (Core Network) umfasst alle Anlagen, die für die Abwicklung des Verkehrs zwischen den Teilnehmer- und Transitvermittlungszentralen notwendig sind. Vorliegend relevant sind die Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes.

E. 2.3.6 Branchenüblicher Kapitalertrag (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV) Der branchenübliche Kapitalertrag umfasst sowohl die Zinsen für Fremdkapital als auch die Verzinsung des Eigenkapitals. Zur Berücksichtigung des Risikos und der branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals eignet sich der Ansatz der gewichteten, durchschnitt- lichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital [WACC]). Dabei erfolgt die Berech- nung der anzuwendenden Eigenkapitalverzinsung durch das sog. Capital Asset Pricing Mo- del (CAPM). Das CAPM bildet die Kapitalmarkterwartung über die erforderliche Rendite einer unternehmerischen Aktivität bzw. Anlage ab. Die Rendite hängt dabei von der Korrela- tion der Rendite der betrachteten Anlage zur Rendite des Marktportfolios ab. Die verlangte Branchenüblichkeit bezieht sich insbesondere auf die Abgeltung des Unternehmensrisikos, welches je nach Branche, in welcher das Unternehmen tätig ist, unterschiedlich beurteilt wird. Die Eigenkapitalgeber erwarten eine genügend hohe Verzinsung ihres Kapitals, um das eingegangene Risiko, das mit dem Betrieb eines Telekommunikationsnetzes für Inter- konnektionsleistungen üblicherweise verbunden ist, abgegolten zu sehen.

E. 2.3.7 Effiziente Anbieterin (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV) a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass ihre Leistungsbereitstellung in nahezu allen Teilbe- reichen Ineffizienzen aufweist (act. 23 S. 16 ff.). Sie trachte jedoch danach, diesem Um- stand in ihrem Kostenmodell Rechnung zu tragen. Dies geschehe durch Veränderung des Mengen- und Wertansatzes für bestimmte Netzkomponenten. Die Gesuchsgegnerin nimmt denn auch eigene Effizienzanpassungen vor. Sie stützt diese Anpassungen auf das von ihr gewählte Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (act. 23 S. 16, act. 24/8 und act. 342 Rz. 68 ff.). Nach dem Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (Workable Efficiency) soll für die Bestim- mung kostenorientierter Interkonnektionstarife nicht das jeweils nach aktuellem Stand der Technik erreichbare Effizienzniveau massgeblich sein. Vielmehr komme es auf das Effi- zienzniveau an, welches die Gesuchsgegnerin angesichts ihrer tatsächlich vorhandenen Ausstattung mit Produktionsfaktoren selbst für erreichbar hält, resp. sich selbst zumutet.

E. 2.3.8 Wiederbeschaffungswerte (Modern Equivalent Asset [MEA]; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Modern Equivalent Assets (MEA) ist ein Bewertungskonzept für Anlagegüter auf Basis von jeweils aktuellen Wiederbeschaffungswerten.30 Im Gegensatz dazu steht die Bewertungs- methode nach historischen Anschaffungspreisen, die unter den vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen nicht zur Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen zur Anwendung kom- men darf. Einzig das Konzept der MEA ist mit dem LRIC-Ansatz und der Idee des hypothe- tischen Markteintreters vereinbar.31 Der Grund liegt darin, dass der hypothetische Marktein-

mischen Abschreibungen siehe MARTIN EWERS, Zusammenschaltung von Telekommunikationsnet- zen: Entgeltbestimmung und Kostenrechnung, Baden-Baden 2002, S. 291 ff. 30 Gemäss IRG (PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 6) gilt als modernste Technologie diejenige neuste Tech- nologie, die am Markt verfügbar ist und sich bereits bewährt hat („available and proven technology“). 31 Die Gesuchsgegnerin ist der Meinung, dass der MEA-Ansatz nicht mit der Idee des hypotheti- schen Markteintreters in Einklang zu bringen sei. Daraus leitet sie ab, dass der Gesetz- und Verord- nungsgeber das Netz des marktbeherrschenden Anbieters als Ausgangspunkt für die Kostenüber- prüfung sieht und deshalb die Pfadabhängigkeit bei der Preisfestlegung berücksichtigt werden muss (act. 342 Rz. 80). Zur Stützung ihrer Sichtweise verweist die Gesuchsgegnerin auf die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 8. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten

53 treter vor dem Markteintritt keine Anlagegüter besitzt, die er zu einem früheren Zeitpunkt zu „historischen“ Preisen gekauft hat. Dem hypothetischen Markteintreter wird vielmehr unter- stellt, dass er sein Netz neu aufbaut und zum Zeitpunkt des Markteintritts die modernste Technologie in seinem Netz einsetzt und demnach sein Kostenniveau durch die neuste Technologie bestimmt wird.32 Die Verwendung des MEA-Ansatzes führt aber zu keiner Be- wertung nach „aktuellen Neubeschaffungspreisen“, wie dies die Gesuchsgegnerin zu glau- ben scheint (act. 342 Rz. 77). Da neue Anlagen im Vergleich zu alten Anlagen meist grös- sere Funktionalitäten und Kapazitäten aufweisen, würde der hypothetische Markteintreter über ein Netz verfügen, welches diesbezüglich nicht mit dem Netz der Gesuchsgegnerin vergleichbar wäre. Dies erschiene tatsächlich nicht sachgerecht. Im verwendeten Referenz- szenario (vgl. Kapitel 4.1.2.1) werden denn auch die Kosten eines Netzes, das den gleichen Funktionsumfangs (Äquivalenz) wie dasjenige Netz der Gesuchsgegnerin aufweist, ermit- telt. Im Weiteren hat die Anwendung von MEA weitreichende Konsequenzen auf die Art und Weise, wie der etablierte Anbieter seine Anlagegüter abschreiben muss. Die Höhe der jähr- lichen Abschreibungen wird massgeblich durch MEA bestimmt und kann auf folgende Ursa- chen zurückgeführt werden: - Moderne Anlagegüter weisen ceteris paribus geringere Betriebskosten auf als bereits in der Vergangenheit gekaufte Anlagen.

Telekommunikationsmarkt, Teil 2 (98/322/EG), ABl. L 141/6 vom 13. Mai 1998). Im Gegensatz zur Gesuchsgegnerin sieht die Europäische Kommission allerdings das MEA-Konzept nicht im Zusam- menhang mit der Wiederbewertung eines etablierten Netzes sondern führt im vierten Abschnitt der Empfehlung aus, dass „die Bewertung von Netzanlagevermögen nach seinem zukunftsrelevanten bzw. Wiederbeschaffungswert für einen effizienten Betreiber, das heisst nach Preisen, wie sie auf einem hart umkämpften Markt herrschen würden, […] ein entscheidendes Element der auf Wieder- beschaffungskosten beruhenden Methodik der Kostenrechnung (CCA, ‚Current Cost Accounting’)“ sei (Ziff. 4 Abs. 3 der Empfehlung). Insbesondere der Verweis auf den hart umkämpften Markt ver- deutlicht, dass das MEA-Konzept eng mit der Idee des hypothetischen Markteintreters verknüpft ist. Der potenzielle Wettbewerb entsteht durch hypothetische (potenzielle) Markteintreter. 32 Prof. Dr. G. Knieps, ein von der Gesuchsgegnerin beauftragter Gutachter, hält auf Seite 19 seines Gutachtens (act. 343/7) folgendes fest: „Eine regelmässige Neubewertung der bereits implementier- ten Anlagen eines etablierten Netzbetreibers bedeutet aber keineswegs, dass der Anlagenmix des etablierten Netzbetreibers demjenigen eines hypothetischen Markteintreters entspricht, der ein völlig neues Netz auf dem modernsten Stand der Technologie aufbaut.“ Diese Aussage ist korrekt. Zwecks Preisfestlegung gilt es das zulässige Kostenniveau zu definieren. Die von der Gesuchsgegnerin tat- sächlich verwendete Netzstruktur bleibt davon unberührt. Auch bleibt die Gesuchsgegnerin in ihren Entscheidungen frei, wie sie gegebenenfalls Ihr Netz umbauen oder neu bauen möchte. Selbstver- ständlich wird die Gesuchsgegnerin dabei die Pfadabhängigkeit ihres Netzes berücksichtigen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Pfadabhängigkeit irgendeinen Einfluss auf die Preisfestsetzung nach Art. 45 FDV hat.

54 - Moderne Anlagegüter weisen ceteris paribus eine höhere Kapazität auf als bereits in der Vergangenheit gekaufte Anlagegüter. Dies ist mit einem Preisrückgang der Anlagegüter gleichbedeutend. - Ein neu angeschafftes Anlagegut weist eine höhere technische (Rest-)Lebensdauer auf als eine bereits in der Vergangenheit angeschaffte Anlage. Allen diesen Fällen ist gemein, dass der ökonomische Wert einer bereits in der Vergangen- heit gekauften Anlage geringer ist als der einer neu angeschafften Anlage. Im ersten Bei- spiel würde auf einem bestreitbaren Markt ein hypothetischer Markteintreter geringere Be- triebskosten ausweisen als ein etabliertes Unternehmen, das seine Anlagen bereits in der Vergangenheit gekauft hat. Allerdings weisen die Anlagen des etablierten Unternehmens einen geringeren ökonomischen Wert bzw. geringere Finanzierungskosten auf als die eines neuen Unternehmens. Dies geht einher mit Abschreibungen, die das etablierte Unterneh- men bereits in der Vergangenheit getätigt hat. Die Gesuchsgegnerin bestimmt Kapitalkosten und Abschreibungen summarisch mit der Tilted Annuity-Methode (act. 103 Ziff. B.4 S. 11). Dabei wird der Anschaffungspreis einer Anlage mit einem bestimmten Faktor, dem Tilted Annuity-Faktor, multipliziert (act. 329 An- lage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Die Annuitätenmethode definiert einen Abschreibungsbedarf, der unter gewissen Bedingungen33 mit den ökonomischen Ab- schreibungen übereinstimmen. Die ComCom geht vorliegend davon aus, dass die Annuitä- tenmethode eine genügend genaue Approximation der ökonomischen Abschreibungen auf bestreitbaren Absatzmärkten darstellt. Im Übrigen ist die exakte Bestimmung von ökonomi- schen Abschreibungen mit erheblichem Modellierungsaufwand verbunden.34 Auch die In- dustrie kam in der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV zum Schluss, dass bei der Preisfestlegung der Interkonnektionstarife die Annuitätenmethode zur Anwendung kommen soll (act. 300 S. 18). Es mag zutreffen, dass die Bewertung einer Anlage nach historischen Anschaffungspreisen zu einem tieferen Wert führt als die Bewertung auf Grund von aktuellen Wiederbeschaf- fungspreisen gemäss dem MEA-Konzept (act. 342 Rz. 81). Die Anwendung des MEA- Konzepts stellt sicher, dass der regulierte Anbieter sein bestehendes Netz nicht höher be-

33 Die mit einer Anlage erwirtschafteten Cash Flows sind unabhängig davon, (1) wie lange die Anla- ge bereits in Gebrauch ist und (2) wann die Anlage gekauft wurde. 34 EWERS, a.a.O, S. 304 ff.

E. 2.4 Preisreziprozität Das Interkonnektionsregime nach Art. 11 Abs. 1 FMG stellt eine asymmetrische Regulie- rung dar, insofern als sich die Interkonnektionspflicht zu kostenorientierten Preisen aus- drücklich an marktbeherrschende Anbieter richtet. Das Gesetz schweigt sich aber darüber aus, was für den Fall, dass ein marktbeherrschender Anbieter in die Pflicht genommen wird, für die Preisgestaltung der Interkonnektionspartner gilt. Insbesondere schreibt der Gesetz- geber keine Preisreziprozität vor, was allerdings einer entsprechenden vertraglichen Rege- lung zwischen den Parteien nicht entgegensteht. Wenn sich die Parteien diesbezüglich nicht einigen, liegt es gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG an der ComCom, eine markt- und branchenübliche Lösung zu verfügen. Wenn beim marktbeherrschenden Anbieter zur Preisbildung der Massstab der effizienten Leistungsbereitstellung angesetzt wird, impliziert dies, dass auch an die Konkurrenz ent- sprechende Effizienzerwartungen gerichtet werden, ansonsten ihr Markteintritt wenig Erfolg versprechend wäre. Das dem Interkonnektionsregime zu Grunde liegende ökonomische Konzept scheint somit eine reziproke Preisregelung zu favorisieren, insbesondere wenn es sich um Interkonnektion zwischen Netzen handelt, welche vergleichbaren Effizienzanforde- rungen zu genügen haben (z.B. Festnetz-Festnetz). Diese Sichtweise bestätigt auch die Praxis in anderen Ländern, wo bzgl. Festnetz-Festnetz bislang eine klare Tendenz zur re- ziproken Preisregulierung festzustellen ist (so z.B. Grossbritannien, Österreich und USA). Die Gesuchsgegnerin verlangt denn auch, dass die Preise für reziproke Interkonnektions- dienste der Gesuchstellerin auf der gleichen Höhe wie die entsprechenden Preise der Ge- suchsgegnerin festzulegen sind (act. 23 S. 3). Sie verweist dabei insbesondere auf die Re- ziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 der zwischen den Parteien gültigen Geschäftsbedingungen 3.1 (act. 2/4/2). Auch die Gesuchstellerin ist mit einer reziproken Preisregelung einverstanden, wenn sie mit Ausnahme der speziell in Antrag 2.1 ihres Gesuches (act. 1 S. 4) aufgeführten Interkonnektionsbedingungen in Antrag 2.2 ausdrücklich verlangt, dass im Übrigen die Be- dingungen der Interkonnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1 (act. 24/2) zu verfügen seien. Eben dieser Vertragsentwurf sieht in Ziff. 3.1.4 die Reziprozität vor. Ei-

56 ner vertraglichen Reziprozitätsregelung resp. einer behördlichen Verfügung derselben steht somit im vorliegenden Fall nichts entgegen.

E. 2.5 3 Price Manual, strittiger Preis Plausibilitätstabellen, nachvollzogener Preis Preis der angepassten Plausibilitätstabellen effektiv verfügter Preis Rappen Delta x Delta x

Abbildung 3 : Berechnungsvarianten der zu verfügenden Interkonnektionspreise an Hand „Swisscom Termination Service, National, Peak Rate, Verbindungsaufbau“ LRIC 2000

Die erste Säule in Abbildung 3 stellt den Preis eines strittigen Interkonnektionsdienstes dar, wie er von der Gesuchsgegnerin im Price Manual ausgewiesen wird. Die zweite Säule stellt den Nachvollzug des Preises in den Plausibilitätstabellen dar, welcher im konkreten Fall zu einem etwas höheren Wert führt. In der dritten Säule wird der ausgewiesene Anpassungs- bedarf (Delta x) von diesem nachvollzogenen (höheren) Preis in Abzug gebracht. Die vierte Säule stellt den vorliegend zu verfügenden Preis dar, welcher sich durch den Abzug des Delta x vom strittigen Preis errechnet. In einem nächsten Schritt erfolgt die Umrechnung der Durchschnittswerte auf die Preise für den Haupttarif (Peak), Nebentarif (Off Peak) und Nachttarif103 (Night), wobei die Verkehrs- angaben und die Tarifstruktur (vgl. dazu Kapitel 4.3) der Gesuchsgegnerin übernommen werden.

103 Nur für die Jahre 2000 und 2001.

124

E. 3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung....................................... 59

E. 3.1 Überblick Als Ausgangspunkt der Preis- resp. Kostenüberprüfung der verbindungsabhängigen Inter- konnektionsdienste (Usage Charges) dienen Kosten- und Modellinformation der Gesuchs- gegnerin. Im Vordergrund stehen die Modellbeschreibung der Gesuchsgegnerin sowie zahl- reiche weitere von der Gesuchsgegnerin grösstenteils auf Aufforderung der Instruktionsbe- hörde eingereichte Beweismittel. Zu prüfen ist, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat. Wie be- reits dargelegt, konnte sich die Instruktionsbehörde dabei aus Komplexitätsgründen und aus Plausibilisierungsüberlegungen nicht ausschliesslich auf das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin abstützen. Die umfangreichen Beilagen zur Gesuchsantwort (act. 24/1-38) ermöglichten es andererseits nicht, die Ergebnisse der Modellberechnungen der Gesuchs- gegnerin nachzuvollziehen, da sich zwischen den einzelnen Beweismitteln keine genügen- de Kohärenz herstellen liess. Zudem sah sich die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage, ihr LRIC-Modell in seiner Gesamtheit zur Verfügung zu stellen (act. 227 S. 1). Im Weiteren wies die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sich mit ihrem Modell nur in einem sehr be- schränkten Ausmass Sensitivitäten37 berechnen liessen (act. 108 Beilage 1 S. 4). Aus die- sen Gründen sah sich die Instruktionsbehörde im Verlaufe des Beweisverfahrens gezwun- gen, basierend auf den einschlägigen Beweismitteln – insbesondere den sog. Schulungsun- terlagen38 (act. 24/12.1) – in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibi- lisierungsinstrument in Form von Excel-Tabellen (sog. Plausibilitätstabellen, act. 329, in

37 Wie bei jedem Modell drücken Sensitivitäten die prozentuale Änderung des Resultats bei verän- derten Inputparametern aus. Beispielsweise lässt sich an Hand der Plausibilitätstabellen die prozen- tuale Änderung der Interkonnektionspreise berechnen, wenn der unterstellte Preiszerfall bei Vermitt- lungstechnik um X Prozent erhöht oder reduziert wird. 38 Es handelt sich dabei um eine Modell-Dokumentation, welche gemäss Angaben der Gesuchsgeg- nerin primär zur internen Schulung eingesetzt wird.

60 ihrer Struktur in Anhang 2) zu entwickeln.39 Die Gesuchsgegnerin war jeweils gehalten, die dazu erforderlichen Daten und Informationen zu liefern, die sie selbst auch ihrem Modellan- satz zu Grunde gelegt hat, wobei ihr die verschiedenen Versionen der Tabellen dafür zur Verfügung gestellt wurden. Sie erhielt auch verschiedentlich Gelegenheit, Korrekturen an- zubringen. Das gesamte Tabellenwerk pro Jahr besteht aus etwa zehn Excel-Dateien. Die untereinander verknüpften Dateien und Tabellenblätter zeigen auf, wie die Gesuchsgegne- rin vom geltend gemachten investierten Kapital und den ausgewiesenen Betriebskosten die Interkonnektionstarife ableitet. Im Ergebnis stellen sie ein Abbild des LRIC-Modells der Ge- suchsgegnerin dar und ermöglichen es der Entscheidbehörde, (1) eine unabhängige Sicht auf das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin zu gewinnen, (2) die Höhe des investierten Ka- pitals und der ausgewiesenen Betriebskosten zu erkennen, (3) allfällige Doppelzählungen zu identifizieren, (4) Kostenallokationen zu überprüfen und (5) auf Grund von Anpassungen neue Interkonnektionspreise zu berechnen. Der Gütetest für das Tabellenwerk besteht in der Fähigkeit, die Ergebnisse der bestrittenen Interkonnektionstarife bei gleichen, von der Gesuchsgegnerin bereitgestellten Dateninputs in ihrer Grössenordnung reproduzieren zu können. Im Bereich der verbindungsunabhängigen Interkonnektionstarife (Non Usage Charges), gemeinhin auch als Implementierungsdienste bezeichnet, legte die Gesuchsgegnerin ihre Tarife auf Grund von Bottom Up-Modellen oder rudimentär gehaltenen Kostenaufstellungen dar (act. 152 Beilage 1, act. 160 Beilage 1, act. 242/2). Auf Aufforderung der Instruktions- behörde hin (act. 232 S. 2) verzichtete die Gesuchsgegnerin auf das Einreichen von detail- lierteren Kosteninformationen (act. 248 S. 2). Im Bereich der Implementierungsdienste wur- den in der Folge ebenfalls eigenständige Plausibilisierungsüberlegungen angestellt und Effizienzanpassungen vorgenommen (Kapitel 3.3). Zum branchenüblichen Kapitalertrag reichte die Gesuchsgegnerin für die einzelnen Jahre Parteigutachten als Beweismittel ein (act. 24/32, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 1 Ziff. 2, act. 242 Ordner 1 Ziff. 2). Die Kapitalkosten verursachen üblicherweise einen erheblichen Teil der Gesamtkosten. Auf Grund der grundlegenden Differenzen bei der Auslegung des Effizienzbegriffes, welche sich auch auf die Kapitalkosten auswirken, entschied sich die Instruktionsbehörde, einen unabhängigen Gutachter zu beauftragen, den branchenüblichen Kapitalertrag für die relevanten Jahre festzulegen. Im Einvernehmen mit den Parteien (act.

39 Das Parteigutachten der Gesuchsgegnerin (act. 343/14) vermag an dieser zwingenden Einschät- zung der instruierenden resp. entscheidenden Behörde nichts zu ändern. Ohnehin scheint sich das Gutachten nicht auf eine direkte Befassung mit dem LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin zu stützen.

61 85 S. 1, act. 86 S. 1) wurde Prof. Dr. Klaus Spremann, Vorsteher des Bankeninstituts der Universität St. Gallen, als Gutachter bestimmt. Der Auftrag an ihn lautete: „1. Wie viel beträgt der branchenübliche Kapitalertrag gem. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV? Begründen Sie bitte Ihr Resultat unter Würdigung der Ausführungen der Parteien zum branchenüblichen Kapitalertrag.

2. Veranlasst Sie der vorliegende Gutachtensauftrag zu weiteren Bemerkungen zum branchenüblichen Kapitalertrag gem. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV?“ (act. 105a S. 2)

E. 3.2 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges)

E. 3.2.1 Datengrundlagen Die Plausibilitätstabellen stützen sich primär auf folgende Informationen und Datengrundla- gen: - act. 24/12.1: Modellkonzept (sog. Schulungsunterlagen) - act. 96: Dateneingabe Plausibilitätstabellen (insbes. Beilage) - act. 100: Dateneingabe Plausibilitätstabellen (insbes. Beilage) - act. 108: Antworten zu Fragenkatalog (1. Priorität) - act. 109: Antworten zu Fragenkatalog (2. Priorität) - act. 103: Datenabgabe anlässlich 2. Instruktionstreffen - act. 112: Antworten zu Fragenkatalog (3. Priorität). Ferner reichte die Gesuchsgegnerin zahlreiche Daten und Informationen direkt mittels der Plausibilitätstabellen ein.

E. 3.2.2 des Vertrages besteht somit im Wesentlichen darin, dass die Mitteilungsfrist resp. die Frist zum stillschweigenden Akzept nicht einen Monat beträgt, sondern der Kündigungsfrist entspricht. Diese beträgt gemäss Ziff. 14 der Geschäftsbedingungen (act. 2/11/3) drei Mo- nate. Die Stichprobe hat zudem ergeben, dass sich bei sämtlichen Verträgen eine analoge oder ähnliche Bestimmung vorfand. Es kann somit durchaus von einer markt- und bran- chenüblichen Lösung ausgegangen werden.

E. 3.2.2.1 Kostenstellenrechnung Einen sinnvollen Einstieg in den Aufbau der Plausibilitätstabellen bietet die Kostenstellen- rechnung (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Kostenstellenrechnung). Bei der Kostenstellenrechnung werden die für die Erbringung von Interkonnektionsleistungen massgeblichen Kosten auf die Hauptkostenstellen aufgeteilt. Diese Hauptkostenstellen sind nach den wesentlichen Komponenten des Verbindungsnetzes benannt. Im Einzelnen gibt es folgende Hauptkostenstellen:

1. Konzentrator

2. Knotenzentrale (Local Switches [LS])

3. Transitzentrale (Transit Switches [TS])

4. Remote-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentrale und den von ihnen räumlich abgesetzten Konzentratoren)

5. Lokal-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen)

6. Lokal-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen und Transit- zentralen)

7. Transit-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Transitzentralen)

8. Mehrwertdienstspezifische Kosten

9. Interkonnektionsspezifische Kosten. Auf die ersten sieben Kostenstellen werden die langfristigen Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes, die Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes und die in- terkonnektionsspezifischen Kosten separat aufgeteilt. Auf der Hauptkostenstelle mehrwert- dienstspezifische Kosten sind die Kosten aufgeführt, die mit dem Betrieb des Intelligent Network (IN) notwendig sind. Auf der Hauptkostenstelle interkonnektionsspezifische Kosten

40 Weitere Ausführungen zum Aufbau der Plausibilitätstabellen finden sich in act. 329 LRIC 2000 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Erklärungen.

63 werden beispielsweise die Kosten für die Abrechnung von Interkonnektionsleistungen ge- sammelt, oder die Kosten, die in Zusammenhang mit Abschluss und Abwicklung von Inter- konnektionsverträgen stehen. Die Gesuchsgegnerin identifiziert als Bestandteile der langfristigen Zusatzkosten des Ver- bindungsnetzes u.a. folgende Kosten: - Den Konzentratoren zurechenbare Kosten - den Knotenzentralen zurechenbare Kosten - den Transitzentralen zurechenbare Kosten - der Übertragungstechnik zurechenbare Kosten - den Technikgebäuden zurechenbare Kosten (Gebäudemieten) - der Linientechnik (Leerrohre, Kabelschächte, Kabel) zurechenbare Kosten, soweit diese Linientechnik ausschliesslich für das Verbindungsnetz genutzt wird, - den Umsystemen zurechenbare Kosten, soweit diese ausschliesslich für das Verbin- dungsnetz genutzt werden. Zu den direkt zurechenbaren Kosten können Kapitalkosten einschliesslich Abschreibungen sowie Betriebskosten gehören. Die Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes setzen sich nach Auffas- sung der Gesuchsgegnerin aus folgenden Kostenpositionen zusammen (act. 96 Beilage): - Der Linientechnik zurechenbare Kosten, soweit diese Linientechnik gemeinschaftlich für das Verbindungs- und das Teilnehmernetz genutzt wird, - Technikgebäude, soweit diese gemeinschaftlich für das Verbindungs- und das Teilneh- mernetz genutzt werden, - Umsysteme, soweit diese gemeinschaftlich für das Verbindungs- und das Teilnehmer- netz genutzt werden, - Managementaufgaben wie Geschäftsleitung, Rechnungswesen oder Logistik, die kei- nem Unternehmensbereich allein verursachungsgerecht zugeordnet werden können. Die Schlüssel, nach denen langfristige Zusatzkosten und Gemeinkosten auf die Hauptkos- tenstellen aufgeteilt werden, variieren von Kostenart zu Kostenart; mitunter ist eine beson- dere Kostenschlüsselung aber auch gar nicht erforderlich. Die den Konzentratoren direkt zurechenbaren Kosten werden vollumfänglich der Hauptkostenstelle Konzentrator zugeord-

E. 3.2.2.2 Kostenträgerrechnung In der Kostenträgerrechnung werden die zuvor den Hauptkostenstellen zugeordneten Kos- ten auf die Verbindungsleistungen aufgeschlüsselt (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabel- lenblatt Kostenträgerrechung). Das Vorgehen dabei ist dreistufig: • Im ersten Schritt werden die auf die Hauptkostenstellen Remote-Lokal Übertragung, Lokal-Transit Übertragung, Lokal-Lokal Übertragung und Transit-Transit Übertragung entfallenden Kosten auf Mietleitungen und vermittelte Leistungen aufgeschlüsselt. Massgeblich ist dabei das Verhältnis der Bandbreite, die für Mietleitungen und vermittel- te Leistungen auf den genannten Kategorien von Übertragungswegen reserviert sind (act. 109 S. 6 und act. 90 S. 13). Die auf die Hauptkostenstellen Konzentrator, Knoten- zentrale und Transitzentralen entfallenden Kosten werden vollständig den vermittelten Leistungen zugeschlüsselt. • Im zweiten Schritt geht es nur um die (Teil-)Beträge, die bei den diversen Hauptkosten- stellen auf vermittelte Leistungen entfallen. Diese Beträge werden auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ aufgeschlüsselt. Der Teilleistung Verbindungsaufbau bei den Hauptkostenstellen Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal- Transit- und Transit-Transit-Übertragung werden die verbindungsaufbauspezifischen Kosten plus 15 Sekunden für die Ringing Time zugerechnet (act. 108 S. 1 und act. 104 S. 5). Um bei den Hauptkostenstellen Konzentrator, Knotenzentrale und Transitzentrale zu ei- ner Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten der Ver- bindung“ zu kommen, hat die Gesuchsgegnerin untersucht, welche Teilkomponenten von Vermittlungsrechnern für den Verbindungsaufbau und für das Halten von Verbin- dungen gebraucht werden. Diese Teilkomponenten wurden von der Gesuchsgegnerin mit (zum Teil fiktiven) Wertansätzen versehen. Das Verhältnis der Wertansätze ist massgeblich für die Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ (act. 24/16.2). • In der dritten und letzten Stufe der Kostenträgerrechnung geht es darum, die auf den Verbindungsaufbau und das Halten von Verbindungen entfallenden Teilbeträge auf die

65 vermittelten Leistungen aufzuteilen. Dazu ist abzuschätzen, durch wie viele Verbin- dungsversuche bzw. Verbindungsminuten die einzelnen Hauptkostenstellen in Anspruch genommen werden. So wird für die Inanspruchnahme einer jeden Hauptkostenstelle ein Verrechnungspreis (in Fr. pro Verbindungsversuch bzw. in Fr. pro Verbindungsminute) ermittelt. Die Gesuchsgegnerin hat die pro Jahr vorhersehbaren Verbindungsminuten jeweils geschätzt (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Kostenträgerrech- nung). Ein Vergleich der prognostizierten Verkehrsminuten mit den Geschäftsberich- ten41 ist nicht möglich, da die Vergleichbarkeit der einzelnen Verkehrskategorien nicht gegeben ist. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass eine Unterschätzung der prognosti- zierten Verkehrsmengen die Gesuchsgegnerin begünstigt, währenddem eine Über- schätzung die Interkonnektionspartner der Gesuchsgegnerin begünstigt. Es liegt im In- teresse einer kostengerechten Preisbestimmung, dass die jährlichen Prognosen der an- fallenden Verkehrsminuten stimmen. Es sollte daher von der Gesuchsgegnerin erwartet werden, dass sie diesbezüglich entsprechende Anstrengungen unternimmt, um die Prognosegenauigkeit zu garantieren und die Nachvollziehbarkeit der Schätzungen und deren Methoden bei allfälligen Überprüfungsverfahren sicherstellt.42 Der kostenorientierte Preis für Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ ergibt sich als gewichteter Durchschnitt der Verrechnungspreise für die Inanspruchnahme der diversen Hauptkostenstellen. Die Gewichtungsfaktoren sind dabei die durchschnittlichen Häufigkeiten (sog. Routing-Faktoren), mit denen die Hauptkostenstellen durch die vermittel- ten Leistungen genutzt werden.

E. 3.2.2.3 Kostenartenrechnung Die Instruktionsbehörde hat die Gesuchsgegnerin aufgefordert, genau darzulegen, wie sich die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes und die Gemeinkosten des Verbin- dungs- und des Teilnehmernetzes zusammensetzen (act. 329 Anlage 1-8, zusammenge- führt in act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Gefordert war dabei eine sinnvoll aggregierte Darstellung der Kostenartenrechnung. Gegenstand der Da- tenerhebung waren insbesondere die folgenden Themenkomplexe:

41 http://www.swisscom.com/ir/pdf/2000_Form%2020-F_en1.pdf ; http://www.swisscom.com/ir/pdf/2001_Form 20-F_en1.pdf ; http://www.swisscom.com/ir/pdf/2002_Form%2020-F_en.pdf . 42 Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, dass sich die Güte ihrer Prognosen an Hand der im Ge- schäftsbericht explizit ausgewiesenen Anzahl Anschlüsse ableiten lässt (act. 342 Rz. 208 f.). Da die

66 • Vermittlungstechnik: Zur Vermittlungstechnik gehören Konzentratoren, Knotenzentra- len und Transitzentralen. Von der Gesuchsgegnerin wurden die Standorte sämtlicher Knotenzentralen ein- schliesslich zugehöriger Konzentratoren sowie der Transitzentralen abgefragt (act. 329 Anlage 1 und 2). Ausserdem wurde abgefragt, wie die Vermittlungseinrichtungen mit Ports bestückt sind und für welche Kategorie von Übertragungswegen (Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal-Transit-Übertragung etc.) die Ports benötigt werden. Die Anzahl der Ports ist wichtig, um die Dimensionierung der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Übertragungstechnik beurteilen zu können. Ausserdem wurde für jede Knotenzentrale abgefragt, welchen Teilbetrag des gebundenen Kapitals die Ge- suchsgegnerin dem Verbindungsaufbau und dem Halten der Verbindungen zuordnet. So soll nachvollzogen werden, welchen Anteil an den auf die Hauptkostenstellen Kon- zentrator, Knotenzentrale und Transitzentrale entfallenden Kosten die Gesuchsgegnerin den Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ zuordnet. • Übertragungstechnik: Zur Übertragungstechnik gehören Multiplexer, Cross Connecto- ren und Ausrüstungen zur Anbindung von Konzentratoren an Knotenzentralen. Neben der aktuellen SDH-Technik spielt auch der Einsatz von PDH-Multiplexern im Netz der Gesuchsgegnerin eine beträchtliche Rolle. Die Gesuchsgegnerin wurde aufgefordert, den Technikstandorten den dort vorhandenen Bestand an Übertragungstechnik zuzuordnen (act. 329 Anlage 6). Ausserdem wurde abgefragt, für welche Kategorie von Übertragungswegen (Remote-Lokal-, Lokal-Lokal- Übertragung etc.) die Übertragungstechnik genutzt wird. Auch SDH-Übertragungswege betreibt die Gesuchsgegnerin als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sodass jeder SDH- Multiplexer eindeutig einer der Hauptkostenstellen Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal- Transit- oder Transit-Transit-Übertragung zugeordnet werden kann. • Gebäudekosten: Die Gesuchsgegnerin hat für Gebäudekosten nicht unmittelbar Kapi- talkosten angesetzt, sondern vielmehr Mieten, welche der das Verbindungsnetz betrei- bende Festnetzbereich der Gesuchsgegnerin an Swisscom Immobilien AG (SIMAG) zahlt (act. 329 Anlage 4). Für jeden Standort wurden die angesetzten Gebäudemieten

Anzahl Anschlüsse im Vergleich zu den Verkehrsvolumina kleineren Schwankungen unterworfen ist und deshalb leichter prognostizierbar ist, ist dieser Vergleich vorliegend nicht zweckmässig.

67 einschliesslich Mietnebenkosten (Wasser, Strom etc.) abgefragt.43 Jedem Standort wur- de ferner die entsprechende Anzahl Konzentratoren, Knotenzentralen, Transitzentralen und übertragungstechnischer Einrichtungen zugeordnet. An Hand der für die verschie- denen Kategorien vermittlungs- und übertragungstechnischer Einrichtungen typischen Platzbedürfnisse wurden die Gebäudekosten auf die in Kapitel 3.2.2.1 genannten Hauptkostenstellen aufgeschlüsselt. • Linientechnik: Zur Linientechnik gehören Kabelkanalanlagen, Kabelschächte und Ka- bel. Insbesondere die notwendigen Investitionen in Kabelkanalanlagen und Kabel- schächte variieren stark in Abhängigkeit von der geographischen Beschaffenheit des Geländes (Berg, Land, Vorstadt, Stadt). Die Gesuchsgegnerin hat daher durch Ziehen einer Stichprobe44 ermittelt, wie sich der Bestand an Linientechnik auf die verschiedenen Geländekategorien aufteilt (act. 103 lit. A.1). In Kombination mit Angaben zu typischen Investitionssummen pro Kabelkanalan- lage, Kabelschacht oder Kabel und Angaben zum Gesamtbestand an diesen Einrich- tungen hat die Gesuchsgegnerin ermittelt, wie sich das in Linientechnik gebundene Ka- pital zusammensetzt (act. 329 Anlage 3). • Betriebskosten: In Kapitel 2 und 3 der Schulungsunterlagen (act. 24/12.1) umschreibt die Gesuchsgegnerin, wie sie die Betriebskosten erfasst und zugewiesen hat. Getrennt nach Organisationskostenstellen (OKST), Betriebskostenstellen (BKST), Projektkosten- stellen (PKST) und Vorkostenstellen (in den Plausibilitätstabellen unter „Others“ ge- führt), hat die Gesuchsgegnerin sowohl die LRIC-Kosten als auch anteilige Gemeinkos- ten bestimmt (act. 329 Anlage 5). In den OKST sind Unternehmenseinheiten wie bei- spielsweise Management, das Rechnungswesen, die Leistungen an interne und/oder externe Leistungsnachfrager abgebildet. In den BKST sind laufende Kosten für Infra- struktureinrichtungen wie z.B. Technikgebäude oder Vermittlungseinrichtungen erfasst, die das Unternehmen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen aufwen- det. Projekte wurden von der Gesuchsgegnerin auf Projektkostenstellen erfasst und ü- ber die Jahre geglättet. Dienstleistungsvereinbarungen (Service Level Agreements) und

43 Die von der Gesuchsgegnerin angesetzten Mietpreise pro Quadratmeter für Büro- und Technikflä- che wurden an Hand von branchenüblichen Vergleichswerten (Immo-Monitoring 2000-2003: http://www.wuestundpartner.com/immo_monitoring/index.phtml) überprüft. Es konnten keine über- höhten, durch die Gesuchsgegnerin verrechneten Mietpreise festgestellt werden. 44 Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin wurde die Stichprobe nicht etwa von WIK Consult GmbH (act. 342 Rz. 120), sondern von der von der Gesuchsgegnerin selber beauftragten Consult AG (act. 111 S. 2) gezogen.

68 Managementgebühren (Management Fees) zwischen der Holding und der Festnetz- sparte sowie zwischen anderen Geschäftsbereichen und der Festnetzsparte wurden auf Vorkostenstellen erfasst, die dann in einer zweiten Stufe auf BKST und OKST umgelegt wurden. Danach erfolgte die Zuweisung auf die Hauptkostenstellen (Primary and Se- condary Plant Groups [Betriebsgruppen] sowie interkonnektionsspezifische Kostenstel- len). Die Aufschlüsselung auf die Hauptkostenstellen erfolgt mittels Activity Based Costing45. Das Vorgehen dabei ist zweistufig: - Im ersten Schritt werden die auf eine Kostenstelle entfallenden Kosten, soweit mög- lich, auf Aktivitäten wie Planen und Projektieren, Beschaffen etc. aufgeschlüsselt. - Im zweiten Schritt wird für jede Kombination von Aktivität und Kostenstelle unter- sucht, welche Teilbeträge auf die oben genannten Kategorien entfallen. Die Zuweisung der LRIC- und anteiligen Gemeinkosten wurden auf Grund von Exper- tenmeinungen (z.B. Kostenstellenleiter der Gesuchsgegnerin) und wo klar identifizierbar auf Grund von messbaren Kriterien (Activity Based Costing) vorgenommen. Gemeinkos- ten des Overheads (Overhead Common Costs) wurden, wo keine unmittelbare Zuwei- sung möglich war, entsprechend den anteiligen Headcounts (Full Time Equivalent [FTE])46 am gesamten Konzern resp. der Festnetzsparte vorgenommen. Da es gemäss Gesuchsgegnerin nicht möglich ist, die Betriebskosten in einer geschlos- senen Form, und wie in ihrem LRIC-Modell berücksichtigt darzustellen (act. 227 S. 1), wurde diese aufgefordert, die für den Nachvollzug der Interkonnektionstarife relevanten Betriebskosten zu ermitteln. Pro Kostenstelle wurden insbesondere abgefragt: - Gesamtbetrag - langfristige Zusatzkosten des Verbindungsnetzes - Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes - anteilmässige Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes, der dem Verbindungsnetz zugeschlüsselt wird,

45 Vgl. dazu an Stelle vieler COLIN DRURY, Management and Cost Accounting, London/Boston 1996, S. 293 ff. 46 Die Begriffe Headcount und Full Time Equivalent sind gleichbedeutend, gemeint sind Vollzeitar- beitstellen respektive der Wert der diesen beigemessen wird.

E. 3.2.3 Nachvollzug der Preisgestaltung An Hand der Plausibilitätstabellen können die Ergebnisse der Preisfestlegung gemäss dem LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weitgehend reproduziert werden. Beim Nachvollzug fällt auf, dass die Teilleistung „Halten der Verbindung“ mit Ausnahme für das Jahr 2003 unter- schätzt und die Teilleistung Verbindungsaufbau generell überschätzt wird. Die mittels der Plausibilitätstabellen berechneten Kosten für eine Minute eines durchschnittlich langen Ge- spräches (4 Minuten) weichen zwischen -6.0% und +8.7% von den jeweiligen Preisen der Gesuchsgegnerin ab. So geht beispielsweise aus der nachfolgenden Tabelle hervor, dass die Plausibilitätstabellen für das Jahr 2000 die Interkonnektionstarife um 0.5% für die regio- nale und um 5.5% für nationale Interkonnektion überschätzen.

2000 2001 2002 2003 Basisdienst regional +0.5% +2.2% -6.0% +7.9% Basisdienst national +5.5 % -3.1% -7.8% +8.7% Tabelle 1: Prozentuale Abweichung von den Preisen für Basisdienste der Gesuchsgegnerin

Eine systematische Abweichung im Sinne einer generellen Über- oder Unterschätzung ist nicht gegeben. a. Position der Gesuchsgegnerin Im Schreiben vom 27. Februar 2003 (act. 217 S. 2 ff.) begründet die Gesuchsgegnerin die Differenz zwischen ihren Preisen und den Preisen in den Plausibilitätstabellen dadurch, dass ihr LRIC-Modell eine gegenüber den Plausibilitätstabellen abweichende Methodik und eine höhere Komplexität aufweist. Im Weiteren macht sie geltend, dass das Endresultat nicht nur von den Inputdaten sondern mindestens genauso von der gewählten Verarbei- tungslogik abhängt.

70 b. Würdigung Es sei an dieser Stelle noch einmal betont, dass die Plausibilitätstabellen ein Substitut für eine direkte Überprüfung des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin ist. Wie bereits ausge- führt, hatte die Instruktionsbehörde zu keiner Zeit die Möglichkeit, das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin direkt zu überprüfen (siehe Kapitel 3.1). Deshalb hat die Instruktionsbehörde die Plausibilitätstabellen zwecks Überprüfung des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin in enger Zusammenarbeit mit dieser entwickelt. Die Verarbeitungslogik der Plausibilitätstabel- len stützt sich dabei auf Angaben der Gesuchsgegnerin. Die Komplexität der Plausibilitätstabellen ist (gerade zum Zweck der Plausibilisierung) ge- ringer gehalten als im LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin wurde auf- gefordert, die Input-Daten auf einem angemessenen und nachvollziehbaren Aggregations- niveau darzustellen. Aufbauend auf den Angaben der Gesuchsgegnerin wurden einzelne Tabellen erstellt, mit denen wiederum Input-Daten abgefragt wurden. Hat die Gesuchsgeg- nerin beispielsweise angegeben, die Kosten einzelner Technikgebäude auf die Hauptkos- tenstellen Konzentrator, Knotenzentrale etc. nach dem Platzbedarf für Vermittlungs- und Übertragungstechnik aufzuschlüsseln, so wurde gefragt, welche Technikstandorte die Ge- suchsgegnerin überhaupt unterhält, welchen Platzbedarf sie dort jeweils insgesamt geltend macht, welche vermittlungs- und übertragungstechnischen Einrichtungen sich dort befinden und wie hoch der Platzbedarf für einzelne Einrichtungen ist. Gab die Struktur einer solchen Tabelle das Vorgehen der Gesuchsgegnerin nicht richtig wieder, hat die Instruktionsbehör- de die Tabelle entsprechend der Angaben der Gesuchsgegnerin angepasst. Der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, die Plausibilitätstabellen wiesen nicht die nötige Kom- plexität resp. die entsprechende Verarbeitungslogik wie ihr LRIC-Modell auf, geht somit ins Leere. Einerseits hatte die Gesuchsgegnerin durch ihre Rolle im Beweisverfahren einen wesentlichen Einfluss auf das Aggregationsniveau und somit die Komplexität der Plausibili- tätstabellen, andererseits gewährleistete das Vorgehen bei der Entwicklung der Plausibili- tätstabellen, die Verarbeitungslogik des Modells der Gesuchsgegnerin in genügendem Masse zu adaptieren, was letztlich auch der Nachvollzug der Preisgestaltung bestätigt. Die ausgewiesene Abweichung ist grösstenteils auf die Ungenauigkeit der von der Gesuchs- gegnerin gelieferten Input-Daten zurückzuführen. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Abweichung über die Jahre zunimmt.

71 c. Fazit Somit erachtet die ComCom bei den nutzungsabhängigen Interkonnektionsdiensten den Kostennachweis gem. Art. 58 Abs. 3 FDV als im Grundsatz erbracht.

E. 3.2.4 Beurteilung des Vorgehens der Gesuchsgegnerin Die nachfolgende aufgeführten Unzulänglichkeiten und Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin verstehen sich als nicht abschliessende Auflistung. Sie vermitteln eine Übersicht über die gewichtigen und bezogen auf das Endresultat relevanten Fehler der Ge- suchsgegnerin.

E. 3.2.4.1 Bemerkungen zur Nachvollziehbarkeit Das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weist detailliert die Kosten des Verbindungsnetzes aus. Der Detaillierungsgrad lässt sich am Umfang der Beilagen (etwa 20 Bundesordner, act.

24) zur Gesuchsantwort messen. Der Detaillierungsgrad geht allerdings zu Lasten der Ü- bersichtlichkeit, Nachvollziehbarkeit und der modellbezogenen Geschlossenheit. Bildlich gesprochen hat die Gesuchsgegnerin die Zutaten für den LRIC-„Kuchen“ dokumentiert und der Instruktionsbehörde zur Verfügung gestellt, allerdings hat sie es unterlassen das Re- zeptbuch mitzuliefern. Auch die in der Gesuchsantwort enthaltenen Flussdiagramme (act. 24/12.4) erlauben es der ComCom nicht, die Verarbeitungslogik (Rezept) des LRIC-Modells nachzuvollziehen. Die Flussdiagramme zeigen auf, wie die verschiedenen Dateien mitein- ander verbunden sind und aus welchen Datenbankabfragen die Inputparameter stammen. Einen Erkenntnisgewinn kann die ComCom jedoch aus den Flussdiagrammen nicht ziehen, zumal ihr die entsprechenden Datenbanken und Dateien nicht zugänglich gemacht wurden und ihr von der Gesuchsgegnerin auch kein funktionsfähiges und in seiner Funktionsweise überprüfbares Rechenwerk (z.B. in Form eines Informatikprogrammes) zugänglich gemacht wurde, was bei einem geschlossenen Modell durchaus denkbar und jedenfalls nicht unüb- lich gewesen wäre. Vorliegend musste daher wie bereits angezeigt auf eigene Instrumente (die sog. Plausibili- tätstabellen) zurückgegriffen werden, um die Fülle der vorhandenen Information in einen sinnvollen Bezug zu setzen und um sich eine eigene Abbildung des von der Gesuchsgeg- nerin benutzten LRIC-Modells zu verschaffen. Daneben erfolgte aber auch eine umfassende Analyse der eingereichten Beweismittel. Bei diesen Analysen sind denn auch mehrere methodische Probleme bei der Vorgehensweise der Gesuchsgegnerin zum Vorschein gekommen. Diese methodischen Unzulänglichkeiten

72 sind, wie nachfolgend aufgezeigt, zu korrigieren. Die Herleitung der Korrekturen ist in Kapi- tel 4 entsprechend beschrieben.

E. 3.2.4.2 Kostenallokation 3.2.4.2.1 Konzentratoren und Knotenzentralen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin schlüsselt sämtliche Kosten der Knoten- und Konzentratorzentralen den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zu; alle Bauteile gehören entweder zur Teilleistung „Halten der Verbindung“ oder Verbindungsaufbau. Auch die den Konzentratoren und Knotenzentralen zugeschlüsselte Technikfläche fliesst zu 100% in die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes (act. 329 Anlage1). b. Würdigung Ein Teil der Kosten für Konzentratoren und Knotenzentralen ist weder dem Verbindungs- netz noch dem Teilnehmeranschlussnetz direkt zuweisbar. Dieser Kostenbestandteil stellt demgemäss Gemeinkosten des Verbindungsnetzes und des Teilnehmeranschlussnetzes dar. Ohne Konzentratoren würden die Line Cards, deren direkte und indirekte langfristigen Zusatzkosten eindeutig dem Teilnehmeranschlussnetz zurechenbar sind, „in der Luft“ hän- gen, d.h. nicht mit dem Telekomnetz verbunden sein. Ein Teil der Konzentratorfunktionalität ist also für den Betrieb eines Teilnehmeranschlussnetzes notwendig, und dieser Teil stellt Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar. Die Nichtberücksich- tigung des Gemeinkostenanteils widerspricht jeglicher kostenrechnerischer Logik und stellt einen methodischen Fehler seitens der Gesuchsgegnerin dar. Der gleiche Umstand muss auch bei der Technikfläche berücksichtigt werden. Ein Teil der Technikfläche für Konzentratoren und Knotenzentralen muss als Gemeinkosten des Ver- bindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes ausgewiesen werden. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt dem Verbindungsnetz zu viele Kosten zu, weil sie für Kon- zentratoren und Knotenzentralen keine Gemeinkosten ausweist. Die notwendigen Anpas- sungen sind in Kapitel 4.1.2.4.3 beschrieben.

73 3.2.4.2.2 Kostenallokation der Schächte a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass jedem Kabel der gleiche Nutzen des Schachtes zugeordnet wird, da sonst die „Geschichte“ der einzelnen Kabel bekannt sein müsste (act. 104 S. 3). Die kausale Zuordnung eines Schachtes zum Verbindungsnetz oder Teilnehmer- anschlussnetz ist auf Verbundstrecken nicht möglich (act. 123 S. 7). Sie hat deshalb unter- sucht, wie viele Kabel von welchem Inkrement in einen Schacht ein- und austreten, und so prozentual die Gemeinkosten den verschiedenen Inkrementen zugeschlüsselt (act. 24/12.1 Ziff. 4 S. 16, act. 104 S. 3 f.). b. Würdigung Die Gesuchsgegnerin vernachlässigt bei ihrem Vorgehen die Tatsache, dass der Schacht- abstand für ein Verbindungsnetz sehr viel grösser ist als für ein Teilnehmeranschlussnetz. Ein reines Verbindungsnetz hat im Schnitt einen Schachtabstand von 1000 Metern, wäh- rend der Schachtabstand im Netz der Gesuchsgegnerin auf Verbundstrecken deutlich dar- unter liegt (act. 103 lit. B.2.A S. 14). Die meisten Schächte auf Verbundstrecken sind dem- nach für das Verbindungsnetz nicht betriebsnotwendig. Die damit verbundenen Kosten stel- len keine Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar, sondern sind durch das Teilnehmeranschlussnetz getrieben. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt zu viele Kosten dem Verbindungsnetz zu. Die Herleitung des effizienten Mengengerüstes ist in Kapitel 4.1.2.6 beschrieben.

E. 3.2.4.3 Wiederbewertung der PDH-Technologie a. Position Gesuchsgegnerin PDH-Technologie ist nicht mehr am Markt erhältlich und es standen der Gesuchsgegnerin für die LRIC-Projekte 2000 bis 2002 keine aktuellen Preise zur Verfügung.47 Für die Wie- derbewertung zog die Gesuchsgegnerin Offerten aus dem Jahr 1992 bis 1994 heran. Sie bewertet also ihre im Netz eingesetzte PDH-Technologie mit historischen Anschaffungswer-

47 Für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin keine PDH-Technologie in ihrem LRIC Modell aufge- führt (vgl. act. 329 Anlage 6).

74 ten und unter Anwendung eines hypothetischen Preiszerfalls seit dem Anschaffungszeit- punkt (act. 24/9 S. 15). Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass sie eine Wahlmöglichkeit bei der Bewertung hat (act. 24/19.1 und act. 24/9 S. 14) und die Bewertung nach Anschaffungswerten bei gleichzeitiger Verwendung der damals gültigen Abschreibungsdauer korrekt sei. Eine Wie- derbewertung der PDH-Technologie nach heutigen Marktwerten würde zu beinahe identi- schen Anlagekosten führen. Gleichzeitig hält die Gesuchsgegnerin fest, dass der starke Marktpreiszerfall von PDH-Technologie keinen Hinweis auf Ineffizienzen zulasse. b. Würdigung Die Konsequenz des Konzepts der „realisierbaren Effizienz“ zeigt sich an diesem Beispiel sehr deutlich. Die Gesuchsgegnerin interessiert sich für die Effizienz zum Investitionszeit- punkt (Mitte der 90-er Jahre) und nicht für ein effizientes Kostenniveau für die Jahre 2000 bis 2002. Anstatt die PDH-Technologie nach verschiedenen Methoden wiederzubewerten und deren Resultate zu vergleichen, hätte die Gesuchsgegnerin das MEA-Konzept (vgl. dazu Kapitel 2.3.8) für die Wiederbewertung heranziehen müssen.48 Eine Wahlmöglichkeit sieht Art. 45 FDV nicht vor. Die Gesuchsgegnerin hat somit ein Vorgehen gewählt, welches im Widerspruch zu den gesetzlichen Anforderungen steht. Im Weiteren sei festgehalten, dass der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte hypo- thetische Preiszerfall für die Jahre 1993 bis 1999 nicht dem tatsächlichen Preiszerfall ent- spricht (act. 24/9 S. 14). Das Vorgehen der Gesuchsgegnerin ist in sich selber inkonsistent und kann vorliegend keinesfalls so übernommen werden.49

48 Wesentlicher kostenreleventer Nachteil von PDH ist, dass der Zugriff auf Quellsignale nur nach vorherigem vollständigem Demultiplexern möglich ist. Das heisst, um auf ein 2Mbps-Signal (= E1) zugereifen zu können, müssen bei einer Multiplexrate von 139 Mbps (= E4 = 4 x 4 x 4 x E1) insge- samt drei Multiplexstufen durchlaufen werden, nähmlich von 139 Mbps auf 34 Mbps (= E3 = 4 x 4 x E1), dann von 34 Mbps auf 8 Mbsp (= E2 = 4 x E1) und schliesslich von 8 Mbps auf 2 Mbps (= E1). Bei SDH hingegen ist ein solches Demultiplexen und anschliessendes Multiplexen nicht erforderlich, um einzelne Signale auszukoppeln. Vielmehr kann mit einem SDH-Multiplexer unmittelbar auf ein- zelne Kanäle zugegriffen werden ("add & drop"). Beim Vergleich von Punkt-zu-Punktverbindungen fallen also die Investitionen bei Verwendung von SDH-Technik geringer aus. Auf Grund der "add & drop"-Fähigkeit eignen sich SDH-Multiplexer jedoch auch dazu, Übertragungswege in Ringarchitek- tur zu realisieren, und nicht nur als blosse Punkt-zu-Punkt-Verbindungen. Ringarchitekuren sind si- cher, denn es stehen definitionsgemäss immer zwei Wege zur Verfügung, auf denen sich ein beilie- biger Punkt auf dem Ring erreichen lässt. Um vergleichbare Sicherheit mit Punkt-zu-Punkt- Verbindungen zu erreichen, müssten parallele Punkt-zu-Punkt-Verbindungen mit der jeweils damit verbundenen Multiplextechnik aufrechterhalten werden. 49 Die Gesuchsgegnerin glaubt, dass bei der PDH-Technologie falsche Schlussfolgerungen aus dem jährlichen Preiszerfall gezogen worden seien (act. 342 Rz. 149). Auf die Preisfestsetzung der Inter-

E. 3.2.4.4 Nicht realisierbare Kosteneinsparungen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hält fest, dass der verminderte Einsatz von PDH-Technologie in ih- rem Netz zur Folge hätte, dass in den Technikgebäuden Leerflächen entstehen würden (act. 24/31.2 S. 28). Diese Leerfläche könne sie nicht anderweitig nutzen oder vermieten. Sie würden daher in vollem Umfang als Kosten angesetzt. b. Würdigung Das Argument der nicht realisierbaren Kosteneinsparungen ist nur vor dem Hintergrund der realisierbaren (pfadabhängigen) Effizienz verständlich. Für die Kosten der effizienten Leis- tungserstellung ist hingegen die effektiv betriebsnotwendige Technikfläche massgebend. Die Kosten für Leerflächen dürfen nicht in kostenbasierte Interkonnektionstarife nach Art. 45 FDV einfliessen. Dieser Umstand wird deutlich, wenn man sich das Verhalten eines hypo- thetischen Markteintreters vorstellt. Dieser würde nur die Technikfläche mieten oder sich selber bereitstellen, die er auch tatsächlich brauchen würde. c. Fazit Für die Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen ist es nicht von Bedeutung, wie die Ge- suchsgegnerin mit Leerfläche tatsächlich umgeht. Einzig deren Behandlung im LRIC-Modell wird durch das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters vorgegeben. Dies hat zur Folge, dass Leerflächen nicht interkonnektionsrelevant sind und daher ausgeschieden werden. Die Herleitung der betriebsnotwendigen Technikfläche findet sich in Kapitel 4.1.2.7.

konnektionsdienste hat dies jedoch keinen Einfluss, da die Effizienzanpassungen an Hand eines Referenzszenarios ermittelt werden und der jährliche Preiszerfall für SDH-Technologie unverändert von der Gesuchsgegnerin übernommen wird. Die PDH-Technologie wird im Referenzszenario nicht berücksichtigt.

E. 3.2.4.5 Migrations- und Umrüstkosten a. Position Gesuchsgegnerin Im Bereich Übertragungstechnik begründet die Gesuchsgegnerin den Einsatz von PDH- Technologie in ihrem Netz u.a. damit, dass der Übergang von einem Netz mit gemischter Technologie (SDH und PDH) zu einem Netz mit ausschliesslichem Einsatz von SDH- Technologie mit hohen Umrüstkosten verbunden sei (act. 24/31.2 S. 7). b. Würdigung Der Umbau eines Netzes verursacht Umrüst- und Migrationskosten. Mit dem Umbau ihres Netzes nähert sich die Gesuchsgegnerin der Netzstruktur eines effizienten Anbieters an. Jedoch muss sie das durch den hypothetischen Markteintreter vorgegebene Kostenniveau nicht durch einen Umbau ihres Netzes erzielen, sondern durch ihre Abschreibungspolitik (vgl. Kapitel 2.3.7). c. Fazit Aus der Sicht eines hypothetischen Markteintreters ist es augenfällig, dass Umrüst- und Migrationskosten nicht in die Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife einflies- sen dürfen, da der hypothetischen Markteintreter sein Netz neu aufbaut und deshalb keine Migrationskosten anfallen. Deshalb sind die genannten Umrüst- und Migrationskosten ge- nerell nicht zu berücksichtigen.

E. 3.2.4.6 Effizienzanpassung im Bereich Linientechnik a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin untersucht die Effizienz im Bereich Linientechnik an Hand einer Stichprobe von 7 Streckenabschnitten, welche sie aus den Volldaten mit etwa 300 Stre- ckenabschnitten (act. 109 CD-ROM, act. 117 Anhang 1 S. 8) erhoben hat. Sie geht davon aus, dass die Stichprobe repräsentativ sei. Für Kabel, Schächte und Kanalisation erstellt die Gesuchsgegnerin Dimensionierungsricht- linien. Generell nimmt sie keine Effizienzanpassungen vor, die den Teilnehmeranschlussbe- reich betreffen. Im Bezug auf die Dimensionierung der Kabel nimmt die Gesuchsgegnerin keine Anpassun- gen vor.

77 Bei der Kanalisation beschränkt sich die Untersuchung der Gesuchsgegnerin auf Kunst- stoffrohrkanalisation. Streckenabschnitte mit Betonrohrkanalisation und Kabelkanäle wer- den nicht auf eventuelle Effizienzanpassungen hin untersucht, weil diese Kanalisationsarten heute nicht mehr gebaut werden. Die Gesuchsgegnerin rechnet Multirohre in normale Roh- re um und streicht nicht benötigte Leerrohre. Das Effizienzpotenzial bei den Schächten beschränkt sich ebenfalls auf Streckenabschnitte mit Kunststoffrohrkanalisation. Auf reinen Core-Strecken fallen Schächte ohne Spleissung weg, überdimensionierte Schächte werden redimensioniert. b. Würdigung Die Stichprobe von 7 Streckenabschnitten ist zu klein und nicht repräsentativ. In den Be- weismitteln der Gesuchsgegnerin finden sich keine Gütetests zur statistischen Relevanz der Stichprobe. Auch ein möglicher Zeitdruck im LRIC-Projekt 2000 kann die kleine Stichprobe nicht rechtfertigen. Für die Folgejahre hätte die Effizienzuntersuchung mit einer grösseren Stichprobe wiederholt werden können. Dies ist nicht geschehen. Es ist nicht korrekt, Ineffizienzen des Teilnehmeranschlussnetzes auf Verbundstrecken zu belassen. Die Ineffizienzen führen zu einem zu hohen Kostenniveau der Gemeinkosten, wovon anteilmässig auch das Verbindungsnetz einen zu hohen Kostenanteil tragen muss. Die Beschränkung der Untersuchung auf Streckenabschnitte mit Kunststoffrohrkanalisation ist nicht sachgerecht. Alle Streckenabschnitte müssen unabhängig von der Kanalisationsart auf Ineffizienzen hin untersucht werden. Auch im Bereich Linientechnik hat die Wiederbewertung der Anlagen an Hand des MEA- Konzepts (gemäss dem heutigen Stand der Technik werden Kunststoffrohre verwendet) zu geschehen. Gerade die Feststellung, dass Betonrohrkanalisation und Kabelkanäle heute nicht mehr verbaut werden, sollte der Gesuchsgegnerin signalisieren, dass diese Anlagen nicht dem MEA-Konzept entsprechen. Die Verwendung von Kunststoffrohrkanalisation hätte Anpassungen bei den Kabelpreisen zur Folge gehabt, was die Gesuchsgegnerin nicht be- rücksichtigte. Die Redimensionierung der Schächte darf sich nicht auf Streckenabschnitte mit Kunststoff- rohrkanalisation beschränken, sondern muss alle Streckenabschnitte umfassen. Auch hier ist das Argument nicht stichhaltig, dass Betonkanalisation und Kabelkänale nicht mehr ver- baut werden. Der Zusammenhang zwischen Kanalisationsart und Dimensionierung der Schächte ist nicht nachvollziehbar. Das zulässige Kostenniveau (vereinfacht: Preis mal Menge) wird nicht durch das Baujahr der Anlage bestimmt sondern durch die Bewertungs-

E. 3.2.4.7 Irrelevante Kosten a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin weist in ihren Betriebskosten Positionen aus, die beispielsweise unter den Titeln „EXPO 01“ oder „Freizeitwerkstätten“ laufen. Zudem lassen sich Betriebskosten für Mietleitungen, Datennetze und Broadcasting sowie diverse Endkundenaktivitäten („Re- tail“) identifizieren. Alle diese Positionen fliessen in die Berechnung der Interkonnektionsta- rife der Gesuchsgegnerin ein. b. Würdigung Wie unter 2.3.1 aufgezeigt, dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der Interkon- nektion, beziehungsweise mit den fraglichen Produkten resp. Netzelementen in Beziehung stehen. Kosten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen werden. So sind beispielsweise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkon- nektion benützt werden, oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmeldediensten an Endkunden (Teilnehmer) zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vor- leistungsprodukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an Endkun- den richten. Die oben angeführten Beispiele zeigen nun aber gerade, dass die Gesuchs- gegnerin auch Kosten berücksichtigt hat, die anderen Leistungen als den Vorleistungspro- dukten der Interkonnektion zugerechnet werden müssen und bei welchen somit kein kausa- ler Zusammenhang gegeben ist. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt den Interkonnektionsleistungen Kosten zu, die in keinem kausalen Zusammenhang mit den vermittelten Interkonnektionsleistungen stehen. Diese

79 nicht gerechtfertigten Kosten gilt es auszusondern. Die vorgenommenen Anpassungen und die jeweiligen Entscheidkriterien dieser Korrekturen sind Kapitel 4 zu entnehmen.

E. 3.2.4.8 Kapitalertrag Der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte branchenübliche Kapitalertrag wird in Ka- pitel 5 eingehend diskutiert und gewürdigt.

E. 3.2.4.9 Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin 3.2.4.9.1 Investiertes Kapital im Jahre 2000 Die von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben in den Plausibilitätstabellen bezüglich investiertem Kapital für Vermittlung, Übertragung und Linientechnik für das Jahr 2000 wei- chen von den Angaben der Gesuchsgegnerin an anderer Stelle (act. 24/9 S. 3) ab. Die Summe der einzelnen Teilbeträge stimmt zwar in etwa überein, jedoch unterscheiden sich die auf die einzelnen Bereiche entfallenen Beträge beträchtlich. 3.2.4.9.2 Unterschied zwischen Preiszerfall auf Grund von Angaben der Ge- suchsgegnerin und Preiszerfall auf Grund von Herstellerangaben a. Position der Gesuchsgegnerin Gemäss Angaben der Gesuchsgegnerin unterliegen Hardware, Software und aktivierte Ei- genleistungen der Vermittlungstechnik und die Übertragungstechnik einem jährlichen Preis- zerfall, der bei der Abschreibungsberechnung in der Annuitätenformel berücksichtigt wird. Dieser Preiszerfall wird einerseits von der Gesuchsgegnerin selbst ermittelt und für die Preisberechnung in den Plausibilitätstabellen verwendet (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter). Andererseits weist die Gesuchsgegnerin einen Preis- zerfall auf Grund jährlicher Wiederbeschaffungspreise für Vermittlungstechnik und Übertra- gungstechnik aus, welche auf Herstellerangaben basieren (act. 24/17, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 3 Ziff. 1, act. 242 Ordner 2 Ziff. 1). b. Würdigung Je höher der angenommene Preiszerfall ist, desto stärker werden die Anlagen abgeschrie- ben, weil damit gerechnet wird, dass diese im folgenden Jahr um den angenommen Preis- zerfall billiger erworben werden können. Solange der prognostizierte Preiszerfall mit dem tatsächlichen Preiszerfall übereinstimmt, erscheint das Vorgehen der Gesuchsgegnerin als korrekt.

80 Da es sich bei der Preisentwicklung in der Annuitätenformel um einen Prognosewert han- delt, sind Über- und Unterschätzungen zu erwarten und in einem bestimmten Ausmass auch akzeptierbar. Wird der Preiszerfall jedoch systematisch überschätzt, führt dies zu ei- nem zu grossen Abschreibungsbedarf und somit zu einer Überschätzung der Kosten. Ein Vergleich des Wertansatzes für das effiziente Mengengerüst, das für die Jahre 2000 bis 2002 konstant ist und für das Jahr 2003 eine vernachlässigbare Erhöhung aufweist (act. 263 Anlage 1), veranschaulicht, dass sich der prognostizierte Wert- resp. Preiszerfall bei den Knotenzentralen nicht im Wert der jährlich auf Grund der Beweismittel (act. 24/17, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 3 Ziff. 1, act. 242 Ordner 2 Ziff. 1) beurteilten Anlagen wider- spiegelt. Vielmehr ergeben sich aus den genannten Beweismitteln sogar Preiszuwächse, was mit den Annahmen der Gesuchsgegnerin nicht übereinstimmt. Diese Preiszuwächse für Knotenzentralen sind nicht plausibel (act. 350 Preisentwicklung).50 Daraus folgt, dass entweder der von der Gesuchsgegnerin prognostizierte Preiszerfall oder die Herstellerangaben zum Preisgerüst insbesondere im Bereich der Vermittlungstechnik nicht stimmen können. Die Add Drop-Multiplexer in der Übertragungstechnik sind von die- ser Kritik nicht betroffen, da dort keine systematische Abweichung feststellbar ist. Ebenfalls von der Kritik ausgenommen sind die Software und Hardware bei Transitzentralen (der prognostizierte Preiszerfall entspricht annäherungsweise dem berechneten Preiszerfall), im Gegensatz zu den aktivierten Eigenleistungen. Würde von den Herstellerangaben ausgegangen und würden die jährlichen Wiederbeschaf- fungspreise somit steigen, müsste die Gesuchsgegnerin eine Zuschreibung (das Gegenteil von Abschreibungen) vornehmen. Dies ist nicht plausibel und widerspricht auch den Beo- bachtungen auf dem Markt. Vielmehr sind Zweifel am Preisgerüst der Gesuchsgegnerin angebracht.51

E. 3.2.5 Zwischenergebnis Da das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin für die Kostenüberprüfung nicht in seiner Ge- samtheit und in einer geschlossenen Form zur Verfügung gestellt wurde, erarbeitete die Instruktionsbehörde in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibilisie- rungsinstrument. Durch den Nachvollzug des Preisniveaus an Hand der Plausibilitätstabel- len erachtet die ComCom den Kostennachweis gem. Art. 58 Abs. 3 FDV als im Grundsatz erbracht. Unter Zuhilfenahme der Plausibilitätstabellen und in Würdigung der zahlreichen Beweismit- tel konnten bei der Preisfestlegung durch die Gesuchsgegnerin diverse methodische und kostenrechnerische Unzulänglichkeiten festgestellt werden. Die Quantifizierung des eruier- ten Anpassungsbedarfes erfolgt in Kapitel 4.1.

E. 3.3 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) Neben den auf die Kommunikationsvolumina bezogenen, d.h. nutzungsabhängigen Tarifen (Usage Charges) sind vorliegend auch verbindungsunabhängige Tarife (Non Usage Char- ges) strittig. Diese lassen sich in einmalige (Non Recurring Charges) und in wiederkehrende Gebühren (Recurring Charges) unterteilen. Dazu gehören auch Installations- und Test- dienste bzgl. verschiedener für die Interkonnektion notwendiger Einrichtungen. Die Gesuchsgegnerin unterscheidet in ihren Preislisten bei den einmaligen Gebühren zwi- schen den sog. „Swisscom Network Joining Services“ für die Verbindungen ihres Netzes mit dem des Interkonnektionspartners und den sog. „Interconnection Voice Services“. Letz- tere umfassen beispielsweise Tarife für die Einrichtung der vorbestimmten Betreiberaus- wahl (Carrier Preselection) oder für die Einrichtung von Zugängen zu Mehrwertdiensten.

84 Ebenfalls unter den „Interconnection Voice Services“ sind einmalige Tarife aufgeführt, wel- che für die Einrichtung von Transitdiensten zu entrichten sind. Da auf Grund des Gutach- tens der WEKO die Transit- sowie Auskunftsdienste der Gesuchsgegnerin wegen fehlender Marktbeherrschung nicht kostenorientiert angeboten werden müssen (vgl. Kapitel 1.2.2.2.4), fallen auch die mit diesen in Verbindung stehenden verbindungsunabhängigen Tarife aus der Kostenanalyse heraus. Sie werden im Weiteren nicht betrachtet. Die wieder- kehrenden Tarife werden für Dienstleistungen im Bereich Betrieb, Unterhalt und Netzwerk- verwaltung bestimmter Interkonnektionseinrichtungen verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat auf Anfrage der Instruktionsbehörde grobe Informationen über die den Non Usage Charges zu Grunde liegenden Kosten eingereicht (act. 152 Beilage 1, act. 160 Beilage 1, act. 242/2). Die Aussagen der Gesuchsgegnerin scheinen nicht wider- spruchsfrei zu sein. Einerseits macht sie geltend, dass sie auf Grund der fehlenden Markt- beherrschung nicht verpflichtet sei, die Implementierungsdienste kostenorientiert anzubie- ten (act. 23 S. 12, act. 43 S. 7 f., act. 241 S. 2). Andererseits geht sie aber offensichtlich davon aus, dass ihre entsprechenden Preise kostenorientiert sind (act. 241 S. 2). Allerdings bringt sie bei der Preisberechnung wiederum mit dem Verweis auf die fehlende Marktbe- herrschung einen markant höheren Kapitalzinssatz zur Anwendung (act. 242/2 S. 5). Ge- mäss ihren Angaben stützt sich die Gesuchsgegnerin zumindest teilweise auf ein eigenes Bottom Up-Modell (act. 152 Beilage 1 S. 1). Andererseits scheint ein solches zumindest in elektronischer Form dann doch wieder nicht zu existieren (act. 242/2 S. 4). Die Gesuchsgegnerin verwendet für die Berechnung der nutzungsunabhängigen Interkon- nektionsdienste einen höheren Kapitalkostensatz als für die Berechnung der nutzungsab- hängigen Dienste (act. 24/32, act. 242 Ordner 1 Ziff. 2). Für diese Abweichung machte sie keinen ersichtlichen Grund geltend. Gleiches gilt für die relativ kurze Abschreibungsdauer (act. 160 Beilage 1 S. 2), die sich deutlich von der ansonsten von der Gesuchsgegnerin angenommenen Abschreibungsdauer (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Pa- rameter Summary) unterscheidet. Die Nachvollziehbarkeit der Annahmen und der Kostenberechnungen ist in diesem Bereich daher nicht oder nur sehr eingeschränkt gegeben und die Gesuchsgegnerin ist bei den nut- zungsunabhängigen Interkonnektionsdiensten ihrer Beweispflicht nur unzureichend nach- gekommen.53 Gemäss Art. 58 FDV verfügt die ComCom auf Grund von markt- und bran-

53 Die Gesuchsgegnerin wurde auf diesen Umstand wiederholt aufmerksam gemacht (zuletzt mit Schreiben vom 6. Mai 2003, act. 243). Zur abermals vorgebrachten Kritik der Gesuchsgegnerin, der rechtserhebliche Sachverhalt sei nur ungenügend abgeklärt worden, insbesondere sei sie nicht dar-

85 chenüblichen Vergleichswerten, wenn die verpflichtete Anbieterin die Einhaltung der Kos- tenorientierung nicht nachweisen kann. Da die Modellbeschreibung des verwendeten Bot- tom Up-Modells der Gesuchsgegnerin höchst unvollständig ist, die Gesuchsgegnerin in ihren Eingaben widersprüchliche Angaben dazu macht und sie auch nicht dazu bereit war, das Modell in seiner Gesamtheit der Instruktionsbehörde zugänglich zu machen, stellt sich die Frage nach der Verwendung markt- und branchenüblicher Vergleichswerte. Es ergibt sich bei den nutzungsunabhängigen Tarifen häufig das Problem, dass die ent- sprechenden Dienstleistungen im internationalen Vergleich gesehen nicht deckungsgleich ausgestaltet und angeboten werden. Die Einrichtung von technischen Installationen im Netz von marktbeherrschenden Anbietern ist nicht strikte normiert und nimmt auf Gegebenheiten der jeweiligen Netze Rücksicht. Ein markt- und branchenüblicher Vergleich der Tarife für die verschiedenen nutzungsunabhängigen Produkte lässt sich daher häufig nicht direkt durch- führen, da die entsprechenden Produkte nicht unmittelbar vergleichbar sind. Eine Ausnah- me bildet der Tarif für die Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Prese- lection), da diese gut normiert ist und international vergleichbar angeboten wird. Es rechtfertigt sich somit zur Errechnung der nicht direkt vergleichbaren Tarife markt- und branchenübliche Vergleichswerte auf der Inputseite zu verwenden und diese zu plausibili- sieren oder – wo vorhanden – international abgesicherte markt- und branchenübliche Ver- gleichswerte für die Preisfestlegung einzusetzen. Für die einmaligen Tarife zur Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection) wurde dagegen ein umfassend abgestützter internationaler Preisvergleich durchgeführt.54 Die entsprechenden Anpassungen sind in Kapitel 4.1.5 beschrieben.

auf aufmerksam gemacht worden, dass der Kostennachweis nicht erbracht sei, und es seien von ihr offerierte Beweise nicht abgenommen worden (act. 342 Rz. 237 ff.), verweist die ComCom auf ihre Entgegnung in Ziff. 2.6.4 der Stellungnahme vom 16. April 2004 vor Bundesgericht (act. 320/10). Sämtliche Einwände erweisen sich als unhaltbar. 54 Der von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag gemachte wage Ver- weis auf die Industrie-Arbeitsgruppe für Carrier Selection (Working Group Q6; act. 342 Rz. 248) steht im vorliegenden Fall einer behördliche Preisverfügung in keiner Weise entgegen. Jedenfalls hat die Gesuchsgegnerin nicht näher begründet, inwiefern ein Arbeitsdokument dieser Arbeitsgruppe bzgl. der Carrier Selection Preise vorliegend verbindlich sein sollte.

E. 4 Notwendige Anpassungen in der Preisgestaltung.......................................................... 86

E. 4.1 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges) Nachdem der Kostennachweis der Gesuchsgegnerin an Hand der Plausibilitätstabellen nachvollzogen werden konnte und Anpassungsbedarf eruiert wurde, geht es im Folgenden darum, diesen Anpassungsbedarf zu quantifizieren. Dies geschieht mittels eines Referenz- szenarios. Das an Hand des Referenzszenarios ermittelte betriebsnotwendige, investierte Kapital bei effizienter Leistungserstellung fliesst sodann in die Plausibilitätstabellen ein. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag kritisiert, dass die Plausibilitätstabellen nicht für die Neuberechnung der verfügten Interkonnektionspreise ge- eignet seien. Da die Plausibilitätstabellen im Bereiche der nutzungsabhängigen Interkon- nektionsdienste das zentrale Arbeitsinstrument sind, wird zunächst auf die Verwendung der Plausibilitätstabellen für Preisneuberechnungen eingegangen.

E. 4.1.1 Verwendung der Plausibilitätstabellen, Kosten/Volumen-Beziehungen und Routing-Faktoren Kosten/Volumen-Beziehungen (Cost Volume Relationships) sind funktionale Zusammen- hänge zwischen Kostenarten und ihren Kostentreibern und bringen zum Ausdruck, wie die Kosten von den Produktionsmengen abhängig sind. Routing-Faktoren geben darüber Aus- kunft, in welchem Ausmass Netzelemente durch einen Dienst in Anspruch genommen wer- den a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin behauptet, dass die Plausibilitätstabellen das eigene LRIC- Kostenmodell wegen fehlender Berücksichtigung von Kosten/Volumen-Beziehungen nur unzureichend abbilden könnten (act. 217 S. 2 ff. und act. 342 Rz. 107 ff.). Die Plausibilitäts- tabellen, die ein lineares Modell darstellten, könnten zwar dazu dienen, die Preise der Ge- suchsgegnerin zu reproduzieren, aber nicht das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin in sei- ner ganzen Reaktionsbreite abzubilden. Die Gesuchsgegnerin empfindet es als kritisch, die

87 Auswirkungen von (stark) veränderten Input-Parametern in einem linearen Modell abzubil- den. Die Berücksichtigung von nicht linearer Kostenfunktionen sei für die Preisfestsetzung von Bedeutung (act. 342 Rz. 111). Besonders deutlich sei dies im Bereich des Preisgerüsts sowie der Kosten für Stromversorgung und aktivierter Eigenleistung (act. 342 Rz. 113). Die Gesuchsgegnerin hat die Kosten für Stromversorgung den Standorten an Hand der Be- schaltungseinheiten zugeschlüsselt. Das Umrechnen auf Durchschnittskosten pro Standort sei nicht sachgerecht. Im Weiteren sei es ein Fehler, die Routing-Faktoren (Gewichtungs- faktoren) der Gesuchsgegnerin im Referenzszenario unverändert zu verwenden (act. 342 Rz. 98).

b. Würdigung Damit die Plausibilitätstabellen ihren Zweck als Instrument zur Überprüfung der Interkon- nektionstarife der Gesuchsgegnerin bzgl. Kostenorientierung erfüllen können, haben sie primär zwei Funktionen zu erbringen:

1. An Hand der Plausibilitätstabellen soll sich im Wesentlichen nachvollziehen lassen, wie die Gesuchsgegnerin ihre strittigen Interkonnektionstarife errechnet hat.

2. Die Plausibilitätstabellen sollen ebenfalls herangezogen werden, um diejenigen Inter- konnektionspreise festzulegen, die sich nach den von der ComCom vorgenommenen Effizienzanpassungen und Anpassungen in der Modellmechanik ergeben. Betreffend der ersten dieser beiden Funktionen anerkennt die Gesuchsgegnerin selber, dass die Nachvollziehbarkeit der Interkonnektionstarife auf Grund der Plausibilitätstabellen möglich ist. Sie geht offenbar selber davon aus, dass die Kenntnis von allfälligen nichtlinea- ren Kosten/Volumen-Beziehungen zum Nachvollzug der Interkonnektionstarife nicht not- wendig ist. Bezüglich der zweiten zu erfüllenden Funktion ist zu prüfen, ob die Nicht-Berücksichtigung von allfälligen nichtlinearen Beziehungen oder die Verwendung von falschen Kostentrei- bern, wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht, zu einem falschen Ergebnis führt. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, dass die Existenz nichtlinearer Kosten/Volumen- Beziehungen nicht berücksichtigt werde und es deshalb zu Verzerrungen bei der Preisfest- setzung komme (act. 342 Rz. 111). Konkret gehe die ComCom von falschen Annahmen über die sog. Produktionsfunktion von Telekommunikationsleistungen im Festnetz aus. Wie in Kapitel 4.1.2.1 aufgezeigt wird, beruht das Referenzszenario, mit Hilfe dessen die Com- Com die Interkonnektionspreise berechnet, auf allgemein anerkannten nachrichten- und fernmeldetechnischen Überlegungen. Ein Teil der dabei zur Anwendung gelangten Parame-

88 ter wurde von der Gesuchsgegnerin übernommen. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgeg- nerin wurden dabei auch die funktionalen Interdependenzen innerhalb eines Verbindungs- netzes berücksichtigt. Beispielsweise werden die Teilbereiche Vermittlungs-, Übertragungs- und Linientechnik nicht unabhängig voneinander betrachtet. Vielmehr wurde untersucht, wie ein geändertes Mengengerüst in der Vermittlungstechnik Auswirkungen auf ein effizientes Mengengerüst der Übertragungstechnik und der Linientechnik hat. Am Beispiel der Betriebskosten lässt sich gar aufzeigen, dass allfällige Verzerrungen auf Grund nichtlinearer Kosten/Volumen-Beziehungen nicht a priori zu Lasten der Gesuchs- gegnerin ausfallen würden. Betriebskosten hängen teilweise von den Investitionen in ver- mittlungs-, linien- und übertragungstechnische Einrichtungen ab. Da bei allfälligen Effi- zienzanpassungen das investierte Kapital reduziert werden kann, müssten konsequenter- weise auch bei den Betriebskosten entsprechende und in Relation zum reduzierten inves- tierten Kapital stehende Kürzungen vorgenommen werden. Um diese Reduktion vornehmen zu können, müsste die ComCom die Kosten/Volumen-Beziehungen zwischen der Kostenart Betriebskosten und dem zu Grunde liegenden Kostentreiber „Investitionen in Linientechnik“ kennen, was vorliegend nicht der Fall ist. Tatsächlich werden die Betriebskosten im Bereich Übertragungs-, Linien- und Vermittlungstechnik nicht auf Grund eines angepassten Investi- tionsvolumens korrigiert.55 Stattdessen beschränkt sich die ComCom bei den Betriebskos- ten auf das Wegstreichen irrelevanter Kosten. Das Einbeziehen von Kosten/Volumen- Beziehungen könnte somit auch dazu führen, dass weitergehende Effizienzanpassungen (z.B. bei den Betriebskosten) vorzunehmen wären. Die Argumentation der Gesuchsgegne- rin, dass sie durch dieses Vorgehen benachteiligt sei, ist jedenfalls nicht stichhaltig. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, dass die ComCom zur Berechnung der korrigierten Preise auf teilweise falschen Kostentreibern aufbaue. Zum Beleg führt sie das Beispiel der Kosten für Stromversorgung und Eigenleistungen im Zusammenhang von Knotenzentralen und Konzentratorzentralen an (act. 342 Rz. 113). Laut der Gesuchsgegnerin sind diese Kosten zum grössten Teil abhängig von der Anzahl der Beschaltungseinheiten. Die ComCom habe hingegen die Kosten der Stromversorgung und der Eigenleistungen in Abhängigkeit der Anzahl der Knotenzentralen und Konzentratorzentralen festgelegt. Die Gesuchsgegnerin kritisiert damit den Beizug eines ihrer Ansicht nach falschen Kostentreibers (Anzahl Kno- tenzentralen und Konzentratorzentralen an Stelle von Beschaltungseinheiten) zur Bemes-

55 Die Gesuchsgegnerin hält fest, dass keine lineare Kosten/Volumen-Beziehungen zwischen Investi- tionen und Betriebskosten existieren (act. 342 Rz. 222 f.). Diese Feststellung ist vorliegend irrele- vant, da bei den Betriebskosten keine Anpassungen auf Grund von Änderungen beim investierten Kapital vorgenommen wurden.

89 sung der Stromversorgungskosten und der Eigenleistungen. Die Überprüfung des von der Gesuchsgegnerin selbst herangezogenen Kostentreibers zur Ermittlung der Kosten für Stromversorgung und Eigenleistungen in den Plausibilitätstabellen ergibt jedoch, dass auch die Gesuchsgegnerin keine Abhängigkeit von der Anzahl der Beschaltungseinheiten aus- gewiesen hat. Hätte die Gesuchsgegnerin tatsächlich die Anzahl der Beschaltungseinheiten als Kostentreiber für die Kosten für Stromversorgung und Eigenleistungen verwendet, müssten die Kosten pro Beschaltungseinheit an allen Standorten in etwa vergleichbar sein. Tatsächlich jedoch schwankt dieser Wert bei den von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben erheblich. An einzelnen Standorten wurden gar keine entsprechenden Kosten ausgewiesen. Die Kritik der Gesuchsgegnerin betreffend des Beizugs falscher Kostentrei- ber ist (im von ihr gewählten Beispiel) unbegründet. Im Gegensatz zur Gesuchsgegnerin, die vorliegend offenbar gar keinen nachvollziehbaren Zusammenhang zur Kostenverursa- chung anbieten kann, verwendete die ComCom einen plausiblen und nachvollziehbaren Kostentreiber. Wie bereits dargestellt, geben Routing-Faktoren darüber Auskunft, in welchem Ausmass Netzelemente durch einen Dienst in Anspruch genommen werden.56 Für die meisten Netz- elemente gibt es keine Unterschiede bezüglich Routing-Faktoren, wenn man das Netz, wel- ches dem LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin zu Grunde liegt, mit demjenigen des Refe- renzszenarios vergleicht. Die Beanspruchung der Knoten- und Transitzentralen sowie der Verbindungen von Knoten- mit Transitzentralen und von Transitzentralen unter sich ist bei beiden Ansätzen gleich. In Bezug auf die Routing-Faktoren unterscheidet sich das Netz der Gesuchsgegnerin vom Netz des Referenzszenarios durch den vermehrten Einsatz von Konzentratoren bei einer gleichzeitigen Reduktion der Knotenzentralen. Dies hat eine Aus- wirkung auf die Routing-Faktoren für die Netzelemente Konzentrator und Verbindung zwi- schen Konzentrator und Knotenzentrale. Aber allein die Tatsache, dass die diesbezüglichen Routing-Faktoren aus dem Modell der Gesuchsgegnerin übernommen wurden, führt zu keiner Verzerrung der verfügten Preise. Denn die Kostenstellen Konzentrator und Verbin- dung von Konzentrator und Knotenzentrale (Remote-Local Transmission) sind unabhängig

56 Die Gesuchsgegnerin glaubt, dass bei der Kostenallokation auf die Teilleistungen Verbindungs- aufbau und „Halten der Verbindung“ Routing-Faktoren zur Anwendung gelangen würden und leitet davon ab, dass die von ihr geltend gemachten Werte nicht ins Referenzszenario übernommen wer- den dürften (act. 342 Rz.180 f.). Dem ist entgegen zu halten, dass die Kostenallokation auf die er- wähnten Teilleistungen nicht an Hand von Routing-Faktoren erfolgt. Vielmehr geht es darum, die auf den Kostenstellen Konzentrator, Knotenzentralen und Transitzentralen verbuchten Kosten sachge- recht den Teilleistungen zuzuschlüsseln. In welchem Ausmass (Routing-Faktor) die betroffenen Kos- tenstellen von den Interkonnektionsdiensten in Anspruch genommen werden, ist vorliegend irrele- vant.

90 von den Routing-Faktoren mit den korrekten Beträgen belastet. Da sich das Verhältnis der Routing-Faktoren zwischen Retail- und Wholesale-Produkten nicht ändert, sind all diese Produkte im Verhältnis korrekt belastet. Lediglich die Stückkostenpreise, ausgedrückt in Rp./Minute oder Rp./Anrufversuch, ändern sich. Jedoch wird dieser Effekt bei der Berech- nung der Interkonnektionspreise (Stückkostenpreis multipliziert mit dem Routing-Faktor) durch die veränderten Routing-Faktoren neutralisiert.

E. 4.1.2 Eingesetzte Investitionen (Capital Expenditures [CapEx])

E. 4.1.2.1 Beschreibung des Referenzszenarios Wie Kapitel 3.2 aufzeigt, hat die Gesuchsgegnerin eine Reihe methodischer Fehler bei der Festlegung der Interkonnektionstarife begangen. Da die Interkonnektionstarife massgeblich von der Höhe des eingesetzten Kapitals bestimmt sind, hat die ComCom die entsprechen- den Angaben der Gesuchsgegnerin mit einem adäquaten Referenzszenario verglichen. Dabei ging es insbesondere darum, Anpassungen in der Preisfestlegung auf Grund der Auslegung des Begriffs „effiziente Anbieterin“ in Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV (vgl. Kapitel 2.3.7) zu quantifizieren. Das Referenzszenario bildet das Mengengerüst eines Netzes ab, wie es ein hypothetischer Markteintreter heute aufbauen würde. Im Folgenden werden die Abweichungen zwischen dem Netz der Gesuchsgegnerin und dem Referenzszenario sowie die dem Referenzszena- rio zu Grunde liegenden Annahmen aufgezeigt. Um die Kosten ihres Netzes denjenigen einer effizienten Anbieterin anzugleichen, hat die Gesuchsgegnerin bereits netzstrukturelle Anpassungen im Mengengerüst der Vermittlungs- technik durchgeführt. Da ihr Netz eine grosse Anzahl Knotenzentralen mit zum Teil sehr

91 geringer Anzahl direkt oder indirekt angeschlossener Teilnehmeranschlussleitungen besitzt, reduziert die Gesuchsgegnerin selber die Anzahl ihrer Knotenzentralen über die Jahre, wo- durch sich die durchschnittliche Auslastung der Knotenzentralen um 50% erhöht. Ausser- dem verdoppelt die Gesuchsgegnerin die maximale Anzahl Beschaltungseinheiten57 einer Knotenzentrale innerhalb der Jahre 2000 bis 2003 (act. 329 Anlage 1). Zusätzlich zur tatsächlich vorgenommenen Reduktion von Knotenzentralen korrigiert die Gesuchsgegnerin in ihrem Modell den Wertansatz für Knotenzentralen. Für das Jahr 2000 reduziert sie die Vermittlungsstellenzahl im Netz um rund 20% in ihrem LRIC-Modell (act. 123 S. 6). Auch für die Folgejahre nimmt die Gesuchsgegnerin Effizienzanpassungen an Hand der gleichen Methodik auf das eingesetzte Kapital für Vermittlungsstellen vor (act. 266 S. 1). Ausgehend von der resultierenden Zahl von Knotenzentralen für LRIC 2000, welche die Gesuchsgegnerin als ausreichend betrachtet, erachtet die ComCom zur Festlegung einer effizienten Netzstruktur und der darauf aufsetzenden Ableitung des effizienten Mengenge- rüstes eine gegenüber der Gesuchsgegnerin zusätzlich reduzierte Knotenzentralenzahl für sachgerecht, da die von der Gesuchsgegnerin durchschnittlich ausgewiesene Anzahl von Beschaltungseinheiten pro Knotenzentrale niedrig erscheint. Dies bestätigen einerseits in- ternationale Erfahrungswerte, welche einen durchschnittlichen Beschaltungsgrad der Kno- tenzentralen von rund 35‘000 Beschaltungseinheiten ausweisen.58 Andererseits weist auch die Entwicklung der tatsächlichen Beschaltungseinheiten über die Jahre und die zusätzlich vorgenommene Effizienzanpassung im Modell der Gesuchsgegnerin auf die Richtigkeit die- ser Grössenordnung hin Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin für die Zukunft sogar lediglich einen Viertel der im Jahr 2000 betriebenen Knotenzentralen als effizient betrachtet (act. 24/34 S. 9 und act. 123 S. 7).59 Für die Ermittlung der Anzahl Knotenzentralen hat die

57 Beschaltungseinheiten (BE): 1 Analoganschluss entspricht 1 BE; 1 Basis-ISDN-Anschluss ent- spricht 2 BE; 1 Primärmultiplex-ISDN-Anschluss entspricht 30 BE. 58 Der Wert von 35'000 BE pro Knotenzentrale stellt keineswegs den Maximalwert aus dem internati- onalen Vergleich dar, wie dies die Gesuchsgegnerin vermutet (act. 342 Rz. 153). Die Werte schwan- ken zwischen 6'000 BE und über 62'000 BE. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass die im Refe- renzszenario modellierte Ausstattung mit Vermittlungstechnik in der Realität nicht zu erreichen ge- wesen sei. Zur Begründung wird unter anderem die lange Dauer staatlicher Genehmigungsverfahren in der Schweiz geltend gemacht. Dies ist jedoch zum einen nicht plausibel, zum anderen aber auch für die Kosten der Leistungserstellung nicht massgeblich. Entscheidend ist nicht, über welche Aus- stattung mit Anlagen die Gesuchsgegnerin verfügt, sondern welche Anlagen ein neu auf den Markt tretender Anbieter aufweist (vgl. dazu Kapitel 2.2). 59 Diese (mögliche) zukünftige Netzstruktur der Gesuchsgegnerin hätte allerdings auch Konsequen- zen auf die Interkonnektion zu anderen Fernmeldedienstanbietern. Im vorliegenden Interkonnek-

92 ComCom die Gesamtzahl Beschaltungseinheiten (act. 263 Anlage 1) durch die international übliche Anzahl Beschaltungseinheiten pro Knotenzentrale dividiert.60/61 Im Sinne einer konsistenten Gesamtbetrachtung impliziert die Reduktion der Anzahl Kno- tenzentralen eine Abweichung an anderen Stellen in der Netzstruktur der Gesuchsgegnerin. Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, sind zusätzliche Überlegungen anzustellen und entsprechende Kalkulationen in die Abbildung der effizienten Netzstruktur einfliessen zu lassen. Das dabei gewählte Vorgehen für die Festlegung eines Referenzszenarios entspricht dem sog. Scorched Node-Ansatz. Dieser besagt, dass ein hypothetischer Markteintreter Restrik- tionen unterliegt und somit nicht „auf der grünen Wiese“ (auch Greenfield- oder Scorched Earth-Ansatz genannt), d.h. ohne jegliche Restriktion sein Netz aufbauen kann.62 Es wird somit davon ausgegangen, dass der hypothetische Markteintreter zwar ein neues Netz mit

tionsverfahren betrachtet die ComCom die heutigen Standorte der Netzzusammenschaltung an den Transitzentralen als gegeben und stellt diesbezüglich keine Optimierungsüberlegungen an, weshalb das Referenzszenario eine unveränderte Anzahl an Transitvermittlungsstellen aufweist. 60 Für die Dimensionierung des Referenzszenarios wurde dagegen, wie von der Gesuchsgegnerin gefordert, die Gesamtzahl der BE unverändert aus der Standortliste übernommen (act. 342 Rz. 154). Einzig für die Bestimmung der Anzahl Knotenzentralen wurde mit gerundeten Zahlen operiert, da es sich um eine Überschlagsrechnung handelt. 61 Der Einwand der Gesuchsgegnerin, dass sich das Referenzszenario technisch nicht umsetzen liesse, ist nicht erklärlich (act. 342 Rz. 156 f.). Erstens beruft sie sich dabei auf Angaben eines ihres Systemlieferanten. Dieser macht jedoch Aussagen auf Basis des Pflichtenheftes von 1992 (act. 343 Beilage 18 S. 2). Es ist einleuchtend, dass 1992 eine geringere Funktionalität zur Verfügung stand als Ende der 90-er Jahre. Nur ist ein hypothetischer Markteintreter nicht an das Pflichtenheft der marktbeherrschenden Anbieterin aus früheren Jahren gebunden. Zweitens kann der von der Com- Com angesetzte Wert als der untere Rand des heute in Telekommunikationsnetzen Üblichen gelten. Der Einsatz derartig dimensionierter Vermittlungseinrichtungen in Kombination mit Konzentratoren ist Standard. In Deutschland beispielsweise galten 1999 für die Preisfestsetzung der Interkonnektionsta- rife 125'000 BE als die Obergrenze für Knotenzentralen, wobei bereits damals Maximalkapazitäten von 220'000 BE erwähnt wurden und dank des technischen Fortschritts die Maximalkapazitäten rasch stiegen. Der empfohlene Maximalwert von 125’000 BE liegt sogar noch über dem Wert, wel- cher im Referenzszenario von einer Knotenzentrale maximal bewältigt werden muss. Die für das Referenzszenario notwendige Technik steht seit nahezu einem Jahrzehnt zur Verfügung. So lange dauern von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte staatliche Genehmigungsverfahren in der Schweiz nicht. Weiter gilt es zu beachten, dass die Interkonnektionspreise unter der Annahme fest- gesetzt werden, dass Wettbewerb herrsche. Diese Annahme beeinflusst auch das Verhalten der Systemlieferanten. Da in der Schweiz die Gesuchsgegnerin der grösste Kunde der Systemlieferan- ten ist, richten letztere ihr Angebot massgeblich am Nachfrageverhalten der Gesuchsgegnerin aus. Die Tatsache, dass gewisse Anlagen in der Schweiz angeblich später verfügbar waren als im Aus- land, heisst vor diesem Hintergrund nichts anderes, als dass die Gesuchsgegnerin keine Nachfrage nach diesen Anlagen hatte. Würde in der Schweiz wirksamer Wettbewerb herrschen, hätten entwe- der die Gesuchsgegnerin oder ein alternativer Anbieter eine Nachfrage nach diesen neuen Anlagen entwickelt. In der Konsequenz wären die Systemlieferanten bestrebt, diese Nachfrage zu befriedi- gen.

93 modernster Technologie aufbaut, aber den Standort der Hauptverteiler und die Anzahl di- rekt daran angeschlossener Teilnehmeranschlussleitungen als gegeben betrachtet. Diese wichtige Annahme (Scorched Node-Ansatz) stellt in der Verwendung des Effizienzbegriffs bereits ein Entgegenkommen gegenüber der Gesuchsgegnerin und der Situation, in der sie sich im vorliegenden Fall des Verbindungsnetzes real befindet, dar. Die ComCom aner- kennt dabei, dass der Ansatz des Vergleiches mit einem hypothetischen Markteintreter, der sein Verbindungsnetz frei von jeglicher Vorgeschichte „auf der grünen Wiese“ bauen könn- te, grundsätzlich zwar durchaus vertretbar ist, dass er aber den realen Gegebenheiten von bereits vorhandenen Standorten für Knotenzentralen der Gesuchsgegnerin vorliegend zu wenig Rechnung trägt. Für den Betrachtungsgegenstand des Verbindungsnetzes entspricht es denn auch der bisherigen internationalen Praxis, auf dem Scorched Node-Ansatz aufzu- bauen.63 Damit ist noch nicht gesagt, dass für andere Bereiche nicht doch der Scorched Earth-Ansatz zur Anwendung gelangen kann, denn es kann je nach Netz- oder Dienstetyp durchaus sinnvoll sein, anzunehmen, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin mit ei- ner hypothetischen Anbieterin messen muss, die keinen entsprechenden Restriktionen un- terliegt und daher tatsächlich ein Netz „auf der grünen Wiese“ erstellen kann. Diese Kon- zession an die realen Gegebenheiten der Knotenstandorte des Verbindungsnetzes der Ge- suchsgegnerin bedeutet auch nicht, dass vorliegend dem Konzept der „realisierbaren Effi- zienz“ gefolgt würde, da dieses wie bereits oben ausgeführt mit der Grundidee der bestreit- baren Märkte unvereinbar ist (vgl. Kapitel 2.3.7).64 Eine Optimierung der Standorte der Netzknoten im Sinne eines Scorched Earth-Ansatzes erscheint vorliegend auch als problematisch, weil die Standorte von Vermittlungszentralen nur im Rahmen eines Ansatzes optimiert werden können, der nicht nur das Verbindungs- netz betrachtet, sondern auch das Teilnehmeranschlussnetz einbezieht. Daher werden wei- terhin Elemente der vorgefundenen Netzarchitektur der Gesuchsgegnerin dem Referenz- szenario zu Grunde gelegt.

62 In diesem Sinn äussern sich sowohl IRG (PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 3) als auch die Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV (act. 300 S. 15). 63 Gemäss Überlegung der amerikanischen Regulierungsbehörde FCC garantiert dieser Ansatz so- wohl statische als auch dynamische Effizienz (FCC 96-325 S. 334), was einem grundsätzlichen An- liegen der Gesuchsgegnerin entspricht (act. 342 Rz. 43). 64 Als Restriktion sind jedoch die Standorte der Hauptverteiler als gegeben zu betrachten (Scorched Node). Eine vollständige Optimierung der Kosten findet demnach nicht statt. Dies gibt alternativen Anbietern den Anreiz, eigene Infrastruktur mit einer effizienteren Netzwerkstruktur aufzubauen. Die- ser Ansatz garantiert sowohl statische als auch dynamische Effizienz (vgl. FN 63).

94 Unter der vorliegend getroffenen Annahme eines Scorched Node-Ansatzes kann der hypo- thetische Anbieter aber immer noch frei entscheiden, wie er die Netzknoten, die an den bestehenden Standorten des marktbeherrschenden Anbieters angenommen werden, aus- rüstet und klassifiziert (beispielsweise als Knotenzentrale oder als Konzentrator) und wie er die Netzknoten untereinander verbindet. Der hypothetische Markteintreter könnte einen Netzknoten mit einem Konzentrator ausrüsten, während das etablierte Unternehmen am gleichen Standort eine Knotenzentrale betreibt.65 Die errechnete Vermittlungsstellenzahl führt im Rahmen eines Scorched Node-Ansatzes mit insgesamt unveränderter Anzahl von Netzknoten dazu, dass die restlichen Netzknoten ge- danklich zu Konzentratoren umgestaltet resp. umklassifiziert werden. Zur Festlegung, wel- che Vermittlungsstellen im Referenzszenario gegenüber dem Netz der Gesuchsgegnerin anders klassifiziert werden, wurden vorliegend für jedes Jahr die jeweils teilnehmer- schwächsten Vermittlungsstellen ausgewählt, was sachgerecht ist, da so im Referenzsze- nario die Vermittlungsstellen mit den geringsten Teilnehmerzahlen mit den weniger leis- tungsfähigen Konzentratoren ausgestattet werden. Aus der veränderten Klassifikation der Netzknoten ergibt sich ein Anpassungsbedarf der zu Grunde liegenden Regional- und Fernnetze. Im Bereich der Fernnetze muss nun die Tran- sitebene das gleich bleibende Verkehrsvolumen mit der gleich bleibenden Anzahl von Tran- sitvermittlungsstellen und mit einer reduzierten Zahl von Teilnehmervermittlungsstellen ab- wickeln. Es wird davon ausgegangen, dass sich die Vermaschung auf dieser Netzebene verändert.66 Für die Regionalnetze wird eine analoge Abweichung festgestellt, weil dieses Netzsegment auf Grund der anderen Klassifikation der Netzknoten eine zunehmende An- zahl von Konzentratoren aufweist. Die konkrete Erfassung dieser Effekte wurde durch den Einbezug allgemein anerkannter ingenieurs- und nachrichtentechnischer Regeln zur Netz- planung geleistet – dies beispielsweise durch die Implementierung von Bidirektionalität und Bikonnektivität bei der Vermaschung von Netzknoten oder durch die Berücksichtigung von Reservefaktoren zur Gewährleistung der Netzqualität und Netzverfügbarkeit. Die von der

65 Ein Konzentrator verfügt über weniger Funktionalität als eine Knotenzentrale und weist folglich niedrigere Beschaffungs- und Betriebskosten auf. 66 Wie die Gesuchsgegnerin richtig festhält, sind die Knoten auf der Fernebene untereinander voll- vermascht (act. 342 Rz. 161). Dieser Vermaschungsgrad unterliegt auch dem Referenzszenario. Bei der Anbindung der Regionalnetze an die Fernnetzebene führt eine reduzierte Anzahl Vermittlungs- rechner auf Regionalnetzebene (Knotenzentralen) zu einer verminderten Zahl der benötigten Über- tragungswege. Dabei hat sich nichts daran geändert, dass nach wie vor jede Knotenzentrale logisch mit zwei Transitzentralen verbunden ist.

E. 4.1.2.2 Herleitung des Referenzszenarios Für die Herleitung des Referenzszenarios sind eine Reihe von Annahmen nötig. Die Com- Com griff für die Annahmen auf Ergebnisse der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV zurück. Das Ziel der Arbeitsgruppe war neben der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inter- konnektion die näherungsweise Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife nach der LRIC-Methode. Die Kalkulationen erfolgten mit Hilfe eines von der britischen Beratungs- firma NERA erstellten Bottom Up-Modells. Dieses Modell beschreibt das Preisgerüst und das Mengengerüst für ein Verbindungsnetz in der Schweiz und zeigt relevante ingenieurs- und nachrichtentechnische Zusammenhänge (Dimensionierungsregeln) zwischen den ver- schiedenen Parametern auf. Im Rahmen des Instruktionsverfahren hat die Instruktionsbehörde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, die Input-Parameter (nachfolgend Parameterliste genannt) für das oben er- wähnte Modell für die Jahre 2000 bis 2003 zu aktualisieren (act. 118 Beilege, act. 119 Bei- lage, act. 131 Beilage und act. 248 Beilage 1).68 Für ein besseres Verständnis des Verbin-

67 Die Gesuchsgegnerin vertritt die Meinung, dass ein optimales Netz nicht, wie vorliegend beschrie- ben, durch eine sequentielle Optimierung von Teilproblemen erfolgen könne, sondern alle Teilprob- leme gleichzeitig optimiert werden müssten (act. 3142 Rz. 110 f.). Dies mag in der Theorie zutreffen. Nur verfügt weder die Gesuchsgegnerin noch die ComCom über ein derartiges Optimierungsinstru- ment. Das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin verfügt nach eigenen Angaben über sehr rudimentäre Möglichkeiten der Sensitivitätsberechnung (act. 108 Beilage 1 S. 4). Hingegen erlaubt die Vielzahl an Freiheitsgraden, die bei einer Optimierung eines ganzen Verbindungsnetzes existieren, in der Praxis nur ein sequentielles Vorgehen. Dies ist aber weiter nicht problematisch, da eine sinnvolle Reihen- folge gemäss nachrichten- und fernmeldetechnischen Überlegungen gewählt wurde. 68 Die Instruktionsbehörde hat festgestellt, dass sich für die Jahre 2000 bis 2002 die Angaben bezüg- lich Standort der Netzknoten und Anzahl Anschlussleitungen in der Standortliste nicht verändert ha-

96 dungsnetzes wurde die Parameterliste um weitere Punkte ergänzt. Die Erweiterungen betreffen u.a. die genaue geographische Lage der Netzknoten inklusive Anzahl der ange- schlossenen Teilnehmer pro Anschlusstyp69 (Standortliste) sowie weitere dimensionie- rungsrelevante Informationen bezüglich Reservekapazitäten, Auslastungsgrade von diver- sen netztechnischen Komponenten (z.B. Konzentratoren, Leitungsgruppen, Switching Mat- rix [Koppelfeld] oder Prozessoren) und Verkehrsverteilungsparameter (z.B. ausgehender Verkehr je Anschlusstyp in der Hauptverkehrsstunde, mittlere Verbindungsdauer und Anteil des im Netz der Gesuchsgegnerin verbleibenden Verkehrs). Die Dimensionierung des Verbindungsnetzes hängt massgeblich von den Werten für den ausgehenden Verkehr pro Anschlusstyp in der Einheit (in Erlang pro Anschlusstyp in der Hauptverkehrsstunde [Busy Hour]) ab. Das Verbindungsnetz des Referenzszenarios könnte unter Beizug der Werte aus der Parameterliste ein Verkehrsvolumen70 bewältigen, welches das tatsächliche Verkehrsvolumen im Netz der Gesuchsgegnerin bei Weitem übersteigt (act. 350 Verkehrsvolumen). Die Umrechnung der Planungswerte zum abgehenden Verkehr, gemessen in Minuten pro Anschluss während der Hauptverkehrsstunde, ergibt bei gegebener Anschlusszahl (Zahlen für 2003) ein Gesamtvolumen in der Hauptverkehrsstunde, deren Abwicklung durch das Netz unter Sicherstellung der Netzintegrität gewährleistet wird. Unterstellt man einen gewis- sen Prozentsatz des Verkehrsvolumens in der Hauptverkehrsstunde am gesamten Tages- volumen von etwa 12% (act. 248 Beilage 1 NERA-Daten 2003 Section 3) ergibt sich eine

ben. Erst für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin die Standortliste angepasst. Im Schreiben vom

3. Juli 2003 (act. 263) machte die Gesuchsgegnerin die Instruktionsbehörde auf die Tatsache auf- merksam, dass die Standortliste für das Jahr 2001 und 2002 lediglich aus der Standortliste für das Jahr 2000 kopiert sei. Die Instruktionsbehörde hat das Referenzszenario für die Jahre 2001 und 2002 bereits im Winter 2002/2003 definiert und berücksichtigte die später eingegangenen Bemer- kung der Gesuchsgegnerin nicht. Eine Abschätzung der Preiseffekte hat gezeigt, dass eine nach- trägliche Berücksichtigung aus verfahrensökonomischen Gründen und wegen des geringen Preisef- fektes nicht angezeigt ist. Dies führt zu keinem Nachteil für die Gesuchsgegnerin, wie ein Vergleich der Beschaltungseinheiten zeigt (act. 263 Beilage 1 Anlage 1), weil das Referenzszenario für das Jahr 2001 und 2002 auf der Anzahl ausgerüsteter Anschlüsse aus dem Jahre 2000 basiert. Da die Anzahl ausgerüsteter Anschlüsse eine Reserve gegenüber den beschalteten und damit dimensionie- rungsrelevanten Anschlüssen enthält und darüber hinaus im Zeitablauf nicht angepasst wurde, führt dies zu einer tendenziellen Überschätzung des dimensionierungsrelevanten Verkehrs, den das Ver- bindungsnetz zu bewältigen hat. 69 Die Gesuchsgegnerin unterscheidet zwischen analogen Anschlüssen (TA), Basis ISDN Anschlüs- sen (BA) und Primärmultiplexanschlüssen (PA). 70 Die Berechnung des Verkehrsvolumens in der Hauptverkehrsstunde erfolgt an Hand folgender Formel: Anzahl analoge Anschlüsse * Planungswert Analoganschluss + Anzahl BA-ISDN Anschlüsse

* Planungswert BA-ISDN + Anzahl PA-ISDN Anschlüsse * Planungswert PA-ISDN.

97 Anzahl Minuten, die im Referenznetz während des verkehrsreichsten Tages abgewickelt werden könnten. Die Verkehrsmessungen, die von der Gesuchsgegnerin für die Jahre 2000 bis 2002 durch- geführt wurden, liegen der ComCom in Form von Tagesverkehrskurven (act. 125 Beilage, act. 248 Beilage 1) vor. Daraus lassen sich Erkenntnisse hinsichtlich der tatsächlich reali- sierten Verkehrsvolumina gewinnen. So liegt die durchschnittliche, auf Basis der 20 ver- kehrsreichsten Tage ermittelte Anzahl an Minuten wesentlich tiefer als der auf Basis der Planungswerte berechnete Wert (act. 350 Verkehrsvolumen). Daraus lässt sich ein Anpas- sungsbedarf ableiten. Unter Beibehaltung des relativen Verhältnisses zwischen den Anschlusstypen werden die Verkehrswerte aus der Parameterliste auf plausible Werte reduziert. Die Umrechnung der angepassten Planungswerte auf Minutenwerte ergibt die Anzahl Minuten in der Hauptver- kehrsstunde, deren Abwicklung durch das Netz unter Sicherstellung der Netzintegrität ge- währleistet wird. Unterstellt man den gleichen Anteil des Verkehrsvolumens in der Haupt- verkehrsstunde am gesamten Tagesvolumen ergibt sich eine Anzahl Minuten, die im Refe- renznetz während des verkehrsreichsten Tages abgewickelt werden können. Dieser Wert überschätzt die tatsächlichen Verkehrsvolumen weiterhin und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass eine Netzdimensionierung – und sei es auch diejenige eines effi- zienten, neuen Markteintreters – mit einer gewissen Sicherheitsmarge vorgenommen wer- den muss. Die im Referenzszenario vorhandene Sicherheitsmarge ist ausreichend gross, um ein Netz mit einem für die Schweiz üblich hohen Sicherheits- und Qualitätsstandard zu betreiben.71 Sollte die Netzdimensionierung der Gesuchsgegnerin tatsächlich an den genannten Pla- nungswerten aus der Parameterliste ausgerichtet sein, ist davon auszugehen, dass im Netz der Gesuchsgegnerin erhebliche Überkapazitäten vorhanden sind. Die daraus resultieren- den Kosten können gemäss dem Kostenstandard des LRIC-Ansatzes nicht geltend ge- macht werden und dürfen nicht in die Berechnung der langfristigen, zusätzlichen Kosten miteinbezogen werden. Es erscheint deshalb plausibel die Planungswerte anzupassen. Für die Herleitung des effizienten Mengengerüsts wurden die angepassten Verkehrswerte (in Erlang) wie in act. 350 Verkehrsvolumen dargestellt verwendet.

71 Die vorhandene Sicherheitsmarge im Referenzszenario entkräftet auch das Argument der Ge- suchsgegnerin, wonach nicht die Anzahl beschalteter sondern die gesamte Anzahl Anschlüsse di- mensionierungsrelevant sei (act. 342 Rz. 155).

E. 4.1.2.3 Allgemeines zu den Anpassungen Nachdem das LRIC-Kostenmodell der Gesuchsgegnerin in Form der Plausibilitätstabellen abgebildet wurde, ist zu prüfen, in welchen Teilbereichen das Modell im Lichte des Refe- renzszenarios anpassungsbedürftig ist, damit die Erfordernisse an kostenorientierte LRIC- Tarife eingehalten werden. Modifikationsbedarf kann grundsätzlich in folgenden Teilberei- chen bestehen: - Menge der eingesetzten Produktionsfaktoren (Mengengerüst) - Bewertung von Produktionsfaktoren (Preisgerüst) - Allokation von Kosten auf (bestimmte) Interkonnektionsdienstleistungen - Identifikation nicht relevanter Kosten - Doppelzählungen einzelner Kostenpositionen.

E. 4.1.2.4 Anpassungen im Bereich der Vermittlungstechnik 4.1.2.4.1 Anpassungen im Mengengerüst Unter Beibehaltung der Gesamtzahl Standorte sieht das oben beschriebene Referenzsze- nario vor, dass nach Abzug der Anzahl Knotenzentralenstandorte von der Gesamtzahl Standorte die restlichen Standorte als Konzentratoren klassifiziert werden. Die Anzahl Transitvermittlungsstellen wird unverändert von der Gesuchsgegnerin über- nommen. Der Standort einer Transitvermittlungsstelle wird so gewählt, dass er mit dem Standort einer Knotenzentrale zusammenfällt. Die Optimierung des ganzen Verbindungsnetzes kann an gewissen Stellen auch zu einer Zunahme des investierten Kapitals führen, was nachfolgend am Beispiel der Portkarten dargelegt wird. Die andere Klassifikation von Netzknoten führt generell zu einer Substitution von Teilen der Vermittlungstechnik durch Übertragungstechnik. Die Gesuchsgegnerin be- schreibt diesen Umstand in ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2002 (act. 155 Beilage 1 Ziff. 1). Das Mengengerüst des Referenzszenarios weist denn auch diesen Effekt aus. Die Anzahl an den Knotenzentralen installierter 2-Mbit-Portkarten (sog. Vielfache) ist im Refe- renzszenario ungefähr doppelt so hoch wie im Mengengerüst der Gesuchsgegnerin. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 1 ersichtlich.

99 4.1.2.4.2 Anpassungen im Preisgerüst Die ComCom bewertet die Vermittlungstechnik des Referenzszenarios auf Grund der vor- gebrachten Angaben der Gesuchsgegnerin.72 Wie in Kapitel 3.2.4.9.2 beschrieben, konnten Inkonsistenzen zwischen dem prognostizier- ten Preiszerfall und dem von der Gesuchsgegnerin verwendeten Preisgerüst für Konzentra- toren, Knotenzentralen und Transitzentralen im Zeitablauf festgestellt werden. Bei den akti- vierten Eigenleistungen übernimmt die ComCom das Preisgerüst aus dem Jahr 2000 und bei Software und Hardware für Knotenzentralen aus dem Jahr 2001 (act. 24/17, Beilage 1 Anlage 1 und 2) ohne Änderung. Davon ausgehend berechnet sie das Preisgerüst für die Folgejahre unter der Verwendung einer jährlichen Preisänderung für Hardware, Software73 und aktivierter Eigenleistung. Durch das gewählte Vorgehen, nämlich die jährliche Preisänderung in der Annuitäten- bestimmung zu übernehmen, ist dem Einwand der Gesuchsgegnerin genüge getan, dass sich die Anlagen in ihrer Einführungsphase befänden und deshalb ein hoher Preiszerfall gerechtfertigt sei (act. 303 S. 3). Im Weiteren findet auch keine Anpassung zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin statt, wie diese befürchtet (act. 303 S. 4). Es wird einzig verhindert, dass die Gesuchsgegnerin ihre Anlagen mehr als einmal abschreibt und dadurch zu viele Kosten auf die Interkonnektionstarife überwälzt.74 Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 1 ersichtlich.

72 Die Gesuchsgegnerin kritisiert die Tatsache, dass bei der Vermittlungstechnik die Kosten für Soft- ware trotz Fixkostencharakter (in Bezug auf die Anzahl Beschaltungseinheiten) angepasst wurden (act. 342 Rz. 164). Dem ist zu entgegnen, dass das von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte und im Referenzszenario zur Anwendung gelangte Preisgerüst die Kosten für Software mit Fixkostencha- rakter (in Bezug auf eine Knotenzentrale) aufführt (act. 24/17). Werden die Kosten pro Knotenzentra- le als Fixkosten ausgewiesen, kann das Preisgerüst auf eine veränderte Anzahl Knotenzentralen angewendet werden. Schliesslich sei in Erinnerung gerufen, dass auch die Gesuchsgegnerin eine Reduktion der Knotenzentralen vorgenommen hat und das Preisgerüst in gleicher Weise verwendet hat. 73 Ausgenommen ist das Jahr 2003, wo gemäss Gesuchsgegnerin ein Preiszerfall von 0% unterstellt wird. 74 Der Wertansatz für die Softwareaufrüstung für Ausbaustufe 8 (ABS8) sind gemäss Gesuchsgeg- nerin Migrationskosten (act. 342 Rz. 191 f.). Diese Kosten fliessen wie von der Gesuchsgegnerin gefordert in die Preisfestsetzung ein, da sie zur Erreichung des Wiederbeschaffungspreises notwen- dig sind (act. 350 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter). Auch deren Berech- nung ist korrekt. Die bereits in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Dezember 2003 geäus- serte Kritik (act. 320/4/1 Rz. 201 ff.) wurde bereits im Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde be- rücksichtigt (act. 350 Anlage 1). Diese Anpassung im Verfügungsantrag gegenüber der ComCom- Verfügung vom 6. November 2003 erklärt auch den Unterschied in den verfügten Interkonnek- tionspreisen.

100 4.1.2.4.3 Anpassungen an der Kostenallokation Die Gesuchsgegnerin schlüsselt sämtliche Kosten der Knoten- und Konzentratorzentralen den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zu. Dies bestätigt sie in ihrer Stel- lungnahme zum Verfügungsantrag mit Hilfe der Aussage eines Systemlieferanten (act. 342 Rz. 175 und act. 343/18). Dieser bestätigt, dass alle Bauteile entweder zur Teilleistung „Hal- ten der Verbindung“ oder zur Teilleistung Verbindungsaufbau zugeordnet werden könnten. Dies ist aber nicht sachgerecht, da die Gesuchsgegnerin dadurch dem Verbindungsnetz zu viele Kosten zuschlüsselt. Tatsächlich handelt es sich bei den direkten Kosten für die Konzentratoren teilweise um Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmeranschlussnetzes. Das liegt an der Funktion des Konzentrators. Ein Konzentrator ist ein Apparat, auf den mehrere Teilnehmer- anschlussleitungen geführt werden. Wird auf einer dieser Teilnehmeranschlussleitungen ein Gespräch originiert, ordnet der Konzentrator der Teilnehmeranschlussleitung einen Ge- sprächskanal zwischen Konzentrator und Knotenzentrale zu. Beim Einsatz von Konzentra- toren können Kosten gespart werden, da weniger Knotenzentralen im Netz betriebsnotwen- dig sind.75 Die Dimensionierung eines Konzentrators hängt im Wesentlichen von zwei Pa- rametern ab, nämlich von der Anzahl der Teilnehmeranschlussleitungen, die mit dem Ver- bindungsnetz verbunden werden müssen, und zum anderen vom durchschnittlichen Ver- kehrsaufkommen pro Teilnehmeranschlussleitung. Steigt ceteris paribus die Zahl der Teil- nehmeranschlussleitungen, muss mehr in Konzentratoren investiert werden. Steigt ceteris paribus das Verkehrsaufkommen pro Teilnehmeranschlussleitung, muss ebenfalls mehr in Konzentratoren investiert werden, da jeder Konzentrator nur eine gewisse Anzahl von Ge- sprächen bewältigen kann. Das ist ein wichtiger Unterschied zu Komponenten des Verbin- dungsnetzes, wie beispielsweise zu einer Transitzentrale. Für die Dimensionierung einer Transitzentrale kommt es nur darauf an, wie viel telefoniert wird. Über wie viele Teilneh- meranschlussleitungen dieser Verkehr generiert wird, ist für die Dimensionierung einer Transitzentrale jedoch gleichgültig. Entsprechend sieht auch die Zuordnung von Netzelementen zu den langfristigen Zusatz- kosten des Verbindungsnetzes und den Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilneh- meranschlussnetzes aus. Ein Netzelement wie eine Transitzentrale, deren Dimensionierung ausschliesslich vom Verkehraufkommen abhängt, gehört eindeutig zum Verbindungsnetz. Entsprechend fallen auch die direkten Kosten dieser Vermittlungseinrichtung unter die lang-

75 Auch die Gesuchsgegnerin sieht die Konzentratorfunktionalität als Bestandteil aller bekannten Vermittlungssysteme (act. 342 Rz. 174).

101 fristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes. Ein Konzentrator hingegen kann nicht voll- ständig eindeutig dem Teilnehmeranschlussnetz oder dem Verbindungsnetz zugeordnet werden. Entsprechend handelt es sich bei den Konzentratorkosten auch teilweise um Ge- meinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmeranschlussnetzes. Ein Konzentrator lässt sich nun in weitere Teilkomponenten zerlegen. Die Steckplätze (sog. Ports), auf die die Teilnehmeranschlussleitungen geführt werden, sind den langfristigen Zusatzkosten des Teilnehmeranschlussnetzes zuzurechen. Die Dimensionierung des Prozessors in einem Konzentrator hängt vom Gesprächsaufkommen ab und ist den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zuordnen. Bei anderen Teilkomponenten der Konzentratoren ist eine derartig eindeutige Zuordnung jedoch nicht möglich. Diese Teilkomponenten fallen unter die Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmeranschlussnetzes.76 Aus den von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben (act. 329 Anlage 1) geht nicht her- vor, welcher Anteil den Gemeinkosten zuzuweisen ist. Wie internationale Erfahrungswerte77 zeigen, scheint aber folgende Aufteilung gerechtfertigt:

Langfristige Zusatzkosten des VN Gemeinkosten des TN und VN Konzentratoren 60% 40% Knotenzentralen 90% 10% Tabelle 2: Aufteilung der Gesamtkosten auf langfristige Zusatzkosten und Gemeinkosten bei Konzentra- tor und Knotenzentrale; Verbindungsnetz (VN), Teilnehmeranschlussnetz (TN)

Die unterschiedliche Gewichtung trägt dem Umstand Rechnung, dass Knotenzentralen ne- ben der Konzentratorfunktionalität weitere Elemente umfassen, die eindeutig dem Verbin- dungsnetz zugeordnet werden müssen. Bei den Konzentratoren ist naturgemäss die Kon- zentratorfunktionalität der Hauptbestandteil, weshalb den Gemeinkosten prozentual mehr zugeschlüsselt werden muss.

76 Diese Sichtweite wird übrigens auch von British Telecom (BT) geteilt, einem etablierten Anbieter, der in Sachen Zusammenschaltung durchaus ähnliche Interessen wie die Gesuchsgegnerin haben dürfte. Dies ist unter anderem einer Veröffentlichung von BT zu entnehmen, in welcher zu diversen Kostenarten die zugehörigen Kostentreiber beschrieben werden (British Telecom, Long Run Incre- mental Costs, Relationships & Parameters, 19. September 2003, Anhang 2, S. 2 f. und 47 ff.). 77 So z.B. für Grossbritannien: British Telecom, Current Cost Financial Statements for the Busi- nesses and Activities 2001 and Restated 2000 Financial Statements, 19. Dezember 2001, S. 24. Das

102 Das investierte Kapital für Konzentratoren und Knotenzentralen wird in einem ersten Schritt in die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes und in die Gemeinkosten des Ver- bindungsnetzes und Teilnehmeranschlussnetzes unterteilt. In einem zweiten Schritt werden die Gemeinkosten an Hand der sog. Equal Proportional Markup Rule78 auf die beiden rele- vanten Inkremente zugeschlüsselt.79 Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parame- ter ersichtlich. 4.1.2.4.4 Doppelzählung einzelner Kostenpositionen An den Transitvermittlungsstellen sind Portkarten für den Verkehr zu den alternativen Betreibern installiert. Das damit verbundene investierte Kapital darf nicht in die Berechnung der kostenbasierten Interkonnektionstarife einfliessen. Die Dimensionierung der Portkarten hängt nicht vom Verkehr im Verbindungsnetz ab, sondern wird vom Verkehr zu den alterna- tiven Betreibern bestimmt. Die mit den Portkarten verbundenen Kosten werden jedoch be- reits über die Network Joining Links, die von den alternativen Betreibern bestellt werden, abgegolten. Aus diesem Grund wird der Wertansatz für Portkarten zu den alternativen An- bietern in den Transitzentralen gestrichen (act. 350 Anlage 2).80

für die Bestimmung der Preisuntergrenze (Floors) eingesetzte Kapital (Mean Capital Employed) wur- de ins Verhältnis des für die Bestimmung der Preisobergrenze (Ceilings) eingesetzte Kapital gesetzt. 78 Die Equal Proportional Markup Rule ist eine Regel, wie die Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes auf die beiden Inkremente zugeschlüsselt werden können. Dabei ist der prozentuale Aufschlag auf die Zusatzkosten bei beiden Inkrementen gleich hoch. Dieser Gemeinkos- tenaufschlag entspricht dem Verhältnis zwischen den Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilneh- meranschlussnetzes und den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungs- und Teilnehmeran- schlussnetzes. In diesem Sinn auch die PIBs (act. 301 S. 5). Vgl. dazu Tabelle 2. 79 Entgegen der Aussage der Gesuchsgegnerin (act. 342 Rz. 171) kann die Berechnung der langfris- tigen Zusatzkosten des Teilnehmeranschlussnetzes für die Netzelemente Konzentratoren und Kno- tenzentralen ohne Probleme nachvollzogen werden. Die Menge und die Preise für teilnehmerseitige Linienkarten sind in Anlage 1 der angepassten Plausibilitätstabellen (act. 350) ausgewiesen. 80 Die Gesuchsgegnerin behauptet, dass die Kosten für die Portkarten für den Verkehr zu alternati- ven Anbietern nicht durch das Entgelt für die Network Joining Links abgegolten werden, stimmt aber grundsätzlich der Tatsache zu, dass die Dimensionierung der benötigten Portkarten vom Verkehr zum alternativen Anbieter abhängt (act. 342 Rz. 203). Aus den angeführten Beweismittel (Standard offer for the connection of telecommunications installations and services Swisscom Wholesale Servi- ces, Operational Manual und Swisscom Network Implementation Services, act. 343/19 und act. 343/20) geht jedoch nicht hervor, dass die Kosten für diese Portkarten nicht durch das Entgelt für den Network Joining Link abgegolten werden. Vielmehr zeigen die Beweismittel auf, dass die Anga- ben alternativer Anbieter zur Dimensionierung der Portkarten verwendet werden. Es würde gegen das Prinzip einer verursachungsgerechten Kostenrechnung verstossen, wenn der einzelne alternati- ve Anbieter nicht für die von ihm verursachten Kosten für Portkarten aufkommen müsste.

103

E. 4.1.2.5 Anpassungen im Bereich der Übertragungstechnik 4.1.2.5.1 Anpassungen am Mengengerüst Das Referenzszenario modelliert ein Transportnetz, das in optischer Übertragungstechnik in der synchronen digitalen Hierarchie (SDH) aufgebaut ist. Im Regionalnetz erfolgt die Anbin- dung in Form von Glasfaserringen, aus denen die Leitungsnachfragen einzelner An- schlussbereiche mittels Add Drop-Multiplexern (ADM) abgezweigt werden. Als Knoten des Transportnetzes der oberen Netzebenen werden digitale Cross-Connectoren eingesetzt. Der Standort der Cross-Connectoren fällt mit dem Standort der Knotenzentralen zusam- men. Die veralteten PDH-Multiplexer werden im Referenzszenario nicht berücksichtigt, da sie im Sinne des MEA-Ansatzes durch die moderne SDH-Technologie ersetzt werden. 81 Die Art und Anzahl der SDH-Multiplexer orientiert sich dabei an den individuellen Verkehrsauf- kommen der Knotenstandorte sowie den in den Access-Ringen eingerichteten Übertra- gungssystemen. Dies bedeutet im Einzelfall, dass verschiedene Konzentratoren, die einer Vermittlungsstelle zugeordnet sind, ringförmig an diese angebunden werden müssen, wobei das Verkehrsaufkommen an jedem Konzentratorstandort bestimmt, ob es sich um STM-1, STM-4, STM-16 oder STM-64 handelt. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 6 ersichtlich.

81 Die Überlegungen und Analyse der Gesuchsgegnerin (act. 342 Rz. 136 ff.), wonach das Mengen- gerüst falsch berechnet worden sei, ist nicht nachvollziehbar. Immerhin scheint die Gesuchsgegnerin anzuerkennen, dass SDH im Vergleich zu PDH die effizientere Übertragungstechnik darstellt. Jeden- falls wird von der Gesuchsgegnerin nicht kritisiert, dass bei der Abschätzung der Kosten der effizien- ten Leistungserstellung SDH als die aktuell anzuwendende Technologie identifiziert wurde. Gleich- zeitig ignoriert die Gesuchsgegnerin aber bei ihren Ausführungen den wesentlichen Effizienzvorteil, den SDH der PDH-Technik voraus hat. Bei PDH müssen nämlich Verbindungen auf der physikali- schen Ebene als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen realisiert werden. Das bedeutet, dass sich an jedem der beiden Enden einer Verbindung zwischen zwei Netzknoten ein Multiplexer bzw. bei höheren Übertragungsgeschwindigkeiten eine Hierarchie von Multiplexern befindet. Das ist bei SDH-Technik anders. Bei SDH lassen sich Verbindungen zwischen Netzknoten auf der physikalischen Ebene in Ringstrukturen realisieren. Ein SDH Add-Drop-Multiplexer bietet die Möglichkeit, die auf einem Glas- faserring umlaufenden Informationspakete an beliebiger Stelle ein- und auszukoppeln. Das erlaubt eine erhebliche Reduktion der benötigten Multiplexer. Angenommen, es sollen vier Punkte miteinan- der verbunden werden. Dazu wären bei PDH sechs Multiplexer bzw. Multiplex-Hierarchien erforder- lich. Bei SDH hingegen wären vier Multiplexer ausreichend, nämlich an jedem der vier Punkte einer. Ausserdem scheint die Gesuchsgegnerin bei ihren Überlegungen zu übersehen, dass sich die an einem Standort befindlichen Konzentratoren durchaus einen Multiplexer teilen können. Bezüglich der Verfügbarkeit von STM-64 Systemen sei erwähnt, dass mangels verfügbaren Preisinformationen deren Preise aus den Angaben für STM-64 Systeme linear extrapoliert wurden. Im Referenzszenario stehen also kostenseitig anstelle eines STM-16 Systems vier STM-16 Systeme an einem Standort. Eine Diskussion über die Verfügbarkeit von STM-64 Systemen erübrigt sich deshalb (vgl. act 342 Rz. 141).

104 4.1.2.5.2 Anpassungen im Preisgerüst Das Preisgerüst für die Add Drop-Multiplexer stammt aus den Plausibilitätstabellen (act. 329 Anlage 6). Die Preise wurden unverändert übernommen. Da jedoch keine Preisanga- ben für ADM-64 vorhanden sind, berechnet sich dieser Preis aus dem vierfachen Preisan- satz für ADM-16. Es darf davon ausgegangen werden, dass durch dieses Vorgehen der Wertansatz für ADM-64 nicht unterschätzt wird. Damit der prognostizierte Preiszerfall und die Abnahme der Wiederbeschaffungspreise über die Jahre konsistent sind, wurden im Bereich der Cross-Connectoren Anpassungen vorge- nommen (vgl. Kapitel 3.2.4.9.2 und Kapitel 4.1.2.4.2). Ausgangspunkt für das Preisgerüst sind die Angaben der Gesuchsgegnerin im Jahre 2000 (Grundausrüstung: act. 329 Anlage 6; SLT-n und SLR-n: act. 24/20). Das Preisgerüst der Übertragungstechnik wird in den Fol- gejahren um den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten jährlichen Preiszerfall (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter) korrigiert. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 6 ersichtlich. 4.1.2.5.3 Anpassungen an der Richtfunktechnik Wenngleich der Einsatz von Richtfunkstrecken in Schweizer Telekommunikationsnetzen von Relevanz ist und ökonomisch seine Berechtigung hat, modelliert das Referenzszenario ein Verbindungsnetz ohne Richtfunkstrecken. Der ComCom steht kein geeigneter Modellie- rungsansatz für den effizienten Einsatz von Richtfunkstrecken im Verbindungsnetz zur Ver- fügung. Die ComCom könnte alternativ dazu die leitergebundene Technologie im Referenz- szenario durch Richtfunktechnologie ersetzen. Dies würde weitere umfangreiche Untersu- chungen voraussetzen wie z.B. die Identifikation der betroffenen Verbindungen sowie deren Start- und Zielkoordinaten oder die Rückwirkung potenzieller Anpassungen auf das ermittel- te Mengengerüst im restlichen Verbindungsnetz. Auf Grund der relativ geringen Bedeutung der Richtfunktechnik für das Verbindungsnetz und somit für die strittigen Interkonnektionsta- rife hat die ComCom auf die Durchführung dieser umfangreichen Untersuchungen verzich- tet.82

82 Die Gesuchsgegnerin geht jedoch falsch in der Annahme, dass das Referenzszenario die tatsäch- lichen Gegebenheiten ignoriert (act. 342 Rz. 145). Denn der Wertansatz für Richtfunktechnik wurde ohne Anpassung übernommen (act. 350 Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter).

105

E. 4.1.2.6 Anpassungen im Bereich der Linientechnik 4.1.2.6.1 Anpassungen am Mengengerüst Die Linientechnik zeichnet sich durch einen hohen Anteil an Verbundproduktion zwischen Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz und somit durch einen hohen Anteil an Ge- meinkosten aus. Die korrekte Zuschlüsselung der Gemeinkosten auf das Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz ist schwierig vorzunehmen. Beispielsweise ist der Schachtab- stand bei Verbundstrecken stark durch das Teilnehmeranschlussnetz getrieben und fällt deshalb viel geringer aus, als dies in einem reinen Verbindungsnetz notwendig wäre (act. 117 Anhang 2 S. 11). Die Gesuchsgegnerin schlüsselt bei jedem Schacht gemäss den ein- und ausgehenden Kabeln einen Teil des investierten Kapitals dem Verbindungsnetz zu, obwohl die meisten Schächte für das Verbindungsnetz nicht betriebsnotwendig sind. Ein reines Verbindungsnetz (SAC-Ansatz) ist sehr viel kleiner dimensioniert als es für Verbund- strecken des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes notwendig ist. Der Wertansatz der SAC-Lösung gibt Hinweise darauf, ob die Gesuchsgegnerin den Wertansatz für die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes plus den anteilmässigen Gemeinkosten- zuschlag für das Verbindungsnetz überschätzt hat. Da der SAC-Ansatz von keinen Ver- bundvorteilen profitiert, überschätzt dieser Ansatz die Kosten der effizienten Leistungser- stellung.83 Die Gesuchsgegnerin untersuchte im Rahmen ihrer Effizienzanpassungen eben- falls die Kosten eines reinen Verbindungsnetzes (act. 117 Anhang 2). Die Untersuchung welche sich auf eine Stichprobe von weniger als 1% aller Streckenabschnitte beschränkte (act. 117 Anhang 1 S. 8), kam zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin von einem reinen Verbindungsnetz kostenmässig nicht profitiert hätte. Diese Aussage ist jedoch unter Be- rücksichtigung der (zu) kleinen Stichprobe zu würdigen (vgl. Kapitel 3.2.4.6). Zur Behebung dieses Fehlers wird zunächst die Trassenlänge eines effizienten Netzes be- stimmt. Diese ergibt sich aus der Ermittlung eines effizienten Netzes und der physikalischen Vermaschung aller Netzknoten. Unter Einhaltung sämtlicher Restriktionen, welche die Netz- integrität sicherstellen und somit eine gewisse Mindestnetzqualität und Netzverfügbarkeit gewährleisten, werden für alle Konzentratoren, Knoten- und Transitzentralen die optimalen Anbindungen ermittelt. Da es sich hierbei um direkte Luftlinienentfernungen handelt, wird

83 Es ist effizient, Verbundvorteile des Verbindungsnetzes und des Teilnehmerschlussnetzes auszu- nutzen. Allein für die Beurteilung der sachgerechten Zuschlüsselung von Gemeinkosten wird auf eine rein für die Ansprüche des Verbindungsnetzes dimensionierte Linientechnik abgestellt. Diese Be- rechnung impliziert nicht, dass die Gesuchsgegnerin ein reines Verbindungsnetz ohne Verbundstre- cken betreiben soll.

106 unterstellt, dass ein Zuschlag für Punkt-Punkt-Verbindungen zwischen zwei Netzknoten (sog. Umwegfaktor) von durchschnittlich 25% erfolgen soll. Damit wird den geografischen bzw. städtebaulichen Gegebenheiten Rechnung getragen. Entgegen den Äusserungen der Gesuchgegnerin (act. 342 Rz. 133 f.) ist die Verwendung von Umwegfaktoren ein bei der Netzplanung übliches Verfahren. Ein Umwegfaktor kann nicht immer den Umständen des konkreten Einzelfalles gerecht werden. Das liegt jedoch in der Natur der Sache. Der ange- nommen Umwegfaktor von 1,25 ist nämlich ein Durchschnittswert. Bei der erheblichen Trassenlänge im Verbindungsnetz der Gesuchsgegnerin führt das zu keinem signifikanten Fehler.84 Die ComCom unterstellt weiter, dass die inkrementelle Länge des Verbindungsnetzes 70% der getrennt ermittelten Trassenlänge für das Fernnetz und das Regionalnetz beträgt. Die Gesuchsgegnerin geht jedoch fehl in der Annahme, dass damit das investierte Kapital in Linientechnik unterschätzt werde (act. 342 Rz. 126). Denn der Split von 70/30 trägt zwar dem Umstand Rechnung, dass das Verbindungsnetz im Verbund mit dem Teilnehmeran- schlussnetz produziert wurde, aber in einem viel grösseren Ausmass wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Fernnetz und das Regionalnetz getrennt voneinander be-

84 Die Angemessenheit eines Umwegfaktors von 1,25 lässt sich mit einem Gedankenexperiment untermauern. Dabei wird angenommen, dass man sich zum Erreichen eines beliebigen Zielpunktes nur vorwärts und seitwärts bewegen kann. Das entspräche einer idealtypischen Stadt mit schach- brettartig angelegten Strassen. Wie in der Realität können Kommunikationslinien auch im Gedan- kenexperiment nur entlang der Strassen verlegt werden. Man befindet sich gedanklich an einer Strassenkreuzung und möchte von dort aus einen beliebigen Zielpunkt erreichen. Die zu untersu- chende Frage lautet, welchen Umweg man gemessen an der Luftliniendistanz dazu in Kauf nehmen muss. Die Frage ist leicht zu beantworten, wenn man sich die Extremfälle vor Augen führt: Über- haupt keinen Umweg muss man in Kauf nehmen, wenn der gewünschte Zielpunkt im Norden (d.h. im 00-Winkel), Osten (d.h. im 900-Winkel), Süden (d.h. im 1800-Winkel) oder Westen (d.h. im 2700- Winkel) liegt. Den längsten Weg muss man hingegen zurücklegen, wenn der gewünschte Zielpunkt in nordöstlicher (450-Winkel), südwestlicher, südöstlicher oder nordwestlicher Richtung befindet. Der gewünschte Zielpunkt kann aber annahmegemäss mit jeweils gleich grosser Wahrscheinlichkeit in jeder beliebigen Richtung liegen. Mit Hilfe von Basis-Mathematik (Tangens-Funktion, Satz des Py- thagoras) lässt sich dann leicht ermitteln, dass der gesuchte durchschnittliche Umweg auf dem ima- ginären Schachbrett das 1.12-fache der Luftlinienentfernung beträgt. Dieser Wert von 1.12 kann nun dem Umwegfaktor von 1.25 gegenüber gestellt werden, der den Berechnungen zu Grunde gelegt wurde. Ein Umwegfaktor von durchschnittlich 1.12 käme ja zustande, wenn nur Vorwärts- und Seit- wärtsbewegungen möglich wären. Selbst im städtischen Bereich wird man aber häufig schneller zum Ziel kommen. In ländlichen Regionen dürfte der tatsächliche durchschnittliche Umwegfaktor erst Recht unter der Marke von 1.25 liegen. Von einer Unterschätzung der Kosten der effizienten Leis- tungserstellung kann also in dieser Beziehung keine Rede sein. Empirische Untersuchungen über den durchschnittlichen Umwegfaktor im Fernnetz haben zudem ergeben, dass der gewählte Umweg- faktor von 25% die Abweichungen von der Schweizer Verkehrswegeführung sehr gut abbildet. So wurde mittels Verwendung von Routenplanern, wie sie beispielsweise unter www.map24.ch der Öf- fentlichkeit zugänglich sind, für die Fernnetzlinien die exakten Abweichungen zwischen dem real existierenden Strassennetz und den entsprechenden Luftliniendistanzen zwischen den Zentralen- standorten gemessen.

107 rechnet wurden. Das Fernnetz und das Regionalnetz werden aber zu einem hohen Grad in Verbundproduktion hergestellt. Diese Aufteilung zwischen dem Verbindungsnetz und ande- ren Inkrementen erachtet die ComCom als sachgerecht, da sie einer effizienten Verbund- produktion zwischen Regional- und Fernnetz einerseits und Verbindungsnetz und Teilneh- meranschlussnetz andererseits Rechnung trägt. Die Gesuchsgegnerin schlüsselt dem Ver- bindungsnetz prozentual weniger aber betragsmässig mehr zu, da sie von einer insgesamt umfangreicher dimensionierten Linientechnik (beispielsweise mehr Kabelkilometer) aus- geht. Die Tatsache, dass die ComCom Verbundproduktion (70/30) nur im oben dargestell- ten Verhältnis berücksichtigt, führt dazu, dass das Referenzszenario die Kosten der effizien- ten Leistungserstellung tendenziell eher überschätzt.85 Die Kabellänge des Verbindungsnetzes setzt sich aus der Länge des Fernnetzes und der Länge des Regionalnetzes zusammen. Die Dimensionierung der Kabel erfolgt gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin für ein reines Verbindungsnetz (act. 117 Anhang 2 S. 11). Die Anzahl Schächte wird auf Grund eines veränderten Schachtabstandes neu berechnet Die ComCom trifft dabei die Annahme, dass der Schachtabstand ausserorts 1'400 Meter und innerorts 700 Meter beträgt, da eine direkte Linienführung innerorts im überbauten Ge- biet nur eingeschränkt möglich ist. Dieser Annahme liegen Aussagen zu Grunde, welche die Gesuchsgegnerin im Rahmen des 4. Instruktionstreffens machte (act. 123 S. 7). Die Wahl der Schachttypen erfolgt gemäss dem Stand Alone-Ansatz der Gesuchsgegnerin (act. 117 Anhang 2 S. 12). Lage des Schachtes Schachttyp Stadt / Vorstadt Kleine Einstiegschächte Wiese / Wald Plattenschächte Tabelle 3 : Verwendete Schachttypen im Referenzszenario

85 Sowohl von der Gesuchstellerin als auch von der Gesuchsgegnerin wird der angewendete Split von 70/30 für Berechnung der inkrementellen Länge kritisiert (act. 342 Rz. 126 und act. 340 S. 12). Dazu sei folgendes bemerkt. Das betriebsnotwendige Kapital für das Fernnetz und das Regionalnetz wird ausgehend von einem Stand Alone-Ansatz berechnet. Dies impliziert, dass ohne weitere An- passung die Kosten der effizienten Leistungserbringung überschätzt würden. Wie bereits ausgeführt, wurde die Länge des Fernnetzes und des Regionalnetzes separat ermittelt, obwohl zu einem sehr grossen Teil in Verbundproduktion bereitgestellt. Da ein Teil des Verbindungsnetzes in Verbundpro- duktion mit dem Teilnehmeranschlussnetz hergestellt wird, rechtfertigt es sich, den Anteil des Ver- bindungsnetzes im Vergleich zum Stand Alone-Ansatz weiter zu reduzieren. Da nicht alle Effekte wie zum Beispiel die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Mehrkosten für die Schachteinfüh- rung und Kabelnachzug (act. 342 Rz. 125 Abb. 4) quantifizierbar sind, ist sich die ComCom bewusst, dass es sich hier um einen Annäherungswert handelt. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der

108 Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 3 ersichtlich. 4.1.2.6.2 Anpassungen am Preisgerüst Das Preisgerüst für Kabelkanalanlagen und Schächte entspricht den Angaben des Stand Alone-Ansatzes der Gesuchsgegnerin (act. 117 Anhang 2 S.13). Da die Gesuchsgegnerin den Schächten und Kabelkanalanlagen keinen Preiszerfall unterstellt (vgl. act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter), kam das Preisgerüst für das Jahr 2000 auch für die Folgejahre zur Anwendung.86 Die ComCom korrigiert die Kabelpreise analog den Überlegungen der Gesuchsgegnerin in ihrem Stand Alone-Ansatz. Gegenüber dem Kabelpreis, wie er in das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin einfliesst, lassen sich Einsparungen hauptsächlich durch die Verwendung von Kabeln mit einer verminderten Anzahl Faserpaare, durch eine billigere Verlegtechnik (einblastaugliche Kunststoffrohre) und durch den Wegfall von Multirohr-Einzug erzielen. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 3 ersichtlich.

E. 4.1.2.7 Anpassungen im Bereich der Technikgebäude und Büroflächen 4.1.2.7.1 Anpassungen am Mengengerüst Die Technikgebäude, wie sie die Gesuchsgegnerin in ihrem LRIC-Modell berücksichtigt, weisen zum Teil einen sehr hohen Bestand an Leerflächen aus (act. 329 Anlage 4, act. 113a Ziff. 2, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 6).

Anwendung eines 70/30-Splits eine Unterschätzungen oder Überschätzungen vorliegen kann. Die ComCom ist der Ansicht, dass vorliegend tendenziell eher von einer Überschätzung auszugehen ist. 86 In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag behauptet die Gesuchsgegnerin, dass für die Be- rechnung des investierten Kapitals in Kanalisation und den Schächten ein Preisgerüst ohne Ingeni- eurhonorar zur Anwendung gekommen sei (act. 342 Rz. 129). Die von der Gesuchsgegnerin refe- renzierten Beweismittel vermögen dies zwar nicht belegen, da auf das zur Anwendung gelangte Preisgerüst tautologisch verwiesen wird. Aber nach weiteren Abklärungen und unter Beizug anderer Beweismittel kommt die ComCom zum Schluss, dass das im Verfügungsantrag zur Anwendung ge- langte Preisgerüst für Schächte und teilweise für Kanalisation das Ingenieurhonorar nicht berücksich- tigte (act. 24/22 S. 6 und 24/23). Das von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagene Preisgerüst (act. 342 Anhang 3 Rz. 129.1) wird somit übernommen. Entsprechende Anpassungen werden in den Plausibilitätstabellen vorgenommen (act. 350 Anlage 3).

109

Standort Leerfläche in Bezug auf benötigte Fläche Zürich, Aargauerstrasse 268 % Luzern, Geissensteinring 292 % Chur, Gäuggelistrasse 235 % Genf, Rue Richard-Wagner 145 % Tabelle 4: Beispiele von Standorten mit hohem Bestand an Leerflächen (act. 329 LRIC 2000 Anlage 4)

Die Gesuchsgegnerin nimmt deshalb Effizienzanpassungen vor und reduziert die vorhan- dene Technikfläche je nach Jahr zwischen 7% und 20%. Die gesetzliche Effizienzerfordernis zur Ausgestaltung der LRIC-Tarife (Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) erlaubt es nicht, dass die Kosten für die ungenutzten Leerflächen in die Berechnung kostenbasierter Interkonnektionstarife fliessen. Das Mengengerüst für Technikfläche be- rechnet die ComCom somit auf Basis der tatsächlich beanspruchten Fläche. Die langfristigen Zusatzkosten für das Verbindungs- und das Teilnehmeranschlussnetz ori- entieren sich am direkt zurechenbaren Platzbedarf für Vermittlungsrechner87, Übertragungs- technik und Hauptverteiler. Der direkt zurechenbare Platzbedarf setzt sich aus der reinen Standfläche und einem üblichen Zuschlag von 200% zusammen. Dieser Zuschlag auf die reine Standfläche garantiert den Zugang zur Einrichtung, ist ausreichend gross bemessen und entspricht den Gegebenheiten, die man bei der Mitbenutzung von bestehenden Stand- orten (sog. Kollokation) vorfindet.88

87 Die Ausstattung der Technikgebäude mit Vermittlungs- und Übertragungstechnik erfolgt gemäss dem Referenzszenario. 88 Die Ausstattung der Technikgebäude mit Vermittlungs- und Übertragungstechnik erfolgt gemäss dem Referenzszenario. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, dass der Platzbedarf für Transitzentralen auf Grund von Sicherheitsanforderungen und auf Grund der grösseren Anzahl Ports höher veranschlagt werden müsste als für Knotenzentralen (act. 342 Rz. 229). Dabei verkennt die Gesuchsgegnerin aber, dass dieser Mehrbedarf an Platz dadurch kompensiert wird, dass bei den Knotenzentralen im Gegensatz zu den Transitzentralen ein Mehrbedarf für Teilnehmerkarten besteht. Eine Gleichbe-

110

Netzelement Anpassung in % Platzbedarf Ge- suchsgegnerin Konzentrator -83% Knotenzentrale -67% Transitzentrale -97% Multiplexer 0% Cross Connectoren 0% Hauptverteiler 0% Tabelle 5: Anpassung des benötigten Platzbedarfs (act. 329 Anlage 4, act. 350 Anlage 4)

Die Technikfläche umfasst neben dem direkt zurechenbaren Platzbedarf auch Gemeinflä- che für Stromversorgungsanlagen, Batterien, Reserveräume und Kabel. Diese Gemeinflä- che kann keinem Inkrement direkt zugeschlüsselt werden und stellt Gemeinkosten des Ver- bindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar. Die Gemeinfläche wird an Hand der Equal Proportional Markup Rule auf die beiden Inkremente Verbindungs- und Teilnehmeran- schlussnetz aufgeteilt.89 Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 4 ersichtlich.90

handlung erscheint somit als gerechtfertigt. Andererseits glaubt die Gesuchsgegnerin, dass der be- hördlich berücksichtigte Platzbedarf allgemein zu niedrig veranschlagt werde. Dazu ist zu bemerken, dass der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Platzbedarf für Systemwechsel eben gerade durch den 200%-igen Zuschlag resp. durch den zusätzlichen Reserveraum gedeckt wird. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin ist der in den Plausibilitätstabellen ausgewiesene Platzbedarf in- klusive dem 200%-igen Aufschlag zu verstehen (act. 342 Rz. 229). Einzig die Bezeichnung (Stand- fläche) stammte in der Version für den Verfügungsentwurf aus den Plausibilitätstabellen für den Preisnachvollzug. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Platzbedarf korrekt bemessen wurde. Die Beschriftung in der Anlage 4 der angepassten Plausibilitätstabellen wurde entsprechend korrigiert. 89 Die laufenden Betriebskosten für Strom, Heizung etc. werden den Inkrementen gemäss dem Flä- chenbedarf an Hand der Equal Proportional Markup Rule zugeschlüsselt. Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag geltend, dass dies nicht sachgerecht sei. Je- doch kommt in den Plausibilitätstabellen für den Nachvollzug der Kosten für Technikgebäude genau dieses von ihr initiierte Vorgehen zur Anwendung (act. 329 Anlage 4). Die Gesuchsgegnerin kritisiert also ein Vorgehen, das sie gemäss Plausibilitätstabellen selber verwendet hat. Folglich sieht die ComCom diesbezüglich keinen Bedarf vom Verfügungsantrag abzuweichen. 90 Die Gesuchsgegnerin kritisiert bezüglich dem Preisgerüst, dass die Mietkosten pro m2 auf Grund der gesunkenen Fläche nicht angepasst wurden (act. 342 Rz. 231). Es gilt jedoch zu beachten, dass die Gesuchsgegnerin ihre Mietkosten selber als markt- und branchenüblich unabhängig von der ef- fektiv genutzten Fläche bezeichnet und auch entsprechende Untersuchungen angestellt hat. Somit

E. 4.1.2.8 Mehrwertdienstspezifische Kosten Da wie beim Preisgerüst für Vermittlungsrechner der prognostizierte Preiszerfall nicht mit dem tatsächlichen Preiszerfall übereinstimmt, ist diesbezüglich eine Anpassung angezeigt. Das investierte Kapital für das Jahr 2000 wird deshalb mittels dem von der Gesuchsgegne- rin prognostizierten Preiszerfall für die Folgejahre extrapoliert. Aus dem so ermittelten in- vestierten Kapital werden die Abschreibungen und Kapitalkosten abgeleitet und die Ab- schreibungen hinzu addiert. Die jährlichen Kosten werden anschliessend durch die Anzahl Anrufversuche der interkonnektionsrelevanten Gespräche auf Mehrwertdienstnummern dividiert. Der so ermittelte Zuschlag beträgt pro Verbindungsaufbau im Jahr 2000 1.3 Rp., im Jahre 2001 0.5 Rp., im Jahr 2002 etwa 1.1 Rp. und sinkt im Jahr 2003 auf gut 0.6 Rp. Diese Schwankungen lassen sich hauptsächlich auf die unterschiedlichen Verkehrsvolumina und die hohen Betriebskosten im Jahre 2002 zurückführen. Das den Preisen zu Grunde liegen- de Verkehrsvolumen hat ausgehend vom Jahr 2000 zum Folgejahr stark zugenommen und ist danach wieder gesunken. Der so ermittelte Preis lässt sich mit Hilfe anderer Angaben plausibilisieren. Die Gesuchs- gegnerin bietet seit dem Jahr 2001 Dienste für das INA Routing an, die grundsätzlich eine

überrascht es, wenn das verwendete Preisgerüst nun plötzlich doch nicht markt- und branchenüblich sein soll.

112 ähnliche Funktionalität aufweisen. Bei den erwähnten Diensten beträgt der Zuschlag für die Benutzung des Intelligent Networks 1.5 Rp. Diese Dienste muss die Gesuchsgegnerin je- doch nicht kostenorientiert anbieten. Da es sich dabei um den Preis einer einzigen Anbiete- rin handelt (der Gesuchsgegnerin selber) empfiehlt es sich nicht, den Preis für die Benut- zung des Intelligent Networks im Rahmen des INA Routings tel quel als bindenden markt- und branchenüblichen Vergleichspreis für den Mehrwertdienstzuschlag heranzuziehen. Nichtsdestotrotz dient der Vergleich mit dem INA Routing als Indikator dafür, dass der von der Gesuchsgegnerin als kostenorientiert bezeichnete Zuschlag für die Benutzung von Mehrwertdiensten zu hinterfragen ist. Dies ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte kostenorientierte Mehrwertdienstzuschlag seit Ein- führung des INA Routings (2001) stets höher lag als für die vergleichbare Benutzung des Intelligent Networks im Rahmen des INA Routings. Die Gesuchstellerin bietet zudem weite- re Preisvergleiche aus dem internationalen Umfeld an, welche die verfügten Preise in ihrer Grössenordnung stützen (act. 340 S. 14 f.). Die Berechnung des mehrwertdienstspezifischen Zuschlags ist in act. 350 Mehrwertdienst ausgewiesen. 4.1.2.8.1 Anpassungen „Emergency Termination Service“ Beim Dienst „Emergency Termination Service“ handelt es sich um eine Dienstleistung im Bereich der Notrufe. Das reibungslose Funktionieren setzt die Einhaltung von Anforderun- gen der betroffenen Sicherheitsorganisationen (Polizei etc.) voraus. Ein Vergleich mit aus- ländischen Anbietern lässt sich nur schwierig durchführen, da im Ausland die entsprechen- den Vorschriften und Abläufe anders ausgestaltet sind und sich dort möglicherweise Effi- zienzgewinne realisieren lassen, die in der föderalistischen Schweiz verwehrt bleiben. Die Gesuchsgegnerin hat auch keinen nachvollziehbaren Kostennachweise für diesen Dienst eingereicht. Vielmehr hat sie sich mit allgemein gehaltenen Bemerkungen in Bezug auf die zu gewährleistende höhere Netzsicherheit begnügt (act. 263 Beilage 1 Ziff. 3). Die Com- Com erachtet den Kostennachweis für den Dienst „Emergency Termination Service“ als nicht im ausreichenden Masse gegeben. Auch hier wäre ein eigene Kostenmodellierung oder ein internationaler Vergleich zu rechtfertigen gewesen. Auf Grund des äusserst gerin- gen Verkehrsvolumens (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Kostenträgerrech- nung) und auf Grund der oben angeführten Sicherheitsüberlegungen wird vorliegend jedoch darauf verzichtet und es werden keine Anpassungen vorgenommen.

E. 4.1.3 Interkonnektionsspezifische Kosten Die Gesuchsgegnerin macht inkonsistente Angaben bezüglich Verteilschlüssel des Carrier Billing Systems. In der Dateneingabe vom 16. Dezember 2002 (act. 166) und in den Anla- gen zur Plausibilitätstabelle (act. 329 LRIC 2003 Anlage 9) weist sie für die Jahre 2001 bis 2003 bezüglich Carrier Billing System einen tieferen Verteilschlüssel für das Verbindungs- netz aus, als in den Plausibilitätstabellen ausgewiesen (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Die ComCom übernimmt für die Jahre 2001 und 2003 den tieferen Wert. Es scheint einleuchtend, dass das Carrier Billing System nicht nur für das Verbindungsnetz, sondern auch für die Inkremente Access und International benutzt wird. Die tieferen Verteilschlüssel werden sowohl auf das investierte Kapital als auch auf die Be- triebskosten des Carrier Billing Systems angewendet. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter ersichtlich. Bezüglich des Betriebskostenanteils an den interkonnektionsspezifischen Kosten stellt die ComCom bei zwei Positionen eine unsachgemässe Kostenzuteilung fest. Es handelt sich einerseits um die im Bereich „Operation + Service Delivery“ angeführte Position „CPM“, unter welcher Betriebskosten zur „Realisierung von Kundenprojekten und Bereitstellung von Solutions“ verbucht werden (vgl. act. 329 Anlage 8). Es ist davon auszugehen, dass bei der

91 Bis 30. April 2000 betrug der maximale Zuschlag 40 Rappen.

E. 4.1.4 Betriebskosten (Operational Expenditures [OpEx]) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass sie die relevanten Betriebskosten entsprechend einer Betrachtung nach sog. Stand Alone-Kosten (SAC)93 darstelle. Dabei beabsichtige sie analog den Kosten für das investierte Kapital, die jeweiligen interkonnektionsrelevanten Betriebskosten dem Verbindungsnetz zuzuweisen und sie in direkt zurechenbare Kosten und anteilige Gemeinkosten aufzuteilen (act. 230 S. 1). Eine detaillierte Betrachtung der eingereichten Beweismittel ergibt jedoch, dass die Gesuchsgegnerin zwar um eine am SAC-Ansatz angelehnte Vorgehensweise bestrebt ist, dass dieser Ansatz jedoch nicht kon- sequent umgesetzt wird. Nur so ist zu erklären, dass die von der Gesuchsgegnerin ausge- wiesenen SAC-Kosten neben Elementen des Verbindungsnetzes auch nicht interkonnekti-

92 Die gesamte Beschreibung der Position „ILR“ lautet: „Regulatorische Fragestellungen; Anforde- rungen an Costing, Kommunikation, Rechtliche Beratung, IC-Verträge, Product Mgmt Interconnecti- on“. 93 Wie bereits unter Kapitel 2.3.2 aufgeführt, entsprechen den Stand Alone-Kosten diejenigen Kos- ten, die entstehen würden, wenn ein Telekommunikationsnetz nur Interkonnektionsleistungen erbrin- gen würde.

115 onsrelevante Elemente des Anschlussnetzes sowie des Rests der Festnetzsparte ohne Gemein- oder gemeinsamen Kostencharakter enthalten. Eine konsequente SAC- Betrachtung der Betriebskosten weist aber nur diejenigen Kosten aus, welche anfallen, wenn das Verbindungsnetz alleine betrieben würde.94 Die Gesuchsgegnerin geht in ihrer Stellungnahme (act. 342 Rz. 215 ff.) davon aus, dass sie sämtliche relevanten Kosten des Festnetzes mittels kausalen Kostentreibern dem Verbin- dungsnetz zugeschlüsselt habe und dass diese Kosten somit „per Definition“ den Stand Alone-Kosten des Verbindungsnetzes entsprächen. Gleichzeitig führt sie an, dass die Be- triebskosten in den operativen Bereichen von erfahrenen Experten der Gesuchsgegnerin nach bestem Wissen und Gewissen zugewiesen wurden und dies umfassend dokumentiert worden sei. Diese Einschätzung der Gesuchsgegnerin überzeugt nicht. Zunächst ist festzuhalten, dass nicht schon die von der Gesuchsgegnerin auf Grund eigener Expertenmeinungen vorge- nommene Kostenzuschlüsselung auf das Verbindungsnetz zu einer Kostenbetrachtung führt, die „per Definition“ dem Stand Alone-Ansatz entspricht und somit nicht weiter zu hin- terfragen wäre. Wie bereits unter Kapitel 4.1.3 an einem Beispiel gezeigt wurde sind die vorgenommenen Kostenzuschlüsselungen bisweilen inkorrekt oder zumindest nicht nach- vollziehbar. Auch fehlt die von der Gesuchsgegnerin erwähnte, umfassende Dokumentati- on, welche die Richtigkeit der Expertenurteile überprüfbar machen würde.95 Überhaupt ist es für den Nachvollzug von Gemeinkostenzuweisungen problematisch, wenn wie vorlie- gend die Gesuchsgegnerin sowohl LRIC- als auch anteilige Gemeinkosten in vielen Fällen nur durch eigene Expertenmeinungen (beispielsweise Kostenstellenverantwortliche) zuwei- sen lässt. Die Gesuchsgegnerin hat offenbar bei der Entwicklung ihres LRIC-Modells nicht bedacht, dass dieses der Regulierungsbehörde in gesetzeskonformer Weise zugänglich gemacht werden muss. Entsprechend konnte der Instruktionsbehörde auch kein praktikab-

94 Falls die Gesuchsgegnerin einen konsequenten Stand Alone-Ansatz verfolgt hätte, hätte sie bei- spielsweise gemäss ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf nicht 100% der Kostenstellen „FWS-NO-FF-x-TAD-xx“ (act. 342 Rz. 225) dem Verbindungsnetz zugewiesen, da diese Kostenstel- len sowohl Kosten für Transportleistungen als auch für Datenkommunikation „Data“ beinhalten. Ent- sprechende Beispiele finden sich bei sämtlichen Betriebskostenstellen über die bestrittenen Jahre hinweg. 95 Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf (act. 342 Rz. 217) geltend, dass die jeweiligen Kriterien für die Kostenzuweisung umfassend dokumentiert seien. Wenn dem so ist, hätte sie diese zugänglich zu machen. Die vorhanden Unterlagen (vgl. act. 24 Beilagen) jedenfalls geben ein völlig unzureichendes Bild über das Vorgehen der internen Experten. So lassen sich für die einzelnen Konten und die entsprechenden detaillierten Kostenzuweisungen keine brauchbaren Informationen auffinden, die eine Plausibilisierung auf der Stufe einzelner Konten er- lauben würde.

116 les Zugangskonzept vorgelegt werden (act. 227 S. 1). Die von der Gesuchsgegnerin gel- tend gemachten Betriebskosten und Zuweisungen sind denn auch nicht in dem Masse ü- berprüfbar, wie es sich die ComCom im Hinblick auf die gesetzlichen Anforderungen er- wünscht hätte. Die Instruktionsbehörde hat erwogen, bezüglich des Nachweises der Betriebskosten einen Audit (Belegüberprüfung) vor Ort durchzuführen.96 Selbst ein aufwändiger Audit wäre in- dessen nicht geeignet gewesen, die Zuweisung der Betriebskosten in direkte Kosten und Gemeinkosten umfassend anpassen zu können, da die Gesuchsgegnerin in vielen Fällen offensichtlich nicht über Daten und Auswertungen zu fundierten und objektiven Kriterien für die Gemeinkostenzuscheidung verfügt und deshalb Rückgriff auf interne Expertenmeinun- gen nehmen musste. Die Gesuchsgegnerin weist zudem einen grossen Teil ihrer Kosten über Gemein- und gemeinsame Kosten zu, weshalb vorliegend eine reine Belegüberprü- fung auf Kostenstellenebene ein wenig aussagekräftiges Vorgehen darstellen würde. Allein- für das Jahr 2000 hätte ein Audit bedeutet, dass mehrere Tausend Kostenstellen zu über- prüfen gewesen wären (vgl. act. 350 Anlage 5). Zudem hat die Gesuchsgegnerin über die Jahre hinweg wiederholt ihre Kontoführung und die Art der Betriebskostenzuweisung ver- ändert, wodurch für jedes der bestrittenen Jahre ein eigener Audit durchzuführen gewesen wäre. Die von der Gesuchsgegnerin beigebrachten erläuternden Informationen zur Kosten- zuweisung der Betriebskosten der einzelnen Jahre liessen Zweifel am Mehrwert einer sol- chen Serie von Audits aufkommen.97 Als alternative Vorgehensmöglichkeit bei der Überprüfung der Betriebskosten bietet sich grundsätzlich auch der Beizug von Vergleichswerten an. Eine Substituierung der Betriebs- kosten auf Grund von Vergleichswerten für eine Unternehmung in der Grössenordnung der Gesuchsgegnerin erweist sich jedoch in der Praxis als schwer durchführbar und zwar so- wohl in der Informationsbeschaffung wie auch in der sachgerechten Verwendung dieser Informationen. Die Gesuchsgegnerin selber weist zu Recht darauf hin, dass in Bottom-Up- Modellen die Betriebskosten bislang nur auf Grund von Zuschlagsrechnungen modelliert werden könnten (act. 342 Rz. 222). Eine Bottom Up-Modellierung der Betriebskosten auf Grund von Vergleichswerten ist nicht zwingend exakter als der kritische Nachvollzug einer Top Down-Modellierung.

96 Die Gesuchsgegnerin bemängelt das Unterlassen eines Audits (act. 342 Rz. 215). 97 Im Rahmen der Beweiserhebung schien die Gesuchsgegnerin bei der Darstellung der Betriebskos- ten selber an ihre Systemgrenzen zu stossen, weshalb ein Abfragen der Betriebskosten in einem noch höheren Detaillierungsgrad nur schon deshalb hätte scheitern können.

E. 4.1.4.1 Elimination irrelevanter Kosten Die Gesuchsgegnerin ist auf Grund von Art. 47 FDV gehalten, für Interkonnektions- dienstleistungen getrennt Buch zu führen. Die Überprüfung der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Betriebskosten bezieht sich massgeblich auf die Identifikation und Eli- mination irrelevanter Kostenpositionen, welche in keinem kausalen Zusammenhang zu den vorliegend massgebenden Leistungen stehen. Bei den festgestellten irrelevanten Betriebskosten handelt es sich denn auch um Positio- nen, die eindeutig und exklusiv dem Teilnehmeranschlussnetz oder dem Daten- und Miet- leitungsnetz zugewiesen werden müssen. Weiter weist die Gesuchsgegnerin Betriebskos- ten aus, die durch Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Endkundengeschäft (Retail) ste- hen oder es handelt sich um Kosten, welche in den Plausibilitätstabellen bereits anderweitig zugewiesen wurden. Zu nennen sind hier insbesondere Aktivitäten beispielsweise für den Verkauf, und Kundenservice, dann aber auch interkonnektionsspezifische Kosten (Carrier Billing System) oder mehrwertdienstspezifische Kosten (Intelligent Network). Ebenso son- dert die ComCom bei der Zuweisung des Activity Based Costing einzelne Aktivitäten als irrelevant aus, weil sie nichts mit dem Erbringen von Interkonnektionsdienstleistungen zu tun haben, wie zum Beispiel Aktivitäten zur Entwicklung neuer Dienste. Die Entscheid- grundlage, ob ein Kostenblock relevant ist, bildet primär der Kontonummernbeschrieb und die organisatorische Einbindung auf Grund der Kontonummernsystematik (act. 185 Beilage 2). Eine detaillierte Darstellung der eliminierten Positionen ist den angepassten Anhängen zu den Betriebskosten (act. 350 Anlage 5) zu entnehmen. Bei den Kosten, welche die Ge- suchsgegnerin unberechtigterweise berücksichtigt, finden sich beispielsweise Positionen wie „Access Network mgmt“, „Broadcasting“, „Cust. Care & Supp.“, „Equip Radiocom“, „Freizeitwerkstatt“, „Leased Circuit“, „International BU NWS“, „Marketing“, „MediaLink“, „Sa- tellite Systems“, „Telex“, „ungültig ab 1.1.99“, „ungültig ab 1.6.98“, „ungültig ab 1.9.98“, „Wi- reless Temporary“, „CaTV“, „Poste Pneumatique“, „Telegrammdienst“, „Auskunft national“,

118 „Audiokonferenz“, „Weckdienst, „Televoting“, „Auskunftsdienst International“, „Telekiosk“, „Telebase“, „Freephone“, „Mediasat“, „V-Sat“, „MehrwertDienste“, „Telecom 99“, „Expo 01“, „Projekte IP-Betriebslabor“, „Projekt Swissmap“ und viele weitere, die offensichtlich nicht im Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Interkonnektionsdiensten stehen. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf eine Aufstellung von 11 Positionen auf – teilweise unter Lieferung weiter gehender Informationen –, von wel- chen sie annimmt, dass sie zu Unrecht eliminiert wurden (act. 342 Rz. 225). Sie stellt diese 11 Positionen als „beispielhaft“ dar und bringt damit wohl ihre Vermutung zum Ausdruck, es gäbe noch weitere zu Unrecht eliminierte Betriebskostenposten. Die Gesuchsgegnerin un- terlässt es aber in der Folge, konkrete Hinweise oder Erklärungen betreffend allfällig weite- rer Betriebskostenpositionen vorzubringen, obwohl sie dazu – im Übrigen nicht zum ersten Mal – Gelegenheit gehabt hätte. Die ComCom muss daher davon ausgehen, dass die Ge- suchsgegnerin keine weiteren Argumente gegen die vorgenommenen Betriebskostenelimi- nationen – mit Ausnahme der nachfolgend zu beurteilenden 11 Positionen – vorzubringen hat. • Zu „Specials NE“, „TMN régional“ und „TMN Local GE, TMN Local LS, TMN Local NE, TMN Local SI, TMN Local FR“ für das Jahr 2000: Die Gesuchsgegnerin will diese Kos- tenstellen berücksichtigt wissen. Auf Grund der zusätzlich gelieferten Informationen muss davon ausgegangen werden, dass sämtliche mit dem Term „Specials“ bezeich- nete Kostenstellen – neben der von der Gesuchsgegnerin aufgeführten auch noch die nicht angeführten Kostenstellen mit den Bezeichnungen „Specials GE, Specials LS, Specials SI, Specials FR, Specials BS/BI“, „Lines/Specials Chur“, „Specials RA/WI/SG“ und „Specials ZH“ – berücksichtigt werden müssen. Die Instruktionsbehörde ist zu- nächst davon ausgegangen, dass diese Einheiten Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Anschlussnetz darstellen. Auf Grund der zusätzlich beigebrachten Informationen sieht die ComCom keinen Grund, diese Kosten vorliegend nicht zu berücksichtigen. Insgesamt werden 16 Kostenstellen wieder hergestellt.98 • Zu „P&P NWO Mgmt“ für das Jahr 2000: Die Gesuchsgegnerin will diese Kostenstelle berücksichtigt sehen. Die Instruktionsbehörde ist bei der Bezeichnung dieser Kosten- stelle wohl zu Unrecht von „Purchasing und Procurement (P&P)“ zum Zweck von End- kundenaktivitäten ausgegangen. Die Gesuchsgegnerin macht glaubhaft, dass es sich

98 Zwei Kostenstellen („Specials Chur“ und „Specials BS/BI“) tragen jedoch keine Kosten, was darauf hinweist, dass von der Gesuchsgegnerin Kosten eher zufällig verrechnet wurden.

119 dabei um die Managementkostenstelle der Organisationseinheiten „Switching“, „Transmission“ und „Leased Circuit“ handelt, bei denen ein Teil der Gemeinkosten dem Verbindungsnetz zuzuschlüsseln sind. Auf Grund der zusätzlich beigebrachten Infor- mationen sieht die ComCom keinen Grund, diese nicht zu berücksichtigen. Insgesamt wird 1 Kostenstelle wieder hergestellt. • Zu „Sys.int. IN/NWM“ und „Sys.int core netw“ für das Jahr 2000: Die Gesuchsgegnerin verfügt über 5 Systemintegrationskostenstellen, welche sie für das Jahr 2000 als kos- tenrelevant betrachtet. Nebst den von ihr genannten zwei Kostenstellen wollte die Ge- suchsgegnerin beispielsweise auch die aufgelaufenen Kosten der Kostenstelle „Sys.int access netw“ entschädigt wissen. Diese ist jedoch eindeutig nicht interkonnektionsrele- vant, weshalb die Instruktionsbehörde ursprünglich sämtliche „Sys.int-Kostenstellen e- liminiert hat. Da nun die Gesuchsgegnerin hierzu entsprechende Informationen geliefert hat, werden diese beiden von der Gesuchsgegnerin genannten Positionen berücksich- tigt. Es bleibt aber festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin fälschlicherweise pauschal sämtliche Systemintegration-Kostenstellen geltend gemacht hat. Vorliegend werden insgesamt 2 Kostenstellen wieder hergestellt. • Zu „Local Planning Nordost“ und „Local Planning ZH“ für das Jahr 2000: Die Gesuchs- gegnerin glaubt, diese Kostenstellen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Dies gilt wohl auch zusätzlich für die Kostenstelle „Local Planning Chur“, die von der Gesuchsgegnerin nicht namentlich erwähnt wird. Die Instruktionsbehörde ging auf Grund der Bezeichnung „Local Planning“ davon aus, dass es sich dabei um Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Anschlussnetz handelt. Auf Grund der zusätzlich beige- brachten Informationen sieht die ComCom jedoch keinen Grund, diese Kostenstellen nicht zu berücksichtigen. Insgesamt werden 3 Kostenstellen wieder hergestellt.99 • Zu den Aktivitäten „Bereitstellung von neuen Diensten, Produkten und Infrastruktur (andere)“ für die Jahre 2001 und 2002 sowie zu „FWS-SD-xxx Service Development“ für das Jahr 2003: Die Gesuchsgegnerin möchte die Aktivitäten „Bereitstellung von neuen Diensten, Produkten und Infrastruktur (andere)“ zumindest für die Kostenstellen betreffend Infrastruktur berücksichtigt wissen. Es gilt, dem in Kapitel 2.3.8 behandelten Konzept Modern Equivalent Asset (MEA) Rechnung zu tragen und in der Kostenanaly- se von der jeweils aktuellen Technologie auszugehen. Gleichzeitig dient diese ange-

99 Eine Kostenstelle („Local Planning Chur“) trägt jedoch keine Kosten, was darauf hinweist, dass hier von der Gesuchsgegnerin Kosten eher zufällig verrechnet wurden.

120 nommene aktuelle Technologie zur Erbringung von Diensten, die ebenfalls dem aktuel- len Stand entsprechen. Im Gedankenmodell ergibt sich somit keine spezifische Not- wendigkeit, eine besondere Rubrik zur Entwicklung von zukünftigen neuen Diensten zu führen, da die jährliche Betrachtung der modellierten Kosten von den jeweils aktuellen Diensten ausgeht. Auf eine Berücksichtigung dieser Aktivitäten ist daher zu verzich- ten.100 • Zu „transferierte Informatiker“ für das Jahr 2002: Die Gesuchsgegnerin will zwei Kos- tenstellen berücksichtigt wissen, welche auf Grund einer Reorganisation im Vorfeld vor dem Jahr 2002 von der Gesuchsgegnerin zu Swisscom IT Services AG transferiert wurden, und deren Aktivität dem Verbindungsnetz zuzuordnen sei. Die Instruktionsbe- hörde hat diese beiden Kostenstellen eliminiert, weil kein Beschrieb zu diesen beiden Positionen vorlag. Auch die von der Gesuchsgegnerin in der Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag gelieferten Informationen geben keinen Hinweis, weshalb diese Kosten zu berücksichtigen wären. Da die Gesuchsgegnerin mit Swisscom IT Services AG wie auch mit weiteren Schwestergesellschaften und der Mutter-Holding Leistungsvereinba- rungen abgeschlossen hat und darüber auch externe Informatik-Leistungen via Ge- meinkostenzuschläge abgegolten werden, muss davon ausgegangen werden, dass sämtliche hier relevanten Leistungen von Swisscom IT Services AG bereits abgegolten sind. Eine Verrechnung, wie sie die Gesuchsgegnerin vornimmt, indem nachträglich ex- terne Kosten internalisiert werden, ist auch buchhalterisch nicht statthaft. Schliesslich ist zu bemerken, dass diese zurück transferierten Informatikerkosten von der Gesuchs- gegnerin für die Kostenstelle 24409001 zu 100% resp. bei den Overheads zu 90% dem Verbindungsnetz zugewiesen wurden, obschon die Gesuchsgegnerin nur angibt, dass diese Mitarbeiter generell im Bereich Plattform-Management tätig seien. Damit wäre nicht nur das Verbindungsnetz betroffen. Die gemachten Angaben sind somit auch nicht plausibel. Aus diesen Gründen können diese 2 Kostenstellen nicht berücksichtigt werden. • Zu „FWS-NO-FF-x-TAD-xx“ für das Jahr 2003: Die Gesuchsgegnerin möchte diese Kosten berücksichtigt wissen, weil auch interkonnektionsrelevante Kosten in diesen Kostenstellen enthalten seien. Falls die Gesuchsgegnerin tatsächlich einen Stand Alo- ne-Ansatz verfolgt hätte, würde sie nicht 100% der Stand Alone-Kosten dem Verbin-

100 Auf Grund der Bemerkungen der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsent- wurf zu den Aktivitäten „Bereitstellung von neuen Diensten, Produkten und Infrastrukturen (andere)“ musste auch für das Jahr 2000 die Aktivität „neue Produkte/Dienste bereitstellen“ als irrelevant iden- tifiziert und eliminiert werden.

E. 4.1.4.2 Veränderte Höhe der Gemeinkostenschlüssel auf Grund Elimination irrelevanter Betriebskosten Die Elimination einzelner irrelevanter Kostenstellen gemäss Kapitel 4.1.4.1 führt nicht nur direkt zu geringeren Kosten, sondern auch zu weniger beanspruchten Stellen (Full Time Equivalent [FTE]) für den Betrieb des Verbindungsnetzes. Damit ergeben sich indirekt re- duzierte Gemeinkosten, welche auf Grund der Anzahl anteiliger FTE zugewiesen werden. Eine Reduktion der für das Verbindungsnetz relevanten FTE führt teilweise zu veränderten FTE-Gemeinkostenschlüsseln, welche entsprechend neu errechnet und für die einzelnen Kostenstellen angepasst werden müssen. Es wird unterstellt, dass sich die Reduktion der FTE analog der Reduktion der Kosten verhält, weshalb als Korrekturfaktor der Höhe des Gemeinkostenschlüssels die prozentuale Reduktion der Kosten innerhalb der Organisati-

101 Ohnehin wurden die Gebäudekosten anderweitig erhoben (vgl. Kapitel 4.1.2.7), weshalb die Be- rücksichtigung resp. Nichtberücksichtigung dieser Kostenstelle keinen Einfluss auf das Ergebnis hat.

E. 4.1.5 Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise Auf Grund der in Kapitel 4.1.1 bis Kapitel 4.1.4 sowie Kapitel 5 hergeleiteten Anpassungen wird mittels der Plausibilitätstabellen (act. 350) der Korrekturbedarf bestimmt. Dieser kann entweder vom ursprünglichen Preis der Gesuchsgegnerin oder aber vom in den Plausibili- tätstabellen nachvollzogenen Preis in Abzug gebracht werden. Da der Nachvollzug die er- wähnte Unschärfe (vgl. Kapitel 3.2.3) aufweist, birgt letztere Variante unter Umständen die Gefahr in sich, dass der Korrekturbedarf im Ergebnis neutralisiert wird. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass die regulierte Anbieterin bei diesem Vorgehen einen Anreiz hätte, den Nachvollzug der Interkonnektionspreise so zu beeinflussen, dass die nachvollzogenen Preise systematisch zu hoch ausfallen und der Korrekturbedarf systematisch unterlaufen würde. Bei der ersten Variante dienen die strittigen Preise der Gesuchsgegnerin als Ausgangs- punkt für die vorzunehmenden Preisanpassungen. Diese Variante hat den Vorteil, dass der Anpassungsbedarf von den durch die Gesuchsgegnerin selbst ermittelten Preisen in Abzug gebracht wird, weshalb dieser in jedem Fall die ganze Wirkung entfaltet. Dieser Variante ist somit der Vorzug zu geben.102 Die nachfolgende Grafik stellt diese Zusammenhänge nochmals dar:

102 Die Gesuchsgegnerin ist mit diesem Vorgehen nicht einverstanden und argumentiert, dass dies im Extremfall zu „negativen“ Preisen führen könne (act. 342 Rz. 235). Falls die von der Gesuchsgeg- nerin gelieferten Input-Daten zu keinerlei Abweichungen zwischen Price Manual und Plausibilitätsta- bellen führen, kann der Preis direkt an Hand der angepassten Plausibilitätstabellen bestimmt wer- den. Wie bereits aufgezeigt, haben die von der Gesuchsgegnerin gelieferten Input-Daten zu einer Abweichung zwischen Price Manual und Plausibilitätstabellen geführt. Das Vorgehen zur Berech- nung der Interkonnektionspreise stellt sicher, dass sich auch bei einer Abweichung zwischen Plausi- bilitätstabellen und Price Manual die notwendigen Anpassungen in den zu verfügenden Interkonnek- tionstarifen widerspiegeln. Dies gilt insbesondere für den Fall, in dem der Wert aus der Plausibilitäts- tabelle über dem Wert des Price Manuals liegt. Im umgekehrten Fall (Wert Price Manual > Wert Plausibilitätstabelle) führt das Vorgehen dazu, dass der zu verfügende Preis über dem Wert aus den Plausibilitätstabellen liegt. Gegen diesen Effekt hat die Gesuchsgegnerin nichts einzuwenden.

123 0 0.5 1 1.5 2

E. 4.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges)

E. 4.2.1 Generelle Anpassungen an Modellannahmen der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hat die kostenorientierte Berechnung ihrer Non Usage Charges für die Jahre 2000 bis 2002 auf Grund eines Bottom Up-Modelles vorgenommen. Für das Jahr 2003 macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass ein solches Bottom Up-Modell nicht vorliegt (vgl. Kapitel 3.3). Wie bereits ausgeführt, ist eine entsprechende Bottom Up- Vorgehensweise grundsätzlich akzeptierbar, da diese – gleich wie eine Top Down- Modellierung – eine korrekte Berechnung der kostenorientierten Tarife zulässt. In der kon- kreten Ausgestaltung muss die Bottom Up-Modellierung transparent und nachvollziehbar sein und die verwendeten Annahmen und Kostenelemente müssen plausibel dargelegt werden. Vorliegend ist die Dokumentation und Begründungsdichte der verwendeten Mo- dellannahmen der Gesuchsgegnerin jedoch unvollständig und teilweise nicht nachvollzieh- bar. Für die nicht direkt vergleichbaren Produkte wurden Anpassungen bei den Modellannah- men der Gesuchsgegnerin vorgenommen, die nachfolgend eingehend erläutert werden. Für die direkt vergleichbaren Produkte im Bereich der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection) konnte ein internationaler markt- und branchenüblicher Preisvergleich durch- geführt werden. Der Nachvollzug der von der Gesuchsgegnerin eingereichten Informationen zeigte, dass sie im von ihr verwendeten Bottom Up-Modell zur risikogerechten Verzinsung des eingesetzten Kapitals einen um rund 25% höheren Kapitalkostensatz als für die Berechnung der nut- zungsabhängigen Interkonnektionsdienste angenommen hat (act. 242/2 S. 2). Da aus den Beweismitteln nicht ersichtlich ist, weshalb die Gesuchsgegnerin im Bereich der nutzungsu- nabhängigen Tarife im Gegensatz zum üblicherweise von ihr eingesetzten Kapitalkosten- satz einen derart hohen Wert angenommen hat, rechtfertigt sich eine Anpassung des Kapi- talkostensatzes gemäss den Ausführungen in Kapitel 5. Bei der Abschreibungsdauer hat die Gesuchsgegnerin in ihrem Bottom Up-Modell einen im Vergleich zur Vermittlungstechnik um einen Drittel kürzeren Zeitraum eingesetzt (act. 160 Beilage 1 S. 2). Da eine dieser kurzen Abschreibungsdauer zu Grunde liegende, plausible Begründung fehlt, sieht die ComCom einen entsprechenden Korrekturbedarf vor. In der Folge übernimmt sie die Abschreibungsdauer der Gesuchsgegnerin bei der Vermittlungs- technik (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary).

125 Bei den Betriebskosten fallen insbesondere die verrechneten Stundensätze ins Gewicht. Im von der Gesuchsgegnerin in act. 242/2 S. 7 geltend gemachten, durchschnittlichen Satz sind Löhne und Gehälter inkl. Sozialleistungen sowie die Kosten für das im Bereich der nut- zungsunabhängigen Dienste investierte Kapital eingerechnet. Die Gesuchsgegnerin weist die Höhe der Arbeits- und Investitionskosten nicht gesondert aus. Zudem sind die Anzahl der pro Dienst berechneten Stunden teilweise nicht ersichtlich (act. 242/2 S. 8). Somit ist vorliegend unter Verwendung des von der Gesuchsgegnerin angegebenen Stun- densatzes selber abzuschätzen, wie viele Stunden pro Dienst der Preisberechnung zu Grunde liegen. Indem eine Übersicht über die von der Gesuchsgegnerin verwendeten Men- gengerüste der verrechneten Stunden pro Dienst erstellt wird, ist es möglich, allfällige Effi- zienzanpassungen zu prüfen und vorzunehmen. Die Gesuchsgegnerin hat hier den ent- sprechenden Kostennachweis nur unzureichend erbracht. Die ComCom muss sich daher mit verfügbaren branchenüblichen Vergleichswerten behelfen. Basierend auf einer Erhe- bung der Wirtschaftsförderung des Kantons Bern (act. 283) wurde eine Abschätzung des Anteils an Löhnen und Sozialleistungen vorgenommen. Der durchschnittliche branchenübli- che Bruttolohn für einen Diplomingenieur beträgt gemäss dieser Studie Fr. 90'000.-- pro Jahr (act. 283 S. 21). Zuzüglich teuerungsbedingte Lohnerhöhung über den relevanten Zeit- raum (rund 1%; gem. Landesindex für Konsumentenpreise) sowie Sozialabgaben (17%; act. 283 S. 22) ergibt dies Fr. 105'324.--104 für das Jahr 2000, Fr. 106'411.-- für 2001, Fr. 107'502.-- für 2002 sowie Fr. 108'530.-- für 2003. Umgerechnet auf Stundenlöhne erhält man bei 1845105 produktiven Stunden pro Jahr und Mitarbeiter (act. 283 S. 23) Beträge von

104 Der von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag angeführte Betrag von Fr. 119'351.-- (act. 342 Rz. 243) erscheint dagegen zu hoch. Er wird auch nicht näher begründet resp. belegt. Zur Plausibilisierung der in act. 283 aufgeführten Löhne lässt sich ein Vergleich mit einer empirischen Untersuchung auf der Basis der Schweizer Lohnstrukturerhebung anstellen (http://www.bakom.ch/imperia/md/content/deutsch/telecomdienste/grundlagenundkonsultation/arbeits bedingungen/untersuchung.pdf). Für den Tätigkeitsbereich „Analysieren, programmieren, Operating, Daten erfassen“, der auf die vorliegend zu betrachtende Erbringung von Implementierungsdiensten zuzutreffen scheint, ergibt sich aus der gesamtschweizerischen Studie ein Medianwert für Stunden- bruttolöhne von Fr. 40.77. Umgerechnet auf den Monatslohn vom Oktober 2000 resultiert bei einer gemäss den Arbeitsbedingungen der Gesuchsgegnerin für das Jahr 2000 geltenden 41- Stundenwoche und 4 1/3 Arbeitswochen ein Medianlohn von Fr. 7’238.--. Als Jahresbruttolohn für das Jahr 2000 lässt sich somit aus der nationalen Lohnstrukturerhebung ein Medianlohn von Fr. 94'094.-- ableiten (Monatslohn Oktober 2000 mal 13). Damit liegt der zur Plausibilisierung herange- zogene nationale Vergleichswert nur relativ gering (ca. 5%) über dem Stundenlohn, der aus act. 283 stammt. Die von der ComCom verwendeten Werte haben somit für die Telekombranche eine gute Aussagekraft und können in Ermangelung nachvollziehbaren Angaben der Gesuchsgegnerin ohne Weiteres für die ersatzweise vorgenommene Berechnung herangezogen werden. 105 Die von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag angestellte Berech- nung der produktiven Stunden (act. 342 Rz. 242 ff.) überzeugt dagegen nicht und vermag jedenfalls

126 gerundet Fr. 57.-- für 2000, Fr. 58.-- für 2001 und 2002 und Fr. 59.-- für das Jahr 2003 (act. 331 Anlage 3). Gemäss der Gesuchsgegnerin belaufen sich die dem Personalaufwand wei- ter zugerechneten Kosten wie in act. 242/2 S. 7 ausgewiesen. Die Gesuchsgegnerin hat zu diesem Personalkostenaufschlag noch einen weiteren, nicht spezifizierten Gemeinkosten- zuschlag und eine zusätzliche Marge dazu geschlagen. Der geltend gemachte zusätzliche Gemeinkostenzuschlag wurde nicht näher ausgeführt oder belegt und erscheint der Com- Com in seiner Höhe als nicht gerechtfertigt. Er wird daher ausser Acht gelassen. Die ange- führte zusätzliche Marge lässt sich ebenfalls nicht rechtfertigen, da investiertes Kapital mit einem branchenüblichen Kapitalkostensatz abgegolten wird. Die von der ComCom verwen- deten Stundensätze ergeben sich aus dem durchschnittlichen branchenüblichen Bruttolohn und den von der Gesuchsgegnerin angeführten zugerechneten Kosten (z.B. aus Over- head), jedoch unter Weglassung des zusätzlichen und nicht begründeten Gemeinkostenzu- schlag und der zusätzlichen Marge. Die Stundensätze belaufen sich somit gerundet auf Fr. 113.-- für 2000 und 2001 sowie Fr. 114.-- für 2002 und 2003 (act. 331 Anlage 3 Tabellen- blatt Lohnk_Hon). Diese Stundenansätze liegen im Übrigen rund 20% über den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Stundenansätzen für einen Fernmeldespezialisten im Bereich Linientechnik (act. 24/22.4, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 5 Ziff. 2). Auch wenn für Kompatibilitätstests investiertes Kapital in Form von Testanlagen notwendig ist, geht die ComCom vereinfachend von der Annahme aus, dass für einige Dienste, z.B. SS7-Tests, die anfallenden Kosten für diese Dienste zu 100% dem Produktionsfaktor Arbeit zuzuordnen sind. Die vorgenommene Effizienzanpassung berücksichtigt in diesen Fällen lediglich die Stundensätze und weder die Kapitalkosten noch die Abschreibungsdauer (act. 331 Tabellenblatt SS7 Testing).

E. 4.2.2 “Swisscom Network Joining Services”

E. 4.2.2.1 Anpassungen für das Jahr 2000 Für die „Network Joining Services“ geht die ComCom für das Jahr 2000 davon aus, dass wie oben erwähnt ein Stundensatz von Fr. 113.--, ein Kapitalkostensatz von 7.91% (vgl. Kapitel 5.5) und eine Abschreibungsdauer wie bei Vermittlungstechnik üblich einzusetzen sind. Das Mengengerüst der Arbeitsstunden wurde unverändert belassen.

nicht die Richtigkeit der unabhängigen Studie der Wirtschaftsförderung des Kantons Bern (act. 283) in Frage zu stellen.

E. 4.2.2.2 Anpassungen für die Jahre 2001 bis 2003 Für die „Network Joining Services“ in den Jahren 2001, 2002 und 2003 geht die ComCom unter Berücksichtigung der bereits oben erwähnten Anpassungen für Kapitalkosten (7.79%, 7.51%, 7.26%) und für die Abschreibungsdauer von einem Stundensatz von Fr. 113.-- für die Jahre 2001 und 2002 und Fr. 114.-- für das Jahr 2003 aus. Analog zum Jahr 2000 wer- den die Arbeitskosten auf 30% und die Kapitalkosten und Abschreibungen auf 70% der Gesamtkosten festgelegt. Übliche Produktivitätssteigerungen rechtfertigen zudem eine Effi- zienzanpassung beim Mengengerüst der Stunden (Arbeitskosten) von 5% für das Jahr 2001 sowie von 2% für die Jahre 2002 und 2003 an den Stellen vorzunehmen, wo die Ge- suchsgegnerin nicht bereits selber ersichtliche Effizienzanpassungen vorgenommen hat.107 Die von der Gesuchsgegnerin vorgenommenen Anpassungen liegen dabei über diesen Werten. Die erwähnten Anpassungen sind in act. 331 Anlage 1 Tabellenblatt Network J S ersicht- lich.

E. 4.2.3 „Interconnection Voice Services“

E. 4.2.3.1 „Interconnection Voice Services“ im Allgemeinen Die in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000) aufgeführten „Interconnection Voice Services“ enthalten verschiedene Tarifkategorien. Zum einen liegen analog zu den vorgän-

106 Dieses Verhältnis zwischen Arbeitskosten einerseits und Kapitalkosten sowie Abschreibungen andererseits entspricht im Übrigen demjenigen zwischen den entsprechenden Kostenblöcken im Bereich der Preisbestimmung für die nutzungsabhängigen Tarife. 107 Den unterschiedlichen, jährlichen Produktionssteigerungen liegt die Annahme zu Grunde, dass sog. degressive Lerneffekte vorhanden sind. Diese wirken sich entsprechend auf die Produktivität und somit auf die Effizienzanpassung aus.

E. 4.2.3.2 „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“ im Beson- deren Bei den in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin aufgeführten Interconnection Voice Services zur Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl („Swisscom to Selected Carrier [PTS] Access Service“, sog. Carrier Preselection) lassen sich für den Tarif zur Einschaltung des Dienstes für den Endkunden („Activation Fee“) internationale Vergleichswerte finden, wel- che für eine vergleichbare Dienstleistung in Rechnung gestellt werden.108 Die Gesuchsgeg- nerin führt im Gegensatz zu den ausländischen Vergleichsländern eine gesonderte Gebühr für die Änderung im Falle eines Umzugs des Endkunden („Relocation Fee“) in ihrer Preislis- te. Gemäss der geltenden Preise der Gesuchsgegnerin ist das Verhältnis der „Activation Fee“ zur „Relocation Fee“ rund 3 zu 1. Es erscheint plausibel, dass die „Relocation Fee“ unter der „Activation Fee“ liegen kann, da bei einem Umzug eines Endkunden Synergieef- fekte bei der Dateneinrichtung in der betroffenen Anschlusszentrale geltend gemacht wer- den können, welche zu tieferen Kosten für die Einrichtung des umgezogenen Endkunden führen können, als dies bei der Neueinrichtung (Activation) der Fall ist. Zu Hinterfragen ist jedoch das Verhältnis von 3 zu 1, da ein solches im internationalen Vergleich nicht beo-

108 Eine vollständige Übereinstimmung sämtlicher Leistungsmerkmale und Lieferbedingungen mit den verglichenen Produkten wird sich dabei naturgemäss nie ergeben. Diese Unschärfe ist jedoch bei der Vornahme eines Vergleichs gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV in einem gewissen Masse hinzu- nehmen, da ein solcher Vergleich dann zur Anwendung kommt, wenn die beweispflichtige Partei nicht in der Lage oder willens ist, die Kostenorientiertheit ihrer Preise nachzuweisen. Vor diesem Hintergrund erscheint die von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag vorgebrachte Kritik an der Vergleichbarkeit der entsprechenden Dienst der beigezogenen Länder als ungerechtfertigt (act. 342 Rz. 249 ff.).

129 bachtet werden kann. Jedenfalls hat es die Gesuchsgegnerin unterlassen, den vollständi- gen und nachvollziehbaren Kostennachweis zu erbringen. Der internationale Vergleich für die Bestimmung der markt- und branchenüblichen „Activati- on Fee“ wird nachfolgend dargestellt. Die für die Jahre 2000 bis 2003 ausgewählten Vergleichsländer sind Österreich, Belgien, Dänemark, Frankreich, Irland, Italien und Spanien. Die Niederlande führten die entspre- chenden Dienste im Jahr 2001 ein. Deren Preise werden für die Jahre 2001 bis 2003 eben- falls mitberücksichtigt (vgl. Anhang 5). Es handelt sich bei den Vergleichsländern um euro- päische Länder, welche in diesem Bereich eine vergleichbare Regulierungspraxis wie die Schweiz verfolgen. Zudem handelt es sich um Länder, die relativ früh entsprechende Pflich- ten zum Anbieten dieser Dienste kannten.109 Bei der Umrechnung von ausländischen Preisen in Schweizer Franken lässt sich entweder ein real verwendeter Wechselkurs oder ein synthetisch errechneter, kaufkraftparitätischer Wechselkurs verwenden. Die Preisüberwachung empfiehlt in ihrer Stellungnahme, grund- sätzlich bei wettbewerbspolitisch motivierten Preisfestsetzungen auf Basis von internationa- len Vergleichen auf die Verwendung von Kaufkraftparitäten zu verzichten, da sonst das im Vergleich zum Ausland höhere Preisniveau noch gefestigt würde (act. 292 S. 6 f.). Dies gilt laut Preisüberwacher besonders dann, wenn das betroffene Unternehmen nicht einen ent- sprechenden Kostennachweis erbringt. Die Preisüberwachung spricht denn auch davon, dass die Berücksichtigung der Kaufkraftparitäten bei einer wettbewerbspolitisch motivierten Preisregulierung geradezu absurd wäre. Selbst wenn, wie im vorliegenden Fall vermutet, die Arbeitskosten einen sehr grossen Teil der Kosten bestimmen, sei eine Umrechnung auf Basis von Kaufkraftparitäten nicht gerechtfertigt, zumal die höheren Löhne gemäss einer

109 Für das Jahr 2003 lässt sich ein ähnlicher Vergleich der Preise für Carrier Preselection unter den Veröffentlichungen der deutschen Regulierungsbehörde (RegTP) finden (http://www.regtp.de/reg_tele/in_05-14-00-00-00_m/04/index.html). Der Vergleich der ComCom be- inhaltet weniger Länder als derjenige der RegTP, da er sich bereits auf das Jahr 2000 beziehen musste und zu diesem Zeitpunkt noch relativ wenige Länder die Pflicht zur Carrier Preselection ein- geführt hatten. Aus Konsistenzgründen wurde im Vergleich der ComCom die Länderauswahl für das Jahr 2000 auch für die weiteren betrachteten Jahre weitgehend beibehalten. Immerhin zeigt es sich, dass die ComCom und die RegTP für das Jahr 2003 bei denjenigen Ländern, die in beiden Verglei- chen betrachtet wurden, die gleichen Werte eingesetzt haben. Die Tatsache, dass auch eine auslän- dische Regulierungsbehörde im Bereich Carrier Preselection auf einen markt- und branchenüblichen Vergleich zurückgreift, ergibt zudem einen weiteren Hinweis darauf, dass sich die entsprechenden Dienste international gesehen gut vergleichen lassen und dass das Anstellen von Vergleichen üblich ist.

130 erwähnten Studie110 nur zu 11 % das höhere Preisniveau in der Schweiz zu erklären ver- mögen. Die Gesuchsgegnerin führt ins Feld, dass die von der Preisüberwachung angeführte Studie nicht zum Ziel habe, sektorielle Preisregulierung zu begründen und deshalb schon aus me- thodischen Gründen nicht dazu verwendet werden könne (act. 303 S. 4 f.). Sie führt an, dass die Telekommunikationsbranche nur 8% über dem EU-Preisniveau liege, wobei die Preisunterschiede vor allem im hier nicht relevanten Mobilfunkbereich anfallen würden. Falls sich die ComCom der grundsätzlichen Meinung der Preisüberwachung anschliessen sollte und nicht eine vollständige Kaufkraftbereinigung vornehme, müssten laut Gesuchs- gegnerin zumindest die übrigen, in der Studie aufgeführten und prozentual bedeutenderen Kostenfaktoren (Lohnkosten, Standortfaktoren, Qualitätsunterschiede und umwelt-/ sozial- politische Regulierungen) im Rahmen einer „Kaufkraftbereinigung“ verwendet werden. Schliesslich schlägt die Gesuchsgegnerin vor, einen für die Telekommunikation relevanten Kaufkraftvergleich zu erstellen und regelmässig zu aktualisieren. Damit könne der von der Preisüberwachung vorgebrachte Mangel der Kaufkraftbereinigung behoben werden. Die Gesuchstellerin pflichtet der Empfehlung der Preisüberwachung betreffend dem Abstel- len auf effektive Wechselkurse (unter Ausschluss der Berücksichtigung von Kaufkraftparitä- ten) grundsätzlich bei (act. 302 S. 1). Die ComCom folgt der Empfehlung der Preisüberwachung und berücksichtigt eine Wech- selkursumrechnung statt der kaufkraftparitätischen Umrechnung ausländischer Vergleichs- tarife. Dem Argument der Preisüberwachung, dass mit der Berücksichtigung von Kaufkraft- paritäten eine Zementierung der bestehenden Preisunterschiede resultiert, die bei wettbe- werbspolitisch motivierten Preisfestsetzungen gerade nicht sinnvoll ist, kann auch nicht mit der Anwendung eines modifizierten Indexes begegnet werden. Zudem führt die Gesuchs- gegnerin selber an, dass die Preisunterschiede in der Telekombranche gemessen am EU- Niveau nur 8% höher liegen, wobei sie diese erst noch auf den hier nicht relevanten Mobil- funkbereich zurückführt. Selbst wenn der Argumentation der Preisüberwachung nicht zu folgen wäre, spräche der geringe, geltend gemachte Preisniveauunterschied dafür, dass die Verwendung von Kaufkraftparitätsvergleichen vorliegend unnötig wäre. Bei der Errechnung des Vergleichswertes wurde der Durchschnitt der drei tiefsten Länder genommen. Diese Vorgehensweise ist international gesehen auch unter der Bezeichnung

110 ITEN/PETER/VETTORI/MENEGALE (INFRAS), Hohe Preise in der Schweiz: Ursachen und Wirkung. Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), Studienreihe Strukturberichterstattung Nr. 19, Bern 2003.

131 Best Practice bekannt. Die ComCom hat auf die Mittelung aller verglichenen Länder ver- zichtet, da mit dem Hilfskonstrukt der markt- und branchenüblichen Vergleichswerte, wie sie in Art. 58 Abs. 3 FDV vorgesehen sind, die gemäss Art. 45 FDV vorgesehene Orientierung an einer „effizienten Anbieterin“ nicht ausgehebelt werden soll. Die Verwendung der Best Practice-Regel stellt sicher, dass man diejenigen Vergleichswerte als Ersatzmassstab für die Kostenorientierung nimmt, die von Vergleichsfirmen mit einer effizienten Produktions- struktur resp. einem tiefen Kostenniveau stammen. Was die „Relocation Fee“ anbelangt, so zeigt das Beispiel Spanien, dass das Verhältnis zwischen „Activation Fee“ und „Relocation Fee“ viel näher bei 1 zu 1 liegen kann, als dies bei der Gesuchsgegnerin (Verhältnis rund 3 zu 1) dargestellt wird. Die ComCom geht davon aus, dass die „Relocation Fee“ kostenseitig in der Regel niedriger als die „Activation Fee“ ist und dass sie auf keinen Fall höher als die „Activation Fee“ sein kann. Auf Grund der schlechten Vergleichsdatenlage für die „Relocation Fee“ (lediglich Spanien kannte in den Jahren 2000 und 2001 eine solche) rechtfertigt sich vorliegend diese auf ähnlicher Höhe festzulegen wie die „Activation Fee“. Die Resultate des vorgenommenen Benchmarks sind in Anhang 5 ersichtlich.

E. 4.2.4 „Network Implementation Services“

E. 4.2.4.1 „Network Implementation Services“ im Allgemeinen Die in der Preisliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000, act. 2/11/21) aufgeführten „Network Implementation Services“ stellen Dienste für den Betrieb und Unterhalt von verschiedenen technischen Systemen dar. Es handelt sich dabei wiederum um Tarife, welche Arbeitskos- ten und Kapitalkosten enthalten. Diese Kosten werden vorliegend gleich behandelt wie be- reits in Kapitel 4.2.2 und Kapitel 4.2.3. Es werden entsprechend die gleichen Anpassungen bei den Stundensätzen sowie bei der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetz- ten Kapitals vorgenommen (act. 331 Anlage 1 Tabellenblatt Network Carrier Services). Kaum verwertbare Information hat die Gesuchsgegnerin für die Dienstleistung im sog. SAP- Bereich (“Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’”) zur Verfügung gestellt. In diesem Fall ist auch die Anpassung der Stun- densätze sowie der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals nicht sinnvoll zu bewerkstelligen. Da diese Dienstleistung international nicht standardisiert vorge- nommen wird, kann kein international abgestützter markt- und branchenüblicher Ver-

E. 4.2.4.2 “Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’” im Speziellen Die Gesuchsgegnerin hat für die erwähnte Dienstleistung im SAP-Bereich für verschiedene Standorte unterschiedliche Tarife errechnet. Die Unterschiede zwischen den Tarifen sind dabei gross und können bis zu einem Verhältnis von 4 zu 1 gehen. Die Gesuchsgegnerin hat es unterlassen, der Instruktionsbehörde die zu Grunde liegenden Kosten zu erläutern oder ein nachvollziehbares Kostenmodell vorzulegen. Sie ist daher ihrer Pflicht zum Kos- tennachweis nicht nachgekommen. Die ComCom legt die Preise für die entsprechenden Dienstleistungen auf Grund eines Vergleiches der Daten der Gesuchsgegnerin selbst fest und bildet einen Durchschnitt der drei tiefsten Preise im Sinne der Best Practice-Regel. Die- jenigen Preise, welche über dem Best Practice-Preis liegen, werden auf diesen Durch- schnittswert festgelegt und die Preise, welche darunter liegen, werden auf dem von der Gesuchsgegnerin angegebenen Wert belassen. Die Best Practice-Werte belaufen sich auf Fr. 5'517.-- für 2000, Fr. 5‘517.-- für 2001, Fr. 5'121.-- für 2002 und Fr. 4'838.-- für das Jahr 2003 (act. 331 Anlage 2). Angesichts der vergleichsweise untergeordneten Bedeutung der Dienste im SAP-Bereich verzichtet die ComCom im vorliegenden Fall auf eine vertiefte eigenständige Modellierung. Die erwähnten Anpassungen sind in act. 331 Anlage 2 ersichtlich.

E. 4.3 Tarifstruktur Die untersuchten nutzungsabhängigen Tarife (Usage Charges) basieren auf den auf Leis- tungserstellung bezogenen Kosten und errechnen sich, indem man die entsprechenden Kosten auf die Menge der erstellten Leistungen verteilt. Die Interkonnektionstarife werden dabei von der Gesuchsgegnerin in eine Struktur eingebettet, bei der sich mehrere Varian- tenentscheide aufdrängen. So stellt sich erstens die Frage, ob die Tarife über die Nut- zungsdauer gesehen linear oder mit Tarifsprüngen versehen ausgestaltet werden sollen. Die Gesuchsgegnerin erhebt in ihrer Tarifstruktur für Interkonnektionsleistungen eine Ge- bühr für den Verbindungsaufbau („Call Set Up Charge“) sowie einen von der Gesprächs- dauer abhängigen Tarif. Es handelt sich somit um eine nichtlineare Tarifstruktur, da zu Be- ginn des Gespräches ein Tarifsprung (Verbindungsaufbau) erfolgt und sich der Preis für die

E. 4.3.1 Tarifmodell bezogen auf die Verbindungsdauer Bezüglich der Linearität der Tarife einzelner Gespräche bezogen auf deren Dauer zeigt sich, dass in der internationalen Praxis drei Modelle zur Anwendung gelangen. Es handelt sich dabei einerseits um eine Preisgestaltung, welche nur einen Betrag pro abgelaufene Zeiteinheit berücksichtigt, ohne den Aufbau der Verbindung getrennt in Rechnung zu stel- len. Solche linearen Tarifmodelle können bei längeren Gesprächen durchaus kostenorien- tiert sein, unterschätzen aber in der Tendenz die Kosten für kurze Gespräche. Es lassen sich dem Verbindungsaufbau tatsächlich gewisse Kostenelemente zuordnen, die bei einem rein linearen Tarif über einen vergleichsweise höheren, zeitabhängigen Preis abgedeckt werden müssen und so lange Verbindungsdauern tendenziell zu teuer darstellen können. Die anderen beiden verbreiteten Preisgestaltungen betreffen nichtlineare Tarifmodelle. Häu- fig zur Anwendung gelangt das Tarifmodell, wonach jeder Verbindungsaufbau resp. jeder versuchte Verbindungsaufbau dem Interkonnektionskunden in Rechnung gestellt wird. In gewissen Fällen finden sich Tarifmodelle, bei denen z.B. während der ersten Minute ein höherer Sekundentarif zur Anwendung gelangt, als für die restliche Gesprächsdauer. Die Verrechnung einer Verbindungsaufbaugebühr belastet dabei sehr kurze Telefonate z.B. für Datenverkehr (Abfrage von Zahlungsterminals) tendenziell stärker, als dies bei Tarifmodel- len mit einem für die erste Minute teureren Sekundentarif als für die nachfolgenden Minu- ten. Dies muss jedoch noch nicht bedeuten, dass die Verbindungsaufbaugebühr nicht kos- tenorientiert erfolgen kann. Bei einer korrekten und verursachungsgerechten Kostenzu- scheidung auf Verbindungsaufbau und „Halten der Verbindung“ steht der Erhebung einer Aufbaugebühr aus rechtlicher Sicht nichts entgegen.

E. 4.3.2 Tarifmodell bezogen auf die Tageszeit Bezüglich der über den Tagesverlauf differenzierten Tarifhöhe ist wiederum massgebend, ob die Tarifmodellierung kostengerecht ist. Grundsätzlich lässt sich über den Tagesverlauf hinweg betrachtet der Tarif entweder gleich hoch halten, unabhängig von der aktuellen Ta- geszeit oder entsprechend bestimmter Kriterien variieren. Die beiden am häufigsten zur Anwendung gelangenden Kriterien für die Veränderung der Tarife im Tagesverlauf sind (a) die Ausrichtung an der im zeitlichen Verlauf nachgefragten Kapazität oder (b) die Orientierung an den Endkundenpreisen. Einheitspreisstrukturen für Interkonnektionsprodukte sind insbesondere in den USA weit verbreitet, jedoch auch umstritten. Ausgangspunkt der Kritik ist die Erkenntnis, dass sich die Nachfrage nach Telekommunikationskapazität und die Auslastung eines Netzes im Tages- verlauf stark verändert. Ein Netzbetreiber wird in der Praxis sein Netz so auslegen, dass es in der Lage ist, die maximale Verkehrsmenge, die beispielsweise während der morgendli- chen Bürozeit oder der abendlichen Internetnutzung anfällt, vollumfänglich aufzunehmen. Ansonsten würde er riskieren, dass sein Netz in Überlast gerät und die Qualität seiner Dienstleistungen spürbar sinken könnte, was zu Kundenunzufriedenheit führt. Die kosten- treibenden Investitionen in einem Netz lassen sich somit zu einem grossen Teil auf die Si- cherstellung der Spitzenlastversorgung zurückführen und es kann argumentiert werden, dass der kostenorientierte Preis für Kapazität während der Spitzenlastzeit höher ist als wäh- rend schwach ausgelasteten Zeiten. Bei geringem Verkehr muss der Netzbetreiber im Grenzfall lediglich seine marginalen Kosten für die Erstellung einer zusätzlichen Einheit decken und er hat allen Anreiz, seine frei verfügbare Kapazität möglichst attraktiv zu ver- kaufen.

135 Die Orientierung der Interkonnektionstarife an den Endkundenpreisen nimmt Bezug auf die Margen zwischen den Vorleistungspreisen für Interkonnektionsprodukte und den Endkun- denpreisen. Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass bei Vorliegen einer marktbeherr- schenden Stellung im Interkonnektionsbereich für die konkurrierenden Anbieter von Fern- meldediensten eine gewisse Abhängigkeit vom etablierten Anbieter besteht. Wenn dieser zusätzlich im Endkundenmarkt über eine beträchtliche Marktmacht, wenn auch nicht zwin- gend über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, definiert sich die maximale Marge, welche die konkurrierenden Anbieter erzielen können in der Differenz zwischen dem End- kundenpreis und dem Grosshandelspreis der marktbeherrschenden Anbieterin. Die Gesuchsgegnerin ist betreffend Endkundenpreise an Art. 26 FDV gebunden. Die darin festgelegten Preisobergrenzen für die Dienste der Grundversorgung werden von der Ge- suchstellerin unterboten. Art. 26 FDV geht von einer dreistufigen zeitlichen Differenzie- rungsmöglichkeit der Tarife aus (Normaltarif, Niedertarif, Nachttarif). Die Gesuchsgegnerin hat in den Jahren 2000 bis 2003 die Endkundentarifierung mehrfach geändert und verein- facht. So wird seit dem April 2002 kein Nachttarif mehr verrechnet. Bei der Struktur der In- terkonnektionstarife ist die Gesuchsgegnerin der Struktur der Endkundenpreise mit Abwei- chungen mehr oder weniger gefolgt. Dies bedeutet, dass sie in eigener Wahl eine endkun- denorientierte Struktur der Interkonnektionstarife eingeführt hat. Auf Grund ihrer bisherigen Praxis hat sich diese Wahl bislang bewährt. International lässt sich jedoch beobachten, dass eine gewisse Tendenz zu kapazitätsorien- tierten Tarifmodellen festzustellen ist. Dies ist insbesondere auf die Entwicklung im Bereich der Internetnutzung (sog. Dial Up) zurückzuführen, welche auf Grund der hohen Spitzenlast am Abend zu kostenintensiven Investitionen für zusätzliche Spitzenlastabdeckung führen kann. Es gilt somit weitere Entwicklung im Hinblick auf künftige Tarifüberprüfungen im Auge zu behalten. Im Moment drängt sich kein zwingender Änderungsbedarf auf.

E. 4.3.3 Tarifmodell bezogen auf die Distanz Das Tarifmodell der Gesuchsgegnerin differenziert zwischen nationalen sowie regionalen Interkonnektionsdiensten. Im Bereich der Endkundenpreise fand im April 2002 eine Sys- temänderung statt, bei welcher anstelle der nationalen und regionalen Preise distanzunab- hängige Preise eingeführt wurden. Im Gegensatz zum Endkundenmarkt, wo die Inhaberin der Grundversorgungskonzession an Preisobergrenzen gebunden ist, welche sie aber so- wohl was die Preishöhe als auch die Preisstruktur anbelangt unterbieten kann, gilt bei den Interkonnektionsdiensten bei vorliegender Marktbeherrschung die Kostenorientierung als

E. 4.3.4 Fazit Vorliegend kommt die ComCom zum Schluss, dass die von der Gesuchsgegnerin festge- legten Tarifstrukturen für den Zeitraum von 2000 bis 2003 vertretbar sind und somit keiner Anpassungen bedürfen. Künftige Entwicklungen mögen eine Neubeurteilung rechtfertigen. Dabei wird es insbeson- dere um die Frage gehen, ob die endkundenpreisorientierte Tarifstruktur nicht zumindest teilweise einer kapazitätsorientierten Struktur weichen müsste. Weitere, im Rahmen von entsprechenden Interkonnektionsverfahren zu klärende Fragen stellen sich im Zusammen- hang mit der Tarifstruktur im Bereich der Teilnehmeranschlussleitungen.

E. 5 Branchenüblicher Kapitalertrag .................................................................................... 137

E. 5.1 Gutachten Wie bereits in Kapitel 3.1 ausgeführt wurde zur Bestimmung des branchenüblichen Kapital- ertrags gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV ein Gutachten eingeholt. Der Gutachter errechnet die branchenüblichen Kapitalkosten als Produkt eines branchenüb- lichen Kapitalkostensatzes (Weighted Average Capital Costs [WACC]) und der eingesetzten Investitionen. Beim WACC-Ansatz werden die Kapitalkosten für Fremdkapital und Eigenkapital entspre- chend den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zufrieden zu stellen. Dabei kommt die folgende Formel zur Anwendung:

WACC = (1-T) rD D/V + rE E/V

T steht für Tax-Shield (Das Fremdkapital ist steuerlich abzugsfähig) rD steht für die Fremdkapitalzinsen D steht für Debts (Anteil Fremdkapital) V steht für Value (Gesamtkapital, Summe aus Fremdkapital und Eigenkapital) rE steht für die Eigenkapitalzinsen, welche sich aus dem CAPM ergeben E steht für Equity (Anteil Eigenkapital) D/V und E/V sind die Verhältnisse des Eigen- (E) und Fremdkapitals (D) zum gesamten eingesetzten Kapital

111 Das Gutachten resp. der Kommentar von Prof. Spremann (act. 170 und act. 279) unterlagen mehrfach dem rechtlichen Gehör der Parteien. Die in den Stellungnahmen zum Verfügungsentwurf von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Kritikpunkte (act. 342) sind zumeist Wiederholungen, mit welchen sich bereits der Verfügungsantrag auseinandersetzte. Die Gesuchstellerin stimmt den aus den Gutachten abgeleiteten Ergebnissen grundsätzlich zu (act. 340 S. 16).

138 Für die Ermittlung des Kapitalkostensatzes benutzt der Gutachter das Capital Asset Pricing Model (CAPM)112, welches durch die Parteien gestützt wird (act. 89 S. 1, act. 203/1 S. 2). Gemäss Gutachter solle dabei ein Vor-Steuer-Kapitalkostensatz ausgewiesen werden. Die das CAPM hauptsächlich beeinflussenden Parameter stellten das Risikomass Beta und die Marktrendite dar. Beides leitet der Gutachter auf Grund einer langfristigen Betrachtung her (act. 279 S. 22 und S. 27). Für den ebenfalls im Modell notwendigen risikolosen Zinssatz setzt er den Zins für einjährige Schweizer Anleihen höchster Bonität ein. Zur Festlegung des Risikomasses Beta benutzt er zwei Ansätze, um dieses Risikomass alternativ bestim- men zu können (act. 170 S. 60 ff.). Der Beta-Wert stelle das Risiko dar, dass die Rendite einer einzelnen Anlage bzw. eines einzelnen Unternehmens von der Rendite des Gesamt- marktes abweichen könne. Liege Beta bei 1, folge die Rendite der zu betrachtenden Unter- nehmung der Rendite des Gesamtmarktes. Liege Beta unterhalb von 1, so schwanke die Rendite der Unternehmung geringer als diejenige des Gesamtmarktes und die Kapitalgeber akzeptierten auf Grund der geringeren Volatilität eine absolute Rendite, die unterhalb der Rendite des Gesamtmarktes zu liegen käme. Bei einem Wert grösser als 1 bestehe die Möglichkeit, dass die zu erwartende Rendite grösseren Schwankungen unterworfen sei als die Marktrendite, weshalb die Kapitalgeber auf Grund des höheren Risikos eine absolute Rendite für den entsprechenden Titel forderten, der über der Rendite des Gesamtmarktes liegen müsse. Die klassische Methode zur Ermittlung des Beta-Wertes für Interkonnektionsdienstleistun- gen auf Grund historischer Daten von börsenkotierten Vergleichsunternehmen mit haupt- sächlicher Tätigkeit im Festnetz oder noch spezifischer im Bereich Interkonnektion mit ei- gener Infrastruktur lasse sich wegen zu wenig verlässlichem Datenmaterial im momentanen Zeitpunkt nicht benutzen. Bis vor kurzem seien viele Anbieter von Telekommunikations- dienstleistungen im Festnetzbereich noch in staatlicher Hand und nicht am Aktienmarkt kotiert gewesen. Da der Beta-Wert auf Grund der Bewegungen der Börsenkurse ermittelt würde und seine Verlässlichkeit zunimmt, je länger die zur Verfügung stehende Zeitreihe der Daten ist, lässt sich für diese erst kürzlich börsenkotierten Unternehmen keine Beta- Werte auf herkömmliche Weise ermitteln.113

112 Das CAPM lehrt, dass generell eine Investition eine umso höhere Rendite erwarten lässt, je höher das damit verbundene systematische Risiko ist. Ein derartiger Zusammenhang gilt ebenso innerhalb der Unternehmung. Folglich liefert das CAPM die Kapitalkosten, mit denen ein Unternehmer kalkulie- ren muss, wenn über die Vorteilhaftigkeit eines Projekts entschieden wird (act. 170 S. 55). 113 Auch die Gesuchsgegnerin hat ein Hilfskonstrukt zur Schätzung des von ihr verwendeten Beta- Wertes gewählt und das Vorhandensein von bereits seit längerer Zeit börsenkotierten und geeigne-

139 Der Gutachter leitet den relevanten Beta-Wert über Hilfsgrössen ab. Einerseits errechnet er diesen unter Beizug von Beta-Durchschnittswerten börsenkotierter US-Telekomanbieter, der nach der im Jahre 1984 erfolgten Aufsplitterung des US-Konzerns AT&T entstandenen Regional Bell Operating Companies (RBOC, auch als Babybells bezeichnet). Laut Gutach- ten wurden für die direkte Schätzung Aktiengesellschaften gewählt, die mit dem Geschäft der Interkonnektion in der Schweiz als verwandt gelten dürften (act. 170 S. 61). Andererseits wählt der Gutachter eine Alternativmethode (sog. 3Beta-Ansatz), indem er die dem Interkonnektionsgeschäft zu Grunde liegenden Investitionsgüter in drei Hauptgruppen einteilt (Elektronik/Software, Linientechnik, Immobilien) und zum Vergleich entsprechend börsenkotierte Unternehmen heranzieht (act. 170 S. 62 ff.). Der Gutachter gewichtet die so gewonnenen drei Betas entsprechend ihren Anteilen am investierten Kapital und gelangt in der Summe zu einem Gesamt-Beta für ein Telekommunikationsunternehmen mit Festnetz- diensten und eigener Infrastruktur. Nebst den Berechnungsparametern „erwartete Marktrendite“, „risikoloser Zinssatz“ und „Be- ta“ fliessen im Gutachten zusätzlich sog. Aussergewinneffekte (AGE) und die jeweils für die Unternehmensfinanzierung üblichen Überlegungen zu Fremdkapitalzinssätzen und zum optimalen Verschuldungsgrad resp. der Steueroptimierung (zusammengefasst auch Finan- cial Leverage genannt) in die endgültige Bestimmung des Kapitalzinssatzes vor Steuern (WACC) ein. Der Gutachter benutzt ein relativ neues Konzept bzgl. Aussergewinneffekten (act. 170 S. 68 ff. und act. 279 S. 9 ff.), welches besagt, dass die Gesuchsgegnerin nicht den gesamten, von den Investoren geforderten Kapitalertrag auf Grund ihrer Geschäftstätigkeit durch den daraus resultierenden operativen Gewinn erzielen müsse. Vielmehr würden Effekte wie Kurssteigerungen an der Börse in Folge veränderter Investorenerwartungen, Inflation etc. ebenfalls zum für den Investor relevanten ökonomischen Gewinn beitragen. Diese Ausser- gewinneffekte quantifiziert der Gutachter auf Grund von festgestellten Kurs/Gewinn- Verhältnissen (act. 170 S. 73 ff.). Er argumentiert dabei, dass der Investor die Gesamtrendi- te seiner Anlage bewerte, indem er Dividenden und Kurssteigerungen zusammen betrach- te. Diese Gesamtrendite (vom Gutachter „ökonomischer Gewinn“ genannt) hänge nur zu einem Teil von den operativen Gewinnen der Unternehmung ab, ein weiterer Teil ergebe sich aus der Entwicklung der Finanzmärkte. Aus diesem Grund könne der Renditeteil, der sich aus der operativen Tätigkeit der Unternehmung ergebe, kleiner sein, als die vom Inves-

ten Festnetzbetreibern zur Bildung einer Vergleichsgruppe (Peer Group) für die direkte WACC- Berechnung ihres Festnetzes verneint (act. 24/32 S. 3).

140 tor erwartete Gesamtrendite, nämlich dann, wenn die Entwicklung der Finanzmärkte insge- samt sehr positiv sei (Börsenhausse). An der im Rahmen der CAPM-Analyse festgestellten Kapitalrendite dürfe in diesem Fall ein Abzug im Umfang dieser Aussergewinneffekte ange- bracht werden, da der Kapitalgeber zu einem gewissen Teil von den Finanzmärkten ent- schädigt würde und er diesen Teil nicht von der Unternehmung in Form von Kapitalrendite verlange. Der zur Ermittlung des WACC relevante Fremdfinanzierungszinssatz leitet der Gutachter auf Basis von mehrjährigen, durchschnittlich üblichen Zinssätzen für Anleihen von Unter- nehmen mit ähnlicher Bonität her. Zudem rechnet er die typischerweise anfallenden Be- schaffungskosten für Fremdkapital hinzu (act. 279 S. 22 ff.). Für das bei der Bestimmung der nominalen Kapitalkosten einzusetzende Kapital benutzt der Gutachter eine Schätzung, da ihm zum Zeitpunkt des Gutachtens keine verlässlichen Angaben zur Höhe der relevanten Investitionen der Gesuchsgegnerin vorgelegen haben (act. 170 S. 40). Der Gutachter musste daher mit Schätzungen für das investierte Kapital arbeiten. 114 Das Hauptgewicht seiner Arbeit legte er auf die Herleitung der anzuwendenden Methodik sowie auf die Erarbeitung des branchenüblichen Kapitalkostensatzes gemäss CAPM. Der Gutachter gelangt zu folgenden Ergebnissen für den Kapitalkostensatz vor Steuern (act. 279 S. 36):

2000 2001 2002 2003 6,47% 6,19% 5,83% 5,46% Tabelle 6: Vom Gutachter angesetzte Kapitalkostensätze – WACC vor Steuern

Auf Grund der benutzten Annuitätenmethode zur Ermittlung von jährlich konstanten Ab- schreibungen und Kapitalkosten, die sowohl von der Gesuchsgegnerin wie von der Schwei- zer Telekommunikationsindustrie für die LRIC-Berechnung bislang insgesamt als geeignet erachtet wird und vorliegend auch von der ComCom angewendet wird, können die Kapital-

114 Das von der ComCom effektiv berücksichtigte, investierte Kapital wurde im weiteren Verlauf des Instruktionsverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin bestimmt (act. 350 Anlage Kos- tenallokation Tabellenblatt Parameter Summary).

141 kosten nur zusammen mit den Abschreibungen als Summe dargestellt werden (siehe dazu act. 329 Anlage Kostenallokation und act. 350 Anlage Kostenallokation).

E. 5.2 Kritik der Parteien am Gutachten Das Produkt von Kapitalkostensatz und relevanten Investitionen bildet einen erheblichen Kostenanteil der Interkonnektionsdienstleistungen. Die Bestimmung der einzelnen Input- Variablen für den Kapitalkostensatz kann auf sehr unterschiedliche Weise hergeleitet wer- den. Die Gesuchsgegnerin kritisiert das Gutachten und beantragt, die vom Gutachter ermit- telte Ergebnisse seien nicht zu berücksichtigen. Stattdessen sei der selber ermittelte, bran- chenübliche Kapitalertrag (IFBC-Gutachten von Prof. Volkart) zu berücksichtigen. Eventuali- ter sei eine gutachterliche Neubeurteilung berücksichtigen (act. 202 S. 3). Die Gesuchstelle- rin möchte am Gutachten gewisse Modifikationen vorgenommen sehen, stützt dieses aber grundsätzlich (act. 204 S. 3). Insgesamt lassen sich folgende Kritikpunkte identifizieren:

Kritikpunkt Partei Aussage 1 Gesuchstellerin Fremdkapitalkosten sind geringer. 2 Gesuchstellerin Es soll mit höherem Verschuldungsgrad gerechnet wer- den. 3 Gesuchstellerin Grundversorgungskonzession reduziert Risiko. 4 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Berechnung von Beta zeigt Mängel. 5 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Aussergewinneffekte sind aus theoretischer und prakti- scher Sicht unhaltbar. 6 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Markt-/Buchwert-Problematik ist nicht korrekt behandelt. 7 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Berechnung von WACC verlangt Marktwerte. 8 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Cullen International kommt auf Kapitalkosten, die höher als die im Gutachten genannten sind. 9 Gesuchsgegnerin (Knieps) Ein netzökonomisch fundiertes Current Cost Accounting ist erforderlich. 10 Gesuchsgegnerin (Knieps) Die Lebensdauer der Einrichtungen soll zukunftsorien- tiert bestimmt werden. 11 Gesuchsgegnerin (Knieps) Das Risiko muss outputorientiert bestimmt werden. 12 Gesuchsgegnerin (Knieps) Die Option, mit eigenen Investitionen warten zu können, begünstigt den Wettbewerber. Tabelle 7 : Übersicht zu den 12 identifizierten Kritikpunkten der Parteien

142

E. 5.2.1 Position der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin stimmt dem Gutachten im Grundsatz zu, betrachtet die ermittelten Ka- pitalerträge jedoch als Höchstgrenze (act. 204 S. 3 f.). Sie beantragt deshalb, an die Unter- grenze der im Gutachten genannten durchschnittlichen Kapitalkosten zu gehen. Da im Gut- achten die Kapitalkosten (WACC) mit 6,4% ± 0,6% spezifiziert wurde, bedeutet dies, der LRIC-Berechnung einen branchenüblichen Kapitalertrag von 5,8% zu Grunde zu legen. Von der Gesuchstellerin werden drei Argumente angeführt (act. 204): • Höhe der Fremdkapitalkosten (Kritikpunkt 1): Die im Gutachten für die Fremdfinanzie- rung einer Anbieterin unterstellten Fremdkapitalkosten seien mit 6,0% ± 0,1% zu hoch angesetzt. Bei Fremdkapitalkosten etwa in Höhe von 4,18%, wie sie die Gesuchsgegne- rin selber ausweist, wäre der resultierende WACC nicht 6,4% ± 0,6% wie im Gutachten genannt, sondern im Bereich von 5,5% (act. 204 S. 2). • Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2): Das im Gutachten verwendete Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital (Debt to Equity Ratio) von 49% zu 51% sei nicht optimal. Ange- sichts der Unternehmensbesteuerung sei ein höherer Verschuldungsgrad optimal, weil die Unternehmensbesteuerung für den Einsatz von mehr Fremdkapital spricht. Werde zunehmend mehr Fremdkapital eingesetzt, dann würde sich der WACC dem Niveau der Fremdkapitalkosten angleichen (act. 204 S. 2 und act. 340 Rz. 137). • Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3): Weil die Gesuchsgegnerin die Konzes- sion für die Grundversorgung erhalten habe, könne sie im Fall nicht-kostendeckender Ertragsaussichten einen Investitionsbeitrag einfordern (Art. 19 Abs. 1 FMG). Diese Ga- rantie reduziere das Risiko, und dies müsse bei den WACC berücksichtigt werden. Der australische Regulator habe auf Grund dieser Garantie das Beta zwischen 0 bis maxi- mal 0,5 beziffert. Das Beta für Telestra (australischer ehemaliger Monopolbetreiber und Inhaber der australischen Grundversorgungskonzession) liege im Bereich von 0,1. In- vestitionen in Unternehmen, die derart durch das Gesetz abgesichert seien, würden da- her kaum ein grösseres Risiko als eine Anlage in Bundesanleihen bieten. Folglich sei auch die für Festnetz-Interkonnektionsdienste relevante Renditeerwartung nahe derje- nigen von Bundesanleihen anzusiedeln (act. 204 S. 2).

E. 5.2.2 Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Stellungnahme zum Gutachten (act. 202) auf zwei Beila- gen. Es handelt sich um folgende Dokumente:

143 - Stellungnahme zum Gutachten von Prof. Dr. R. Volkart und Dr. Th. Vettiger, Zürich (act. 203/1) - Kritische Anmerkungen von Prof. Dr. Günter Knieps, Freiburg (act. 203/2).

E. 5.2.2.1 Stellungnahme Volkart/Vettiger Die Gesuchsgegnerin wirft dem Gutachter vor, dass die von Theorie und Praxis zur Verfü- gung gestellten Konzepte zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags vernach- lässigt worden seien. Im Einzelnen werden folgende Punkte vorgebracht: • Berechnung von Beta (Kritikpunkt 4): Die Kritik richtet sich gegen das im Gutachten gewählte konzeptionelle Vorgehen sowie die empirische Arbeit bei der Ermittlung der einzelnen Parameter für die Berechnung der Eigenkapitalkosten in Anlehnung an das CAPM, insbesondere die Ermittlung von Beta. Dabei bemängelt die Gesuchsgegnerin folgende Punkte (act. 203/1 S. 3 ff. und act. 342 Rz. 263 f.): (1) Die Vergleichsgruppe (Peer Group) sei willkürlich gewählt. (2) Die Ermittlung der historischen Betas an Hand von 52 Wochen sei unüblich. Üblich wäre eine Schätzung anhand von 104 Wochen. (3) Bei der rollierenden Berechnung der historischen Betas würden die anfänglichen Schätzwerte mit anderen Gewichten als die mittleren Schätzwerte einfliessen. (4) Der 3 Beta-Ansatz sei fraglich, weil die Geschäfte der Komponenten-Unternehmen andere Ri- siken hätten als sie für das Interkonnektionsgeschäft gelten würden. (5) Historische Be- tas müssten adjustiert werden, bevor sie als zukünftige Betas im CAPM verwendet wer- den dürften. • Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5): Die Bestimmung der Aussergewinneffekte sei aus theoretischer und praktischer Sicht unhaltbar (act. 203/1 S. 8 ff.). • Markt-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6): Die Markt-/Buchwert-Problematik sei nicht korrekt behandelt, insbesondere sei die Unterlassung der Markt-/Buchwert- Transformation “theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd”. Der Gutachter stelle die theoretische Annahme auf, dass die hohe Wettbewerbsintensität im Interkonnekti- onsgeschäft die Marktwerte auf das Niveau der Buchwerte erodieren lasse und damit die marktwertigen Kapitalkosten direkt auf die Buchwerte angewendet werden könnten. Diesem theoretischen Gedankengerüst eines vollkommenen Wettbewerbs widerspreche aber die Beobachtungen in der Realität (act. 203/1 S. 13 und act. 342 Rz. 265 ff.). • Mängel bei WACC-Formel (Kritikpunkt 7): Für die Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalkostensatzes WACC sei zwar eine korrekte Formel verwendet, die konkrete An-

E. 5.2.2.2 Anmerkungen Knieps Im Weiteren kritisiert die Gesuchsgegnerin folgende Punkte: • Current Cost Accounting (Kritikpunkt 9): Von der kostenrechnerischen Seite her sei die Erfassung eines Mengengerüsts (Netzaufbau) und damit die Pfadabhängigkeit not- wendig. Überdies seien die Nutzungsrivalität und die Opportunitätskosten der Inan- spruchnahme von Netzkomponenten im Gutachten nicht behandelt. Somit würden die gesetzlichen Anforderungen an die kostenorientierte Preisgestaltung nicht korrekt um- gesetzt. Zentraler Kritikpunkt am Gutachten sei daher die mangelnde Umsetzung eines netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting (act. 203/2 S. 6). • Ermittlung der Lebensdauer (Kritikpunkt 10): Um den Wertverlust von Anlagen und Einrichtungen zu finden, müsse eine zukunftsorientierte Perspektive gewählt werden. Als ökonomischer Wertverzehr ergebe sich dabei die Differenz zwischen dem Wert der Anlage zu Beginn der Periode und dem erwarteten Wert der Anlage am Ende der Peri- ode. Dieses Forward Looking-Konzept sei im Gutachten bei der Schätzung des Wieder- beschaffungsrestwerts nicht berücksichtigt, weil es von historischen Lebensdauern aus- gehe. Daher werde abgelehnt, dass der Wiederbeschaffungswert im Gutachten nur in Höhe der Hälfte (beziehungsweise in Höhe von 60%) des Wiederbeschaffungsneuwerts angesetzt sei (act. 203/2 S.16 ff. und act. 342 Rz. 286 f.). • Output-Orientierung (Kritikpunkt 11): Der 3Beta-Ansatz des Gutachtens schliesse letztlich vom Risiko der Teile auf das Risiko des Ganzen, sei also eine “inputbasierte” Risikoermittlung. Die entscheidungsorientierte Ermittlung der Kapitalkosten in liberali-

E. 5.3 Würdigung der Kritikpunkte Dem Gutachter wurde die Möglichkeit gegeben, die einzelnen Kritikpunkte zu kommentie- ren. Ausgehend von diesem Kommentar (act. 279) gilt es nachfolgend, die einzelnen Kritik- punkte der Parteien und somit das Gutachten selbst zu würdigen.

E. 5.3.1 Zinsniveau für Fremdkapital (Kritikpunkt 1) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, dass wenn die Fremdkapitalkosten geringer seien als im Gutachten (6,0% ± 0,1%) angegeben, sich der branchenübliche Kapitalertrag reduziere. Massgeblich für die Fremdkapitalkosten seien die Zinssätze für langfristiges Kapital. Denn die „Goldene Regel“ verlange, dass zur Finanzierung langfristiger Investitionen kein kurz- fristiges Kapital aufgenommen werde.115 Da ein guter Teil der Kapazität bei Interkonnektion für zehn Jahre genutzt werde, dürfe angenommen werden, dass Jahr um Jahr eine Tranche von Fremdkapital mit jeweils zehnjähriger Laufzeit, also zehnjähriger Zinsbindung, aufge- nommen werde.

115 Die Best Practice verlange, langfristige Investitionen langfristig zu finanzieren (Goldene Regel). Ob aber stets für fünfzehn, zehn oder nur für fünf Jahre Kapital aufgenommen werde, sei letztlich eine finanzpolitische Entscheidung der Unternehmung. Kurzfristige Finanzierungen würden in der Litera- tur zum Corporate Finance als riskanter und zugleich als etwas günstiger angesehen. Indessen sei- en die Zinsstrukturkurven linear oder so konkav gewölbt, dass die Zinssätze für fünfjähriges Kapital im langfristigen Durchschnitt noch nicht merkbar unter denen für zehnjähriges Kapital lägen.

146 Die Franken-Zinssätze für langfristiges Fremdkapital höchster Bonität seien in den Jahren 1990 bis 1993 bei 7% und bis 2000 auf etwas unter 3% gesunken, dann wieder auf 4% ge- stiegen und kürzlich wieder gesunken. Relevant für die Preisbildung bei Krediten an Unternehmen sei die sog. Prime Rate. Die Prime Rate enthalte eine Bonitätsprämie für unternehmerische Schuldner hoher Bonität, spiegle aber auch weitere Aspekte wie etwa die Kreditgrösse wider. Die „typische“ Prime Rate liege um 1,5% über der Verfallsrendite von Staatsanleihen, d.h. 1,06% über den Swap-Sätzen. Eine Unternehmung realisiere für die Fremdfinanzierung einen Zinssatz, der sich als Mittelwert aus den Zinsniveaus der letzten Jahre ergebe. Eine Ausweitung oder Schrumpfung des Volumens sei nicht berücksichtigt worden. Hinzu komme ein nach aktuarischen Verfahren bestimmter Zuschlag (Credit Spread) ent- sprechend der Bonität der Unternehmung. Weiter würden Kapitalbeschaffungskosten hin- zukommen. Diese dürften mit 0,5% veranschlagt werden. Als Bemessungsgrundlage für diese Beschaffungskosten könnten die Verwaltungskosten eines Anlagefonds mit Schwer- punkt Obligationen dienen. Diese Zahlen hätten im Gutachten zu der angegebenen Schät- zung von 6% geführt. Indessen sei richtig, dass auf Grund der Veränderungen des Zinsni- veaus im Zeitverlauf eine gewisse Abhängigkeit vom Jahr zu verzeichnen sei, für das der branchenübliche Kapitalertrag berechnet würde. Für die Jahre 2001, 2002 und 2003 lägen die Fremdkapitalkosten etwas unter den im Gutachten angegeben 6%, selbst wenn die Be- schaffungskosten für Fremdkapital in Höhe von 0,5% zu den Prozentsätzen addiert würden. Der in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin genannte Fremdkapitalkostensatz sei je- doch zu gering. Offensichtlich berücksichtige er weder den Credit Spread noch die Kapital- beschaffungskosten (act. 279 S. 22 ff.). b. Würdigung Die ComCom stützt den Entscheid des Gutachters, eine eher langfristige durchschnittliche Dauer für die Aufnahme von Fremdkapital zu verwenden. Dies entspricht auch den Investi- tionszyklen für entsprechende Infrastrukturen. Auch darf der Gesuchsgegnerin nicht angelastet werden, dass sie auf Grund ihres hohen Eigenfinanzierungsgrades über eine branchenunüblich hohe Bonität verfügt. Diese Bonität soll auch nicht als Basis für die Bestimmung des Fremdkapitalzinssatzes dienen. Vielmehr ist die übliche Bonität eines potentiellen Markteintreters zu unterstellen, weshalb die Fremdkapitalzinsen höher zu liegen kommen als sie die Gesuchsgegnerin augenblicklich ausweist. Investoren könnten auf Grund der Mehrheitsaktionärsverhältnisse argumentieren,

E. 5.3.2 Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist es richtig, dass mit einer Erhöhung des Anteils von Fremdkapital die Renditen oder Erträge auf das Eigenkapital wegen der Unternehmensbesteuerung steigen würden. Ohne Unternehmenssteuern wären die Renditen vom Verschuldungsgrad unab- hängig. Jedes Lehrbuch für Corporate Finance zeige die Effekte auf und behandle den Steuervorteil (Tax Shield). Allerdings nähmen mit hoher Verschuldung verschiedene Nachteile zu, weshalb in einer theoretischen Betrachtung durchaus von einem „optimalen“ Verschuldungsgrad gesprochen werden dürfe. Indessen könne er in der Realität nicht loka- lisiert werden. Jeder Versuch, diese Effekte zu präzisieren, bringe zu starke Willkür mit sich. Was die Schweiz betrifft, so seien die steuerlichen Vorteile einer höheren Verschuldung im internationalen Vergleich als eher gering anzusehen. Denn die steuerliche Belastung sei vergleichsweise niedrig. Das spreche nicht für eine hohe Fremdfinanzierung. Zudem müsse gesehen werden, dass auch ein Anbieter von Interkonnektion gewisse Risiken habe, wel- che die Verschuldungskapazität beschränkten. Zwar sei eine konkrete Gesellschaft wie beispielsweise die Gesuchsgegnerin in hohem Masse kreditwürdig und könne den Anteil an Fremdkapital erhöhen. Allerdings zeigten Fälle wie Deutsche Telekom, dass sowohl Ban- ken als auch Aktionäre eine hohe Kreditbelastung ablehnten. Der Gutachter weist darauf hin, dass eine höhere Verschuldung von der Best Practice abweiche und in der Schweiz nur geringe Vorteile (Tax Shield) bringe. Aus diesen Erwägungen habe sich das dem Gutachten

E. 5.3.3 Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, das Gesetz verlange eine Preisbildung, welche sich an den Kosten eines idealisiert gezeichneten Anbieters orientiere. Das Gesetz nehme keinen Be- zug auf einen konkreten Anbieter, der aus historischen Gründen letztlich die grösste Chan- ce habe, die Konzession für die Grundversorgung zu erhalten. Deshalb dürften die Kosten und Risiken des mit dem Gesetz gezeichneten (idealisierten) Anbieters und die Kosten und Risiken der Gesuchsgegnerin nicht vermischt werden. Folglich sei im Gutachten auch nicht berücksichtigt, dass die Gesuchsgegnerin die Konzession für die Grundversorgung erhalten habe, welche Rechte und Pflichten enthielte, die auf die Kosten und die Risiken ausstrahl- ten (act. 279 S. 25 f.). b. Würdigung Der Gesuchsgegnerin ist nicht zuzumuten, dass allfällige Grundversorgungsverpflichtungen in die Risikobetrachtung einbezogen werden. Einem effizienten Leistungserbringer darf un- abhängig davon nicht unterstellt werden, dass dieser nebst der Interkonnektion weitere Dienstleistungen anbieten muss, welche auf das Risiko einen Einfluss haben könnten. Der branchenübliche Kapitalertrag bezieht sich auf ein Unternehmen, welches Interkonnekti- onsdienste anbietet und für diese spezifischen Risiken über die Kapitalkosten entschädigt werden muss. Allfällige zusätzliche Produkte und Dienste, die das Unternehmen nebst In-

149 terkonnektion anbietet, dürfen nicht in diese Risikobetrachtung einfliessen, weshalb der Argumentation des Gutachters zu folgen ist.

E. 5.3.4 Beta (Kritikpunkt 4) a. Kommentar Gutachter (1) Bestimmung der Peer Group: Die Auswahl der Unternehmungen der Peer Group sei auf Basis der Fortune Global 500 Rangliste der weltweit grössten (umsatzstärksten) Unterneh- men erfolgt. So seien für den 3Beta-Ansatz und die relevanten Branchen Daten der Unter- nehmen gewählt worden, welche zu den Top Ten der jeweiligen Branchenrangliste gehör- ten. Die Vorgehensweise sei festgelegt worden, bevor die damit erzielten Rechenergebnis- se bekannt geworden seien. Der Vorwurf, dass Unternehmen mit hohen Beta-Werten nicht in die Berechnung miteinbezogen worden seien, mit dem Verweis auf die Peer Group der Immobiliengesellschaften, entbehre jeglicher Grundlage. Die Auswahl der Peer Group im Bereich Immobilien/Real Estate sei nach der dargestellten Methode erfolgt (act. 279 S. 26). (2) Betas auf der Basis von 52 Wochenwerten: Es sei falsch zu behaupten, Betas an Hand von 52 Wochen zu schätzen sei unüblich. Beispielsweise seien in der „Finanz- und Wirt- schaft“ Betas erschienen, die auf Grund von 30 Tagen und von 250 Tagen ermittelt worden seien. Das Vorgehen im Gutachten werde ferner durch BAETGE/NIEMEYER/KÜMMEL (2002) gestützt, welche postulierten, dass einer Betaregression 50 Wertpaare zu Grunde liegen sollten. SCHULTZ/ZIMMERMANN (1989) würden bei ihrer Risikoanalyse schweizerischer Akti- en Teilperioden mit je 60 Werten verwenden. Der Swiss Performance Presentation Stan- dard (1996) fordere ebenfalls 60 Wertpaare und auch DIMSON/MARSH (1983) erachteten 60 Wertpaare für eine statistisch ausreichende Grundgesamtheit (act. 279 S. 26 f.). (3) Der Ansatz der rollierenden Ermittlung basiere auf der Ermittlung von gleitenden Durch- schnitten (Moving Averages). So werde im vorliegenden Gutachten für eine Periode von jeweils 52 Wochendaten ein Durchschnitt gebildet. Dieser Ansatz führe dazu, dass Werte zu Beginn und zum Ende der Betrachtungsperiode mit einem geringeren Gewicht in die abschliessende Bildung des arithmetischen Mittels als Werte eingingen, die in der Mitte der Betrachtungsperiode lägen. Insbesondere würden somit die ersten und die letzten 52 Wo- chenwerte der jeweiligen Betrachtungsperiode geringer gewichtet. Zur Definition des Betrachtungszeitraums: Als genereller Betrachtungszeitraum sei die letz- te Periode der letzten 15 Jahre (November 1987 bis November 2002) den Berechnungen zu Grunde gelegt worden. Die Entscheidung lasse sich zweifach begründen: Zum Ersten

150 müsse im Sinne einer langfristigen Betrachtung ein grösserer Zeitraum abgedeckt werden, um gerade auch die Weiterentwicklung der Risikosituation in die Beurteilung integrieren zu können. Jegliche Abweichung vom Basis-Zeitfenster (November 1987 bis November 2002) sei durch die beschränkte Verfügbarkeit von Daten bedingt. Die Tatsache, dass teilweise unterschiedlich lange Zeiträume betrachtet würden, müsse auf Grund der Datenverfügbar- keit in Kauf genommen werden. Wichtig sei, dass das Datenfenster nicht willkürlich verkürzt werde (act. 279 S. 26 f.). (4) Zum 3Beta-Ansatz: Die Risiken einer Unternehmung ergäben sich aus den Wert- schwankungen, und die Wertschwankungen folgten den Informationen und Neubewertun- gen seitens der Marktteilnehmer. Dabei würden die Marktteilnehmer nicht nur das, was eine Unternehmung gerade konkret macht (Operations), betrachten, sondern das, was mit den Anlagen (Assets) der Unternehmung gemacht werden könnte. Der Markt antizipiere Mög- lichkeiten, die im Augenblick vielleicht noch nicht ergriffen oder realisiert worden seien. Der Hinweis, die Betas der Gesellschaften, welche in den 3Beta-Ansatz einbezogen seien, be- zögen sich auf ganz andere Operations, seien daher nicht stichhaltig (act. 279 S. 27). (5) Das CAPM verlange als Parameter das sog. wahre Beta. Tatsächlich stelle sich die Fra- ge, wie dieser unbekannte Parameter numerisch bestimmt werden könne. Üblich sei die Schätzung des Betas an Hand historischer Renditen. Auf die Tatsache, dass verschiedene Arbeiten vorschlügen, diese historischen Betas noch zu adjustieren, sei im Gutachten hin- gewiesen worden. SCHULTZ und ZIMMERMANN (1989) hielten zur Ermittlung eines adjustier- ten Betas allerdings fest, dass eine Mehrzahl der Autoren keinen oder nur einen geringen Nutzen derartiger Verfahren nachweisen könnten (act. 279 S. 27). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin macht Unzulänglichkeiten bei der Selektion der Peer Group, bei der Basis der Beta-Berechnung (Anzahl Wochenwerte) und des Betrachtungszeitraums wie auch bei der Berechnung des arithmetischen Mittels und der Umwandlung von Raw zu Ad- justed Beta geltend. Zudem empfindet sie den 3Beta-Ansatz als weder theoretisch noch praktisch haltbar (act. 293 Beilage S. 7, act. 342 Rz. 263 f. und Rz. 288 f.).

151 c. Würdigung Die Herleitung des Beta-Wertes muss auf Grund der ungenügenden Informationsbasis be- helfsmässig erfolgen.116 Zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung waren weder Angaben zu vergleichbaren börsenkotierten, reinen Interkonnektionsdiensteanbietern verfügbar noch waren genügend langfristige Datenreihen zu verwandten Vergleichsunternehmen (z.B. rei- nen Festnetzunternehmen mit eigener Infrastruktur) verfügbar. Werden behelfsmässig Wer- te hergeleitet, so ist wichtig, dass die Ergebnisse transparent und breit abgestützt werden. Dies hat der Gutachter ausreichend gemacht. Über die einzelnen zur Anwendung gelangten Ansätze lässt sich auf Grund ihres behelfsmässigen Charakters streiten. Betrachtet man die Ergebnisse, führen alle Methoden, sowohl diejenigen des Gutachters als auch diejenige der Gesuchsgegnerin (vor der Vornahme der umstrittenen Markt-/Buchwert-Transformation und weiteren Adjustierungen) zu ähnlichen Resultaten.117 Die Methodik zur Herleitung von Beta- Werten ist entsprechend der aktuellen Verfügbarkeit von genügend langfristigen und ge- nauen Daten zu wählen. Zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung hat der Gutachter auf dienliche Weise alternativ versucht, auf Grund von geeigneten Hilfskonstrukten Beta-Werte herzuleiten und diese breiter abzustützen. Zu einem späteren Zeitpunkt können gegebe- nenfalls genügend abgesicherte direkte Vergleichswerte vorliegen, um Vergleichsunter- nehmen beiziehen zu können, die von ihrer Tätigkeit und ihrem Risiko her einen direkten Vergleich zulassen, wodurch auf Hilfskonstrukte verzichtet werden könnte. Die Auswahl der Peer Groups erscheint plausibel, die Berechnung der Werte transparent und nachvollzieh- bar, der Betrachtungshorizont sowie die Auswahl der verwendeten Daten den Gegebenhei- ten entsprechend als angemessen. Wie jedes Hilfskonstrukt beruft sich auch der 3Beta- Ansatz auf gewisse Annahmen, deren Richtigkeit nicht abschliessend beurteilt werden kann. Die ComCom übernimmt aus diesen Gründen die Ergebnisse des Gutachtens bzgl. der Beta-Berechnung.118

116 Selbst die Gesuchsgegnerin greift auf ein Hilfskonstrukt zurück (act. 24/32 S. 3). 117 Die Beta-Konstruktion der Gesuchsgegnerin beträgt 0.82 für 2000 (act. 24/32 S. 14), die direkte Schätzmethode des Gutachters für 2000 ergibt ein Beta von 0,775 (act. 170 S. 4), der 3Beta-Ansatz ergibt Resultate zwischen 0,67 und 0,78 für 2000 bis 2003. 118 Der von Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf (act. 342 Rz. 263 f.) kritisierte Umstand, der Gutachter habe das Adjusted Beta als das wahre Beta betrachtet, in der Folge jedoch das Raw-Beta verwendet, trifft zu. Adjustierungen können sehr unterschiedlich vorge- nommen werden. Es existieren keine etablierten Regeln zur Vornahme solcher Adjustierungen, wes- halb diese zu keinen exakteren Resultaten führen als ein Abstützen auf das Raw-Beta. Daher ver- lässt sich der Gutachter auf das Raw-Beta. Die Bemerkungen der Gesuchsgegnerin zu den angeb- lich mangelnden Auswahlkriterien der Peer Group und der angeblichen Inkonsistenz der Zeitreihen- betrachtung ist haltlos. Der Gutachter hat die Betrachtung der Zeitreihen ausführlich und transparent beschrieben (vgl. auch act. 279 S. 25 und act. 170 S. 60 ff.).

152

E. 5.3.5 Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5) a. Kommentar Gutachter Unabhängig der Bezeichnung sei der ökonomische Gewinn (Ausschüttungen und Wachs- tum oder Wertsteigerung) und der im Rechnungswesen dargestellte Buchgewinn unter- schiedlich. Wenn der Aktionär eine gewisse Rendite als marktüblich erwarte, müsse diese Rendite nicht ohne Korrektur als Ertrag vereinnahmt werden. Denn die Rendite, die dem Aktionär zukomme, ergebe sich nicht allein aus der Differenz von Erträgen und Aufwendun- gen, wie sie in den Büchern dargestellt würde. Die Aussergewinneffekte seien für Interkon- nektion auf etwa 2% geschätzt worden. Das heisse, wenn der Aktionär eine Rendite von beispielsweise 7% bis 8% erwarte, dann müsste über Preise oder Erträge im Rechnungs- wesen nur ein Buchgewinn (in Relation zum Wert) von 5% bis 6% erzielt werden, falls für diese Überschlagsrechnung einmal die Effekte ausgeklammert würden, die durch Unter- nehmensbesteuerung und Fremdfinanzierung ausgelöst würde (act. 279 S. 27 f.). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin erachtet die Konzeption des Aussergewinneffektes weiterhin als un- geeignet (act. 293 Beilage S. 8). c. Würdigung Die ComCom anerkennt das Vorhandensein von Aussergewinneffekten. Aussergewinnef- fekte treten dann auf, wenn sich Buchwert-Gewinn und ökonomischer Gewinn nicht ent- sprechen. Die Bestimmung des für Verbindungsleistungen zu berücksichtigenden investier- ten Kapitals wird vorliegend jedoch bereits über Marktwerte hergeleitet. Dies gilt ebenso für die zu erwartende Rendite, weshalb sich eine Berücksichtigung von Aussergewinneffekten erübrigt, da keine Buchaufwendungen und Buchgewinne in der Kostenrechnung ausgewie- sen werden. Auf Grund der in Art. 45 FDV vorgegebenen Betrachtungsweise wird unter- stellt, dass Marktpreise zu jedem Zeitpunkt transparent verfügbar sind und dass die Infra- struktur der Gesuchsgegnerin für die vorliegende Betrachtung zu aktuellen Wiederbeschaf- fungspreisen zu bewerten ist, was einer Marktbepreisung entspricht. Konsequenterweise werden die Bucherträge nicht berücksichtigt, weshalb auch keine allfällige Differenz zwi- schen Bucherträgen und Markterträgen zu betrachten ist. Das Kurs/Gewinn-Verhältnis, auf das sich der Gutachter zur Bestimmung der Aussergewinneffekte bezieht, lässt jeweils auf einen Goodwill schliessen, den die Investoren zusätzlich zum eingesetzten Kapital bereit sind zu verzinsen. Beim vorliegend als relevant eingesetzten Kapital für die Erbringung von

E. 5.3.6 Marktwert-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6) a. Kommentar Gutachter Richtig ist gemäss Gutachter, dass viele Unternehmen eine von 1 abweichende Relation zwischen der Marktkapitalisierung der ausgegebenen und sich in Umlauf befindlichen Akti- en und dem Buchwert der Eigenmittel aufweisen würden. Jedoch sei der ermittelte Ersatz- beschaffungswert bereits ein Marktwert. Eine weitere Multiplikation mit einem Faktor verbie- te sich daher (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin beharrt weiterhin auf einer Markt-/Buchwert-Betrachtung. Sie argu- mentiert, dass eine Unterlassung als theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd sei (act. 293 Beilage S. 9 ff. und act. 342 Rz. 265 ff.). c. Würdigung Die von der Gesuchsgegnerin in ihrem LRIC-Modell ausgewiesenen Preise resp. das vor- liegend angepasste Preisgerüst entsprechen Wiederbeschaffungspreisen gemäss MEA und sind bereits Marktwerte, weshalb eine Markt-/Buchwert-Transformation, wie sie die Ge- suchsgegnerin vorschlägt, unnötig wird (vgl. Kapitel 5.3.5). Buchwerte von Investitionsgü- tern haben weder bei der LRIC-Kostenmodellierung der Gesuchsgegnerin noch bei den vorgenommenen Anpassungen Eingang gefunden, da stets Wiederbeschaffungswerte

E. 5.3.7 Berechnung der WACC (Kritikpunkt 7) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist auf die zwingende Unterscheidung zwischen Rendite und Ertrag hin. Auch sei die Unterstellung falsch, dass nicht mit Marktwerten gerechnet worden sei. Die künftigen Cashflows würden schliesslich die Verschuldungskapazität bestimmen, und der Branchenbezug für die im Gutachten verwendete Höhe des eingesetzten Fremdkapitals sei nicht hergestellt. Der Branchenbezug werde hergestellt, indem die Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdmittel der Vergleichsunternehmen herangezogen würden. Im Übrigen sei es keine Best Practice, wenn eine Unternehmung bis zum Ausschöpfen der Verschul- dungskapazität Fremdfinanzierung eingehe. Abgesehen davon würde eine Erhöhung der Verschuldung, welche die Gesuchsgegnerin hier als optimal suggeriere, die durchschnittli- chen Kapitalkosten weiter reduzieren – ganz im Gegenteil zu ihrer Antragstellung, mit höhe- ren Kapitalkosten zu rechnen (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin kann der Erklärung des Gutachters weiterhin nicht folgen, da gemäss ihren Angaben die Verwendung von Aussergewinneffekten nicht tragbar sei. Zudem wird dem Gutachter vorgeworfen, dass Finanzierungsverhältnis, Beta und Dividendenrendite über die Jahre konstant gehalten werden. Auch wird die Höhe der Marktrendite kritisiert, da die Verwendung einer Studie aus den USA nicht vorbehaltlos auf die Schweiz angewandt werden könne (act. 293 S. 10 ff. und act. 342 Rz. 275 ff.). c. Würdigung Zum Verschuldungsgrad wurde bereits in Kapitel 5.3.2 Stellung genommen. Die ComCom übernimmt diesbezüglich die Empfehlung des Gutachters. Auf Grund der nicht notwendigen Berücksichtigung von Aussergewinneffekten muss ent- sprechend im CAPM die durch den Gutachter in seinem Kommentar ausgewiesene Eigen-

E. 5.3.8 Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8) a. Kommentar Gutachter Die Gesuchsgegnerin verweise auf Cullen International. Ohne konkrete Zahlen zu nennen wird nur gesagt, die Vergleichswerte seien höher. Leider seien die Zahlen von Cullen Inter- national über das Internet nicht einsehbar. Auch fehlten auf der Homepage Hinweise über den von der Firma verwendeten methodischen Ansatz. Die Hinweise könnten daher nicht kommentiert werden (act. 279 S. 29). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin weist die Resultate der von ihr erwähnten Cullen International Studie aus, welche höhere Werte für den WACC aufzeigen, als dies der Gutachter errechnet hat (act. 273 S. 10 ff. und act. 342 Rz. 284 f.). c. Würdigung Neben der aufgeführten Studie existiert eine Vielzahl von weiteren internationalen Ver- gleichsstudien zum WACC. Diverse internationale öffentliche Studien weisen sehr stark voneinander abweichende Wer- te aus. Auch ist nicht immer erkennbar, ob es sich um Vorsteuer- oder Nachsteuerwerte handelt. Auf Grund von sehr unterschiedlichen und intransparenten Steuersätzen in den

E. 5.3.9 Netzaufbau (Kritikpunkt 9) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter sei die Vorstellung falsch, dass alle im Verlauf eines Jahres hergestellten Einzelleistungen von Interkonnektion identisch oder homogen seien und sich allein durch eine Minutenanforderung unterscheiden würden. Interkonnektion sei keine homogene Leis- tung und das Netz zeitige die in der Kritik beschriebenen Effekte wie Nutzungsrivalität. Deshalb brauche es besondere Modelle, um die gesamten Jahreskosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter zu brechen und diese korrekt abzurechnen. Es könne sein, dass sich dafür das von der Gesuchsgegnerin empfohlene „netzökonomisch fundierte Current Cost Accounting“ eigne. Es sei weder Aufgabe des Gutachtens gewesen, die Eig- nung des „netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting“ zu beurteilen, noch sollte das Gutachten aufzeigen, wie die totalen, für das gesamte Netz anfallenden Kosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter gerechnet werden sollten. Insofern gehe die Kritik der Gesuchsgegnerin an der Sache vorbei. Gleiches könne zu den Bemerkungen der Kritik über die Abschreibungen gesagt werden. Die Kritik unterscheide zwischen Abschreibungen in der Gewinn- und Verlustrechnung auf Grund eines historischen Abschreibungsplans und marktorientierten Abschreibungen. Die Kritik könne im Sinn verstanden werden, dem Gutachten liege ein falsches Abschreibungs- konzept zu Grunde. Dem sei nicht so, weil Abschreibungen Aufwand darstellten, und das Gutachten den branchenüblichen Kapitalertrag zu ermitteln habe, hingegen nicht die Ab- schreibungen und den übrigen Aufwand (act. 279 S. 29).

E. 5.3.10 Lebensdauer (Kritikpunkt 10) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, er bestimme die Lebensdauer auf Grund eines Blickes in die Vergangenheit, während es doch um die für die Zukunft zu schätzende Lebensdauer gehe, unhaltbar. Im Gutachten werde nicht darauf eingegangen, auf Grund welcher Informationen die Lebensdauer der für die Interkonnektion geeigneten Einrichtungen zu bestimmen sei. Es verstehe sich von selbst, dass für eine Bewertung die Zukunft zu betrachten sei. Abgesehen davon zeige die Analyse, dass die Länge der Le- bensdauer – wie immer sie geschätzt werde – keinen Einfluss auf die Relation von Ersatz- beschaffungswert und Ersatzbeschaffungsneuwert habe (act. 279 S. 29 f.). b. Würdigung In der Theorie müsste die ökonomisch sinnvolle Lebensdauer von Einrichtungen auf Grund von ökonomischen Abschreibungen bestimmt werden. Diese kann durchaus von der tech- nischen Lebensdauer abweichen, falls der Nettobarwert (Net Present Value) der zukünfti- gen Cashflows einer neu zu beschaffenden Anlage grösser ist als der Nettobarwert einer existierenden Anlage. Dies ist meist dann der Fall, wenn die Betriebskosten einer neuen Anlage signifikant unter den Betriebskosten einer alten existenten Anlage (inkl. Wartung und Reparaturen) liegen. Auf Grund des vorliegenden Beweismaterials konnten keine ge- nügend aussagekräftigen Angaben bzgl. zukünftiger Cashflows sowie unterschiedlicher Betriebskosten zwischen neu zu beschaffenden und existierenden Anlagen gemacht wer- den. Wie bereits ausgeführt (vgl. Kapitel 2.3.8), wurde sowohl von der ComCom als auch von der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht das Konzept der ökonomischen Abschreibung sondern eine Annuitätenmethode angewandt.

E. 5.3.11 Entscheidungsorientierte Kosten outputorientiert (Kritikpunkt 11) a. Kommentar Gutachter Hier verweist der Gutachter auf sein Teilargument 4 im Zusammenhang mit seinem Kom- mentar zur Kritik zum 3Beta-Ansatz (act. 279 S. 30; vgl. Kapitel 5.3.4). b. Würdigung Vgl. dazu die Würdigung in Kapitel 5.3.4.

E. 5.3.12 Option verzögerter Investition (Kritikpunkt 12) a. Kommentar Gutachter Gemäss Gutachter ist es richtig, dass, wer Kapazität und Einrichtungen miete, immer noch die Möglichkeit habe, diese später doch selbst zu kaufen und als Investor aufzutreten. Die- se Option habe einen ökonomischen Wert, sofern noch nicht alle Informationen vorliegen, die für eine Beurteilung der Investition erforderlich seien und somit auch die Rentabilität der Investition ungewiss sei. Dabei könne es sich auch um Informationen handeln, welche die Situation des möglichen Investors genauer beschreiben. Der Wert der Option, warten zu können, sei positiv, sofern die Investition irreversibel sei. Bei reversiblen Investitionen sei der Wert der Option indessen gleich Null, da der Investor seine Einrichtungen verkaufen oder vermieten könne, sobald mehr Informationen vorlägen und sich unter Umständen die Investition für ihn als nicht rentabel herausstelle. Indessen sprächen vier Gründe dagegen, solche Optionen in die Preisbildung einfliessen zu lassen:

159 (1) Aus dem Vorteil des noch nicht investierten Kapitals dürfe nicht geschlossen werden, dass die Situation für eine Unternehmung, die bereits investiert habe, mit einem Nachteil verbunden wäre. In einem Markt – ein solcher werde im Kontext der Interkonnektion unter- stellt – hätten Unternehmen, die bereits investiert hätten, sich für die Investition entschie- den. Auch sie hätten den für sie günstigeren Weg gewählt und offensichtlich auf ihre frühe- ren Optionen, noch abzuwarten, verzichtet. Daher könne ex post keine Kompensation für den Optionsverzicht des Anbieters von Interkonnektion abgeleitet werden. (2) Die in diesem Zusammenhang von der Gesuchsgegnerin ins Spiel gebrachten Optionen seien nicht spezifiziert worden, insbesondere sei nicht gesagt worden, ob es marktweite oder unternehmensspezifische Informationen seien, auf die warten zu können den Opti- onswert begründe. Das mache jedoch einen grossen Unterschied auf die Preisbildung aus, weil sich unternehmensspezifische Informationen und ihre Wirkungen im Markt ausglichen. Für marktweite Informationen – es müsse hier um technologische Überraschungen gehen – gäbe es indessen keine Anhaltspunkte. (3) Die Bewertung solcher Entscheidungsoptionen sei im Gesetz nicht vorgesehen. (4) Werde, wie im Gesetz vorgesehen, ein Markt postuliert, seien Investitionen nicht irrever- sibel. (act. 279 S. 30) b. Würdigung Der Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen unterliegt die Annahme der bestreitbaren Märkte (vgl. Kapitel 2.2). Definitionsgemäss sind Investitionen auf einem solchen Markt nicht irreversibel. Demzufolge haben Optionen verzögerter Investitionen den Wert Null. Eine Berücksichtigung solcher Optionen, wie sie die Gesuchsgegnerin befürwortet, rechtfertigt sich daher nicht.

160

E. 5.4 Empfehlung Preisüberwachung Die Preisüberwachung erachtet in ihrer Empfehlung vom 5. September 2003 die vorliegend angenommenen Kapitalkosten als grosszügig, da die Renditeerwartung des Portfolios „Ak- tien Schweiz“ sowie möglicherweise das geschätzte Beta zu hoch sei. Sie empfiehlt, die verwendeten Fremdkapitalkosten für die Jahre 2000 bis 2003 von 6.02, 5.73, 5.6 bzw. 5.29 Prozent nicht zu überschreiten (act. 292 S. 8). Die ComCom verwendet wie der Gutachter die von der Preisüberwachung als Obergrenze empfohlenen Fremdkapitalkosten. Zudem kommt, wie vom Gutachter vorgeschlagen, eine Marktrendite zur Anwendung, die unterhalb der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ liegt (act. 279 S. 31 ff.). Den Bedenken der Preisüberwachung betreffend einer Überschätzung der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ wurde somit Rech- nung getragen.

161

E. 5.5 Fazit Es kann festgehalten werden, dass das unabhängige Gutachten zum branchenüblichen Kapitalertrag vom Grundsatz her übernommen wird. Obschon die ComCom der Meinung des Gutachters betreffend dem möglichen Vorhandensein von Aussergewinneffekten grundsätzlich folgen kann, weicht sie in diesem Punkt vom Gutachten ab, da in der vorlie- genden modellartigen Betrachtungsweise einzig marktwertige Investitionen und Erträge berücksichtigt werden und Aussergewinneffekte irrelevant sind. Mit dieser Einschränkung errechnete die ComCom die Kapitalkosten auf Grund des Kapitalkostensatzes gemäss Gutachten. Das investierte Kapital richtet sich gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin. Es rechtfertigt sich somit nicht, zur Frage der Kapitalkosten ein Obergutachten zu bestellen, wie dies die Gesuchsgegnerin fordert (vgl. act. 342 Rz. 292). Nachfolgend sind die vorliegend zur Anwendung kommenden WACC-Sätze und deren Be- rechnungsgrundlagen zusammenfassend dargestellt:

Beta CAPM- Rendite Anteil Eigen- kapital Anteil Fremd- kapital Fremd- kapital- zinsen Steuer- satz Risiko- loser Zinssatz WACC 2000 0.72

7.30% 51% 49% 6.02% 25% 3.68% 7.91% 2001 0.76

7.32% 51% 49% 5.73% 25% 3.03% 7.79% 2002 0.76

7.01% 51% 49% 5.60% 25% 1.6% 7.51% 2003 0.78

6.87% 51% 49% 5.29% 25% 0.55% 7.26% Durch- schnitt 0.75

7.12% 51% 49% 5.66% 25%

2.22% 7.62% Tabelle 8: Übersicht über die WACC-Sätze resp. über die der Berechnung zu Grunde liegenden Input- Werte

162 6 Ergebnisse Die aus den vorangehenden Kapiteln resultierenden Ergebnisse werden nachfolgend in Anlehnung an die Systematik in den Price Manuals der Gesuchsgegnerin dargestellt. Dabei sind lediglich die im vorliegenden Verfahren strittigen Interkonnektionsdienstleistungen auf- geführt.

E. 6 Ergebnisse.................................................................................................................... 162

E. 6.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges)

E. 6.1.1 Nationale Tarife

163

E. 6.1.2 Regionale Tarife

164

E. 6.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges)

165

E. 7 - Swisscom Transit to PTS VAS Access Service

II. Verbindungsunabhängige Gebühren

d) Swisscom Network Joining Service

- Installation and testing For the Swisscom Carrier System

- Installation and testing For the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System‘

- Installation and testing For each Swisscom Standard Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom In-house Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom Signalling Link

e) SS7 Testing

- Network Acceptance Test

- Network Implementation Test

- ISUP Confidence Test

- Test documentation

f) PTS Number Implementation

- per Access Area

g) Interconnection Voice Services, Implementation Charges

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

Activation Fee

Relocation Fee

- Swisscom Emergency Services Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

- Swisscom to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom to PTS VAS Access Service

- Swisscom to PTS 090x Access Service

- Swisscom to PTS 084x Access Service

- Swisscom to PTS 0869 Access Service

- Swisscom Transit Services

- Swisscom Transit Termination Service

- Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

h) Network Implementation Service

- Operation, maintenance and network management of one Swisscom Carrier Sys- tem

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Network Joining Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Rout Set

- Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Car- rier System‘

E. 7.1 Grundsätzliches Art. 11 Abs. 1 FMG begründet einen Vertragszwang: Marktbeherrschende Anbieter sind verpflichtet, auf Verlangen Interkonnektion zu gewähren. Über den Inhalt des Vertrages macht das Gesetz dagegen kaum zwingende Vorgaben. Für die zwischen Interkonnekti- onspartnern abgeschlossenen Interkonnektionsvereinbarungen gilt somit das Prinzip des Verhandlungsprimats. Ergänzt werden diese beiden Grundsätze (Vertragszwang und Ver- handlungsprimat) durch die Befugnis der ComCom, strittige Interkonnektionsbedingungen nach Ablauf einer Verhandlungsfrist auf Antrag zu verfügen. Interkonnektionsbedingungen regeln die Ausgestaltung und die Abwicklung des Rechtsverhältnisses bei einer Netzzu- sammenschaltung. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG setzt die ComCom die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. Diese Grundsätze haben mit dem Wesen der Interkonnektion, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweckartikel des FMG, in Ein- klang zu stehen. In diesem Sinn ist zu vermuten, dass eine Regelung, welche der Schaf- fung von wirksamem Wettbewerb entgegensteht, nicht markt- und branchenüblich sein kann. Für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit ist sodann nicht lediglich die Häufigkeit119 bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung massgebend. Ebenso ent-

119 Zur Beurteilung der Häufigkeit wurde aus den auf Grund von Art. 52 FDV der Instruktionsbehörde vorliegenden, aktuellen Interkonnektionsverträgen eine Stichprobe gezogen. Dabei handelt es sich um die folgenden zehn Verträge: Swisscom Fixnet AG – Colt Telecom AG Version 6.0 06.05.03 Swisscom AG – Cable & Wireless (Schweiz) AG Version 6.0 24.06.03 Swisscom SA – KPN Eurovoice SA Version 5.0 02.07.01 Swisscom AG – Bluewin AG Version 6.0 09.03.04 Swisscom Fixnet AG – 3 U Telecom AG Version 5.7 13.12.02 Swisscom AG – Conduit Europe AG Version 6.0 06.05.03 Swisscom AG – Cablecom GmbH Version 6.0 15.04.04 Swisscom AG – Calltrade Carrier Services AG Version 5.5 09.11.01 Swisscom Fixnet AG – Equant Communications Service AG Version 6.0 07.08.03 Swisscom AG – Intertele AG Version 5.5 05.11.01

167 scheidende Kriterien sind die fachliche Rechtfertigung und Praktikabilität. Daneben haben die Vertragsbedingungen aber auch einen gewissen Gerechtigkeitsgehalt aufzuweisen, was aber eine Ungleichbehandlung der Vertragsparteien nicht a priori ausschliesst. Selbstver- ständlich ist die Rechtsordnung insgesamt, insbesondere auch ihr zu Grunde liegende, all- gemeingültige Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen. Die relative Unbestimmtheit der Krite- rien zeigt, dass der Entscheidbehörde bei der Beurteilung ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Der Interkonnektion zwischen der Gesuchsgegnerin und ihren Vertragspartnern liegt in der Regel ein komplexes Vertragswerk zu Grunde, bestehend aus zahlreichen Dokumenten, hierarchisch strukturiert (so z.B. Version 4.0 act. 2/11). Hauptdokument ist die sog. Ver- tragsurkunde (act. 2/11/1), in welcher auch Individuallösungen zwischen den Parteien ge- troffen werden. Die übrigen Urkunden sind heute – soweit ersichtlich – standardisiert oder zumindest besteht eine starke Tendenz dazu. Dabei weisen insbesondere die Geschäfts- bedingungen Wholesale (act. 2/11/2) generellen Charakter auf. Ferner ist das Price Manual von zentraler Bedeutung (act. 2/11/21). Die übrigen Dokumente enthalten vor allem techni- sche und organisatorische Spezifizierungen. a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin widersetzt sich nach eigenem Bekunden nicht grundsätzlich dem Ab- schluss eines neuen Vertrages (act. 1 S. 30). Sie sieht denn auch die Notwendigkeit einer Vereinheitlichung der Vertragsgrundlagen im Hinblick auf die praktische Handhabung der durch die Gesuchsgegnerin mit einer Vielzahl von Interkonnektionspartnern abgeschlosse- nen Verträge. Allerdings könne sie sich mit gewissen Neuerungen des Vertrages 4.0 resp. 4.1, welche eine massgebliche Schlechterstellung ihrer Position resp. eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Vertragsparteien darstellten oder unzweckmässig seien, nicht ein- verstanden erklären. Es handelt sich dabei um folgende Vertragsklauseln: - Ziff. 3.2.2 Vertrag 4.1 (act. 2/21) betr. Preisanpassung - Ziff. 3.2.3 Vertrag 4.1 betr. Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behörden- entscheiden gegenüber Dritten - Ziff. 3.2.5 Vertrag 4.1 betr. Preisanpassung Mehrwertdienste - Ziff. 3.2.6 Vertrag 4.1 betr. Preisanpassung Transitdienste - Ziff. 4.6 Vertrag 4.1 betr. Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen - Ziff. 4.10 Vertrag 4.1 betr. Identifikation von Payphone-Anrufen

168 - Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0 (act. 2/11/2) betr. Haftung - Ziff. 6 Standard Manual Accounting and Billing 4.0 (act. 2/11/28) betr. Tragung des Bad Debt Risk. Mit dem übrigen Vertragswerk, ausgenommen den strittigen Interkonnektionspreisen, erklärt sich die Gesuchstellerin ausdrücklich einverstanden und beantragt deren Verfügung durch die ComCom (Ziff. 2.2 der Gesuchsanträge, act. 1 S. 4). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin weist auf ihr Bestreben hin, einheitliche Grundlagen für die zahlrei- chen Interkonnektionsverträge zu schaffen (act. 23 S. 42). Dabei sei sie allerdings nicht verpflichtet, den neu in den Markt eintretenden Anbietern die vorteilhaftesten Vertragsbe- dingungen zu gewähren. Die Redaktion der neuen Version des Standardvertrags sei schwierig, weil nicht nur die aktuelle Marktentwicklung zu berücksichtigen sei, sondern auch den zahlreichen Wünschen der vielen Vertragspartner nach Möglichkeit entsprochen wer- den solle. Die Offerte für eine Vertragsurkunde 4.1 (act. 24/2) berücksichtige im Übrigen individuelle Abweichungen vom Standard, über die sich die Parteien hätten einigen können. Die Bedingungen seien ausgewogen, aktuell und allgemein anerkannt. In 37 von 41 Inter- konnektionsverhältnissen käme der Vertrag 4.0 als Standard zur Anwendung. Dies spreche für die Markt- und Branchenüblichkeit im Sinne des Gesetzes. Das Verhalten der Gesuch- stellerin, Schlechterstellungen gegenüber dem bisherigen Vertrag rundum abzulehnen, wi- derspreche dem Diskriminierungsverbot. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag moniert die Gesuchsgegnerin, die Instrukti- onsbehörde habe sich bei der Beurteilung der weiteren, strittigen Interkonnektionsbedin- gungen ein zu weites Ermessen angemasst. Zu verfügen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG sei, was markt- und branchenüblich ist. Was üblich ist, sei auch sachlich gerechtfertigt. Die Praktikabilität einer Regelung habe die ComCom nicht in Frage zu stellen, geschweige denn dürfe sie deren Gerechtigkeitsgehalt überprüfen (act. 342 Rz. 293 ff.). c. Würdigung Allgemein gilt festzuhalten, dass das Diskriminierungsverbot nicht zwischen Vertragspartei- en im synallagmatischen Verhältnis zur Anwendung kommt. Das Verbot will vielmehr ver- hindern, dass ein Interkonnektionspartner der marktbeherrschenden Anbieterin gegenüber einer anderen Partnerin sowie gegenüber Geschäftseinheiten oder Tochterfirmen der domi- nanten Anbieterin schlechter gestellt wird. Aus Art. 11 Abs. 3 FMG lässt sich somit kein

169 grundsätzlicher und umfassender Gleichbehandlungsanspruch im Interkonnektionsverhält- nis ableiten. Die vertragliche Schlechterstellung einer Partei widerspricht für sich allein so- mit nicht der Markt- und Branchenüblichkeit. Andererseits kann das Diskriminierungsverbot aber auch nicht dafür herhalten, den Anspruch auf markt- und branchenübliche Bedingun- gen zu umgehen, wie die Gesuchsgegnerin zu glauben scheint, wenn sie im Zusammen- hang mit den zahlreichen Abschlüssen des Vertrages 4.0 auf das Gebot der Gleichbehand- lung verweist (act. 23 S. 43). Die Problematik erscheint umso brisanter, wenn eine Ver- tragspartei wie vorliegend über beträchtliche Verhandlungsmacht verfügt. Das Diskriminie- rungsverbot würde – wenn schon – für die anderen Interkonnektionspartner einen Anpas- sungsanspruch auf das Niveau der Meistbegünstigung begründen. Der rein „statistische“ Ansatz der Gesuchsgegnerin, wonach markt- und branchenüblich sei, was häufig vorkomme, ist mit dem Fernmelderecht nicht vereinbar. Was aber nicht bedeu- tet, dass die Häufigkeit resp. Verbreitung einer Regelung nicht mitberücksichtigt werden soll. Als alleiniges Kriterium taugt sie aber nicht. Der unbestimmte Rechtsbegriff muss, da- mit er anwendbar wird, ausgelegt und konkretisiert werden. Geeignete Kriterien wurden eingangs hergeleitet. Ebenso wurde der Ermessensspielraum aufgezeigt, welcher der Ent- scheidbehörde durch das Gesetz eingeräumt wird. Im Urteil 2A.587/2003-2A.588/2003 vom

1. Oktober 2004 räumt das Bundesgericht der ComCom als Fachbehörde ein eigentliches „technisches Ermessen“ ein (Erwägung 3.4).120 Auch die Beurteilung der vorliegend stritti- gen Vertragsklauseln erfordert Fachwissen, wenn es darum geht, für technisch und ökono- misch komplexe Sachverhalte angemessene Lösungen zu bestimmen.

120 Dieser Sichtweise steht der von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsan- trag abermals bemühte Commcare-Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 2A.503/2000-2A.505/2000) bei genauer Lesart in keiner Weise entgegen. Im Gegenteil geht das Bundesgericht davon aus, dass unbestimmte Rechtsbegriffe der Entscheidbehörde bisweilen Beurteilungsspielraum einräumen und dass das Gericht bei ausgesprochenen Fachfragen seine Kognition sogar entsprechend einschränk- te (Erwägung 3d). Dass das Bundesgericht im konkreten Fall den Entscheid der ComCom nicht stützte, ändert nichts an seinen grundsätzlichen Überlegungen. Völlig verfehlt erscheint vorliegend jedenfalls der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, die ComCom dränge sich – notabene bei der Anwen- dung eines unbestimmten und Beurteilungsspielraum begründenden Rechtsbegriffs – in die Rolle des Gesetz- resp. Verordnungsgebers. Immerhin sei darauf verwiesen, dass das von der Gesuchs- gegnerin kritisierte Vorgehen bei der Verfügung von strittigen Vertragsbedingungen durchaus auch den im Zivilrecht von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur richterlichen Ver- tragsergänzung resp. -anpassung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) entspricht, welche es dem Gericht (und wohl auch anderen Recht sprechenden Behörden) sogar erlauben, zu einer Regelung zu greifen, welche es als Gesetzgeber aufstellen würde (zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich 2003, Rz. 1256 ff. und 1288 ff.; anschaulich insbesondere auch BGE 107 II 144 E. 3 S. 149).

170

E. 7.2 Preisanpassungsklausel (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die Regelung, dass die Vertragsparteien lediglich per 1. Juli und 1. Januar Preisanpassungen verlangen können, als ungerechtfertigte Ungleichbehand- lung, da Preisanpassungen umgekehrt monatlich vorgenommen werden könnten (act. 1 S. 31). Die Ungleichbehandlung in dieser Bestimmung sieht die Gesuchstellerin wohl in der Tatsache, dass in der Regel sie die Partei ist, welche Preisanpassungen verlangt, wogegen die Gesuchsgegnerin Preisanpassungen vornimmt. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin beruft sich dagegen auf die Verbreitung der Regelung. 37 von 41 Interkonnektionspartner hätten die Bestimmung übernommen (act. 23 S. 44). Aus Praktika- bilitätsgründen bei der Vertragsabwicklung sei ferner eine Einheitlichkeit anzustreben. Man verhindere so auch Konflikte mit dem Diskriminierungsverbot. c. Würdigung ComCom Vom Wortlaut her kann bei der beanstandeten Vertragsbestimmung keine Ungleichbehand- lung festgestellt werden. Die Regelung (sowohl das Recht, Preisanpassungen vorzuneh- men, als auch Preisanpassungen zu verlangen) bezieht sich auf beide Parteien. Tatsächlich wird aber in erster Linie die Gesuchstellerin als die Interkonnektion nachfragende Partei Anträge auf Preisanpassungen stellen. Wogegen die Gesuchsgegnerin in dieser Konstella- tion Preisanpassungen vorzunehmen pflegt, da auf Grund ihrer Marktstellung primär sie Adressatin von Art. 45 FDV ist. Vor diesem Hintergrund hat die Regelung tatsächlich nicht für beide Parteien die gleiche Bedeutung. Ferner bewirkt die Reziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 des geltenden Vertrags 3.1 (act. 2/4/1) bzgl. Diensten, bei welchen die Gesuchsgegnerin marktbeherrschend ist, für die Gesuchstellerin eine faktische Preisbindung. Bei einer Stich- probe hat sich ergeben, dass die in Ziff. 3.2.2 enthaltene Regelung in 9 von 10 der Instruk- tionsbehörde auf Grund von Art. 52 Abs. 1 FDV aktuell vorliegenden Interkonnektions- verträgen nicht enthalten ist. Bei der Grosszahl der Verträge ist das Recht, eine Preisan- passung zu verlangen, gar nicht geregelt. Dies bedeutet, dass grundsätzlich jederzeit An- passungen verlangt werden können.121 Tatsächlich kann sich dieser Umstand bei der gros-

121 Vor diesem Hintergrund erscheinen die von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag geäusserten Bedenken, sie könne gar keine Preisanpassungen mehr verlangen (act.

E. 7.3 Keine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten (Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin macht sinngemäss geltend, die Bestimmung, wonach Preisanpassun- gen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten im Verhältnis zu ihr selber erst ab Rechts- kraft der Verfügung gelten sollen („ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides“; act. 2/21), sei ungerechtfertigt (act. 1 S. 31). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, die von der Gesuchstellerin verlangte ver- tragliche Meistbegünstigung mit Rückwirkung sei in Anbetracht der Länge der Verfahren zu teuer und zu unberechenbar. Eine solche „Trittbrettfahrerregelung“ sei zu Beginn der Marktöffnung gerechtfertigt gewesen. Darüber hinaus gelte der Grundsatz, dass Urteile lediglich zwischen den Parteien wirkten (act. 23 S. 44 f.). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hielt die Gesuchsgegnerin an diesem Stand- punkt fest (act. 342 Rz. 299 ff.).

340 S. 17 f.) als unbegründet. Ob die verlangte Preisanpassung gewährt wird, steht auf einem ande- ren Blatt geschrieben. Jedenfalls kann angenommen werden, dass die Parteien ab diesem Zeitpunkt miteinander in Verhandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG stehen. Falls die Gesuchstellerin tat- sächlich eine Einschränkung dieser offenen Regelung will – in ihrer Stellungnahme scheint sie die Möglichkeit, Preisanpassungen zu verlangen, auf den 1. Januar und 1. Juli beschränkt haben zu wollen –, kann sie dies zu ihrem Nachteil mit der Gesuchsgegnerin vereinbaren.

172 c. Würdigung Tatsächlich begründet Ziff. 14.2 der zwischen den Parteien geltenden Geschäftsbedingun- gen 3.1 („ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise“; act. 2/4/2) eine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden in sog. Drittverfahren, d.h. in Verfahren zwischen einer Vertragspartei und einer Drittpartei. Die Regelung wurde zwischen den Parteien rechtsgültig vereinbart, auch wenn sie heute Streitgegenstand ist. Gerade weil die Regelung zwischen den Parteien aber strittig ist, hat die ComCom über sie zu befinden. Wenn die Gesuchsgegnerin der ComCom in ihrer Stel- lungnahme zum Verfügungsantrag die Kompetenz dazu absprechen will (act. 342 Rz. 303), verkennt sie diese Ausgangslage. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie sich die Gesuchsgegne- rin in dieser Konstellation auf die Vertragsfreiheit berufen will (act. 342 Rz. 302). Obwohl kein Vertrag der Stichprobe einen entsprechenden Rückwirkungsmechanismus aufweist, ist die Regelung unter Berücksichtigung der unter Kapitel 7.1 aufgezeigten Ent- scheidkriterien insgesamt als markt- und branchenüblich zu bezeichnen.122 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsgegnerin selber meint, dass eine ver- tragliche Meistbegünstigung mit Rückwirkung im Zeitpunkt der Marktöffnung sinnvoll gewe- sen sei (act. 23 S. 44 f., act. 342 Rz. 312). Weshalb die Regelung inzwischen keinen Sinn mehr machen sollte, begründet sie dagegen nicht überzeugend.123 Insbesondere die Argu- mente des Kostenrisikos und der „Trittbrettfahrerregelung“ sind wenig stichhaltig. Dass Ur- teile lediglich zwischen Parteien wirkten, entpuppt sich vorliegend gar als Scheinargument, denn der von der Gesuchsgegnerin bemühte Grundsatz, wonach ein Behördenentscheid lediglich zwischen den am Verfahren beteiligten Parteien Geltung entfalte, ist durch die vor- liegende Fragestellung gar nicht berührt124, da sich der Grundsatz lediglich auf die direkte Drittwirkung bezieht, welche vorliegend auch nicht bestritten wird. In diesem Sinn verfügt

122 Immerhin: Der ComCom ist bekannt, dass auch im Verhältnis zu einem anderen der grossen Fernmeldedienstanbieter in der Schweiz die Wirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren strittig ist, wenn auch nicht Gegenstand eines Interkonnektionsverfahrens. Es ist somit keinesfalls so, wie dies die Gesuchsgegnerin weismachen will (act. 342 Rz. 313), dass die von ihr favorisierte Re- gelung bei allen übrigen Interkonnektionspartner auf uneingeschränkte Akzeptanz stösst. 123 Die Begründung, weshalb dieser Nutzen aus Wettbewerbssicht heute nicht mehr gegeben sein sollte, blieb die Gesuchsgegnerin auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (act. 342) schuldig. Eine solche Begründung würde denn auch schwer fallen, umso mehr die behördliche Preis- regulierung nach Art. 11 Abs. 1 FMG gerade für den Fall vorgesehen ist, in dem auf Grund vorhan- dener Marktmacht die Wettbewerbsintensität nur ungenügend ist, resp. die Marktöffnung noch nicht zu wirksamem Wettbewerb geführt hat. 124 Somit tragen die von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag ge- machten Ausführungen zum Wesen der Individualverfügung (act. 342 Rz. 300 f.) nichts zur Sache bei.

173 die ComCom die Preise auch lediglich zwischen den Parteien. Der genannte Grundsatz soll aber nicht dafür herhalten, einen Vertragspartner (gegen dessen Willen) in seinen gesetzli- chen Ansprüchen zu beschneiden. Der Anspruch auf kostenorientierte Preise besteht bei gegebenen Voraussetzungen von Gesetzes wegen. Die ComCom stellt als entscheidende Behörde einen allfälligen Anspruch lediglich fest. Vor diesem Hintergrund verblasst das Argument des Kostenrisikos, umso mehr der zu kostenorientierten Preisen verpflichtete Anbieter das Risiko besser einschätzen kann als die bei ihm Interkonnektion nachfragenden Parteien. Im Übrigen bringt jeder Pro- zess ein gewisses Risiko mit sich. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch die Parteien die Prozessdauer beeinflussen können. Weshalb eine Drittpartei nicht von einem Behördenentscheid profitieren sollte, ist auch nicht begreiflich. Letztlich geht es ja um die Durchsetzung materiellen Rechts, resp. eines gesetz- lichen Anspruchs (Art. 11 Abs. 1 FMG). Im Gegenteil: Die vertragliche Abbedingung der Rückwirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren, wie sie die Gesuchsgegnerin ver- langt, steht in einer gewissen Widersprüchlichkeit zum gesetzlichen Anspruch auf kosten- orientierte Preise gem. Art. 11 Abs. 1 FMG und somit auch zum Zweck des FMG. Dass sich eine Nichtrückwirkung allgemein Wettbewerb hemmend auswirkt, braucht nicht im Detail erläutert zu werden, zumal die Gesuchsgegnerin selber auf den Sinn der Rückwirkung bei der Marktöffnung hinweist.125 Die Nichtrückwirkung würde ferner in Opposition zum Diskri- minierungsverbot gem. Art. 11 Abs. 1 FMG bzw. Art. 40 FDV stehen, zumindest bezüglich der Zeitdauer bis zum rechtskräftigen Behördenentscheid.126 Für die Rückwirkungsklausel spricht ferner der im Zivilrecht begründete Rückforderungsan- spruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR), welcher wohl ein unserer Rechts- ordnung zu Grunde liegendes Rechtsempfinden zum Ausdruck bringt: Wer in ungerechtfer- tigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurück zu erstatten. Wer für eine Leistung mehr verlangt, als er von Gesetzes wegen An-

125 An anderer Stelle in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag will die Gesuchsgegnerin vom Wettbewerb fördernden Charakter der Regelung nichts mehr wissen und erachtet sie als „wettbe- werbsneutral“, da lediglich die Gesuchstellerin davon profitiere (act. 342 Rz. 311). Dabei verkennt die Gesuchsgegnerin aber, dass auf Grund des Diskriminierungsverbotes in Art. 11 Abs. 1 FMG auch die übrigen Interkonnektionspartner einen Anspruch auf eine entsprechende Vertragsklausel hätten. 126 Vorliegend wird nicht behauptet, wie dies die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag zu unterstellen versucht (act. 342 Rz. 309 ff.), die von der Gesuchsgegnerin vorge- schlagen Vertragsklausel wäre rechtswidrig und deshalb im Sinne von Art. 19 Abs. 2 nichtig. Natür- lich ist es den Interkonnektionspartnern unbenommen, sowohl vom Grundsatz der kostenorientierten Preisgestaltung als auch vom Diskriminierungsverbot einvernehmlich abzuweichen.

174 spruch hätte, ist in diesem Sinn ungerechtfertigt bereichert.127 Immerhin: Die von der Ge- suchsgegnerin vorgeschlagene Regelung scheint einer partiellen Abbedingung des gesetz- lichen Rückforderungsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung gleich zu kommen. Schliesslich sei noch darauf hingewiesen, dass die Aussicht, eine ungerechtfertigte Berei- cherung lediglich gegenüber der Gegenpartei nicht aber gegenüber Dritten zurück erstatten zu müssen, den Anreiz schafft, Verfahren ungebührend zu verzögern. Eine Problematik, welche das vorliegende Verfahren besonders deutlich zum Ausdruck bringt.128 d. Fazit Die entsprechende Regelung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begehren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziff. 3.2.3 Ver- tragsentwurf 4.1), ist nicht sachgerecht und somit nicht Vertragsbestandteil. Dagegen ist Ziff. 14.2 des Vertrages 3.1 in den Vertrag aufzunehmen.

E. 7.4 Preisanpassung Mehrwertdienst (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin vertritt die Ansicht, die vorgeschlagene Regelung, wonach die Ge- suchsgegnerin die Preise für Mehrwertdienste bei entsprechender Änderung der Retailprei- se jederzeit ändern könne, sei unbillig und nicht akzeptabel, da sie nur ein einseitiges An-

127 In Ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag glaubt die Gesuchsgegnerin, ein Bereicherungs- anspruch könne deshalb nicht vorliegen, weil ihre Interkonnektionspartner die Preise freiwillig und irrtumsfrei im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR leisten würden (Rz. 307). Dass die Vertragspartner der Gesuchsgegnerin die bezogenen Dienstleistungen freiwillig bezahlen, ist anzunehmen. Dagegen kann aber ohne weiteres von einem Irrtum über das Bestehen resp. den Umfang der Schuldpflicht ausgegangen werden. Einerseits braucht der Irrtum kein wesentlicher im Sinne von Art. 23 ff. OR zu sein. Ein blosser Motivirrtum oder Rechtsirrtum genügt (MAX KELLER/ PETER C. SCHAUFELBERGER, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, Basel/Frankfurt 1990, S. 55; Hermann Schulin, in: Hon- sell/Vogt/Wiegang [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Auflage, Basel 2003, Rz. 4 zu Art. 64). Allgemein dürfen Vertragsparteien nach Treu und Glauben annehmen, dass sich ihre Ver- tragspartner an die gesetzlichen Anforderungen halten, welchen die Ausgestaltung und die Abwick- lung von Vertragsverhältnissen zu genügen haben. Vorliegend muss dies umso mehr gelten, als die Interkonnektionspartner aus (berechtigten) Geheimhaltungsgründen keinerlei Einblick in die konkrete Preisbildung durch die Gesuchsgegnerin haben. Sie müssen und dürfen darauf vertrauen, dass die Preise den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Tun sie dies nicht, ist von einem Irrtum im Sinn von Art. 63 Abs. 1 OR auszugehen. 128 Zur Problematik insgesamt, insbesondere auch aus ökonomischer Sicht, siehe PETER CSOPORT/ CLEMENS VON ZEDTWITZ, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion – Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, AJP 10/2003 S. 1188 ff.

175 passungsrecht für die Gesuchsgegnerin vorsehe. Auch die Gesuchstellerin müsse Preisan- passungen verlangen können (act. 1 S. 32). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, dass zwischen ihren Endkundentarifen und den Interkonnektionspreisen im Bereich Mehrwertdienstenummern ein Zusammenhang bestehe (act. 23 S. 25). Retail-Preise würden von der Retail-Einheit der Gesuchsgegnerin angepasst und zögen jeweils eine Anpassung der entsprechenden Interkonnektionspreise nach sich. Könnte die Gesuchstellerin eine Anpassung dieser Interkonnektionspreise ver- langen, so hätte sie indirekt Einfluss auf die Retail-Preise. Eine ähnliche Bestimmung habe bereits die Service Description 3.1 enthalten. c. Würdigung Wie unter Kapitel 7.2 aufgezeigt wurde, kann eine Vertragspartei jederzeit Preisänderungen verlangen. Im Gegensatz zur Vornahme (besser Ankündigung) ist sie dabei auch nicht an eine Mitteilungsfrist gebunden. Ob sich die Gegenpartei mit einer verlangten Änderung ein- verstanden erklärt, ist dagegen eine andere Frage. Falls dem nicht so ist, hat die eine Än- derung verlangende Partei zwei Möglichkeiten. Entweder sie kündigt den Interkonnektions- vertrag ganz oder teilweise gemäss den allgemeinen Kündigungsbestimmungen oder sie ersucht die ComCom nach dreimonatiger Verhandlungsfrist um die Verfügung der Preise. In diesem Sinn bringt Ziff. 3.2.5 lediglich zum Ausdruck, dass der Anbieter des entsprechen- den Mehrwertdienstes Änderungen beim Retail Share vorbehältlich des Einverständnisses der Gegenpartei mit sofortiger Wirkung weitergeben kann. Da der Retail Share in der Tat den Charakter von Kosten einer Drittpartei (sog. Third Party Costs) aufweist, erscheint dies als gerechtfertigt. Dagegen bringt der Verweis auf die Möglichkeit der Kündigung zum Aus- druck, dass bei fehlendem Akzept die soeben aufgezeigten alternativen Vorgehensweisen (Kündigung oder behördliche Preisverfügung) bestehen bleiben. Der Unterschied zu Ziff.

E. 7.5 Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die vorgeschlagene Regelung, wonach die Gesuchstellerin ihre Preise für Transitdienste bei entsprechender Änderung der Third Party Cost jederzeit anpassen könne als unbillig und inakzeptabel, da es sich lediglich um ein einseitiges An- passungsrecht zu Gunsten der Gesuchsgegnerin handle (act. 1 S. 32). Es gehe hier um den Einfluss von Interkonnektionpreisen von Dritten (Third Party Costs) auf die Interkonnek- tionspreise der Gesuchsgegnerin. Wenn diese Third Party Costs sinken würden, dann müs- se die Gesuchstellerin eine Senkung der Interkonnektionspreise verlangen können. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Der Dienst werde freiwillig angeboten (act. 23 S. 45). Interkonnektionspreise, welche Dritte von der Gesuchsgegnerin verlangten, seien bestimmend für die Transitpreise. Wenn die Gesuchstellerin Preisanpassungen verlangen könnte, dann hätte sie einen direkten Einfluss auf ein Vertragsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und Dritten. Eine ähnliche Be- stimmung habe bereits die Service Description 3.1 enthalten. c. Würdigung Der Interoperabilitätspflicht gem. Art. 11 Abs. 2 FMG unterliegen auch Anbieter, welche die Grundversorgung im Transit anbieten. Entgegen ihrer Vorstellung bietet die Gesuchsgegne- rin Transitdienste zu dritten Interkonnektionspartnern nicht freiwillig an, da Interkonnektion per definitionem auch den Zugang zu Diensten Dritter einschliesst. Die Regelung der Preis- anpassung bei Transitdiensten untersteht insofern der Überprüfung durch die ComCom, als dass sie ihre Markt- und Branchenüblichkeit untersuchen kann.

E. 7.6 Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen (Ziff. 4.6 Ver- tragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die gesonderte Festlegung ihrer Preise für Imple- mentierungsdienstleistungen inakzeptabel sei, umso mehr diese gegenüber den Preisen der Gesuchsgegnerin massiv tiefer seien (act. 1 S. 33). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen argumentiert die Gesuchsgegnerin, ihr Netz sei komplexer als dasjenige der Ge- suchstellerin (act. 23 S. 46). Der damit verbundene Mehraufwand bei den Implementie- rungsdiensten würde deshalb unterschiedliche Preise rechtfertigen. c. Würdigung Wie bereits unter Kapitel 2.3.7 aufgezeigt, rechtfertigt sich für die Preisregulierung nach Art. 11 Abs. 1 FMG, bei gleichartigen Netzen den Grundsatz der Preisreziprozität anzuwenden. Die Stichprobe hat gezeigt, dass ein Abweichen von diesem Grundsatz auch bei Implemen-

129 Die von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme geäusserten Bedenken, sie könne keine Preisänderungen verlangen, erscheinen somit als unbegründet. Vgl. dazu auch FN 121.

E. 7.7 Identifikation von Payphone-Anrufen (Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet es als inakzeptabel, wenn Payphone Flags neu auch für An- rufe von privaten Payhones verwendet würden, wie Ziff. 4.10 des Vertragsentwurfs 4.1 dies vorsieht (act. 1 S. 33). Sie erachtet es insbesondere als nicht praktikabel, das Setzen der Payhone Flags an Hand der Nummernliste der öffentlichen Payphones mit rund 10'000 Ein- trägen zu überprüfen, umso mehr der Synchronisationsaufwand kein einmaliger sei und die Gesuchsgegnerin auch nicht in der Lage sei, die Modifikationen in der aktualisierten Liste, welche nur auf Anfrage erhältlich sei, separat auszuweisen. Die Methode sei fehleranfällig. Laut Gesuchstellerin macht die Differenz zwischen dem Total der Anrufe, welche mit dem Payphone Flag gekennzeichnet sind, und den allein zuschlagsberechtigten Anrufen von öffentlichen Payphones 20% bis 30% aus (act. 205 S. 3). Die Flags seien somit nur für An- rufe von öffentlichen Payphones zu setzen oder es sei von der Erhebung des Payphone- zuschlags abzusehen. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin glaubt dagegen, der Gesuchstellerin gehe es lediglich darum, ihren administrativen Aufwand zu verringern (act. 23 S. 46). Die gesetzten Payphone Flags könn- ten problemlos zur indikativen Kontrolle der Rechnungsangaben der Gesuchsgegnerin ver- wendet werden. Kleinere Abweichungen müsse die Gesuchstellerin dabei in Kauf nehmen. Für eine hundertprozentige Überprüfung müsse dagegen die Liste der öffentlichen Sprech- stellen verwendet werden. Die Gesuchsgegnerin ist sich bewusst, dass es zwischen den durch das Payphone Flag markierten und den auf der Liste aufgeführten Publifonen kurz- zeitige Differenzen geben könne, bezweifelt allerdings die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Grössenordnung (act. 217 S. 5). Den Synchronisationsaufwand für die Carrier erachtet sie als zumutbar. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass eine manuelle Bear-

179 beitung der Liste fehleranfällig sei und ist sich bewusst, dass es unbefriedigend sein könne, wenn die Liste lediglich auf Anfrage zugestellt werde. Deshalb werde zur Zeit überprüft, ob im Rahmen einer internen Netzbereinigung den Forderungen der Gesuchstellerin entge- gengekommen werden könne. Swisscom Fixnet Wholesale beabsichtige bis Ende März 2003 über den Stand der Abklärungen zu orientieren. c. Würdigung Das Payphone Flag dient der Markierung resp. Erkennung der Anrufe von öffentlichen Payphones (Publifon) und damit der Verrechnung des entsprechenden Zuschlags für diese Art von Anrufen resp. der Möglichkeit zur Zurückweisung solcher Anrufe. Weshalb neu auch Anrufe von privaten Payphones mit den selben Flags markiert werden, ist dagegen nicht ersichtlich. Die Gesuchsgegnerin macht in ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2002 an die Gesuchstellerin technische Gründe geltend, allerdings ohne dies näher auszuführen (act. 205 Beilage 4). Dass die Änderung für die Gesuchstellerin einen Mehraufwand bedeutet, ist unbestritten; ebenso die Tatsache, dass das System mit der Nummernliste eine gewisse Fehleranfälligkeit aufweist. Unverständlich erscheint in diesem Zusammenhang auch, wes- halb die Gesuchsgegnerin die Frage, ob die aktuellsten Listen den Interkonnektionspartner jeweils unaufgefordert und unter separater Ausweisung der Modifikationen zur Verfügung gestellt werden solle, einer mehrmonatigen Überprüfung bedarf. Die auf Ende März 2003 in Aussicht gestellte Orientierung über den Stand der Abklärungen ist noch ausstehend. Die Ausgestaltung eines Interkonnektionsdienstes, welche einer Vertragspartnerin unbegründe- ter Weise einen unverhältnismässigen Aufwand verursacht, widerspricht dem Sinn und Zweck der Interkonnektion. Allein schon deshalb kann sie nicht markt- und branchenüblich im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG sein. Dies bedeutet nicht, dass das Setzen von Flags bei privaten Publifonen auch bei Vorliegen angemessener Gründe ausgeschlossen ist. Aller- dings wäre eine entsprechende Regelung auch markt- und branchenüblich umzusetzen. Dass die momentane Ausgestaltung des Systems mit der Liste der öffentlichen Payphones diesen Ansprüchen nicht zu genügen vermag, braucht nicht noch eingehender erörtert zu werden. d. Fazit Das Setzen von Payphone Flags durch die Gesuchsgegnerin hat sich vorderhand somit auf öffentliche Payphones (Publiphone) zu beschränken. Die vertragliche Regelung gemäss Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1 ist entsprechend zu modifizieren.

180

E. 7.8 Haftung (Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Gemäss der Gesuchstellerin ist ein Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn, wie in Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen 4.0 (act. 2/11/2) für das Nichteinhalten von verbindli- chen Terminen vorgesehen, nicht akzeptabel, da der entgangene Gewinn geradezu eine typische Schadensposition darstelle (act. 1 S. 34). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchstellerin fürchte Verspätungsschäden im Zusammenhang mit der Carrier Prese- lection (CPS). Im Rahmen der Arbeitsgruppe Q.6 sei hier jedoch eine Lösung gefunden worden. Der Antrag für die Streichung der Regelung sei somit hinfällig (act. 23 S. 47). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass Haftungsausschlüsse für entgangenen Gewinn in der Branche die Regel seien. Offenbar sehe sich im Telekommunikationssektor jede Leistungserbringerin veranlasst, die Risiken einer Gewinneinbusse bei der Gegenpartei auf Grund eigener, ungehöriger Leistungs- erbringung einzudämmen (act. 342 Rz. 315 ff.). c. Würdigung Die Telekommunikationsbranche stellt einen überdurchschnittlich schnelllebigen Wirt- schaftssektor dar. Auf Grund dessen nimmt die Einhaltung von Terminen hier einen umso wichtigeren Stellenwert ein. Dabei kann das Verweigern oder Verzögern von gesetzlichen oder vertraglichen Ansprüchen einem Unternehmen entscheidende Wettbewerbsvorteile gegenüber der Konkurrenz (sog. First Mover Advantage) bescheren. Ein entsprechendes Verhalten macht sich natürlich umso bezahlter, als eine Schadenersatzpflicht zwischen den Parteien ganz oder teilweise abbedungen ist. Der Haftungsausschluss gewinnt durch die bereits erwähnte asymmetrische Interessenlage im Interkonnektionsverhältnis mit marktbe- herrschenden Anbietern zusätzlich an Brisanz.130 Die Gesuchsgegnerin liefert mit der Er- wähnung der CPS denn gleich selber ein Beispiel, wo die Problematik bereits zum Tragen

130 Den Befürchtungen der Gesuchsgegnerin, es ginge den Behörden mehr als nur um die Festle- gung von markt- und branchenüblichen Grundsätzen, nämlich um den Ausgleich der asymmetri- schen Interessenlage zu Lasten der Gesuchsgegnerin (act. 342 Rz. 317), ist entgegen zu halten, dass diese Motivierung der Interkonnektionsregulierung nach Art. 11 Abs. 1 FMG als solcher zu Grunde liegt, weshalb es systemwidrig ist, dies der Recht anwendenden Behörde zum Vorwurf zu machen.

181 kam. Die Tatsache, dass dieser Fall in der Praxis durch technische und administrative Vor- schriften weitgehend entschärft werden konnte, mag dem Phänomen als solchem jedenfalls nichts anhaben. Auch nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln ist bei Verzug der Schuldner zum Ersatze verpflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 106 Abs. 1 OR). Dabei braucht nicht weiter ausgeführt zu werden, dass nach überwie- gender Lehrmeinung und einhelliger Praxis der Schadensbegriff auch den entgangenen Gewinn umfasst. Wie die Gesuchstellerin treffend feststellt, ist der entgangene Gewinn vor- liegend ein geradezu typischer Schaden. Auch wenn die zitierte obligationenrechtliche Be- stimmung nicht zwingendes Recht darstellt, sondern – wie die Gesuchsgegnerin ja vor- schlägt – vertraglich abbedungen werden kann, steht sie vermutungshalber für eine Markt- üblichkeit, stellt sozusagen den „Normalfall“ dar. Wie bereits dargelegt, drängt sich eine entsprechende Regelung für die Telekommunikationsbranche auf. Diese Sichtweise steht insbesondere auch mit dem Gesetzeszweck der Ermöglichung wirksamem Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG) in Einklang. Hinzu kommt, dass die Regelung in keiner Weise eine Benachteiligung einer Partei darstellt. Ferner wird die Haftung pro Schadenereignis auf Fr. 50'000.-- beschränkt, womit auch die Gefahr gebannt wäre, dass Terminverletzungen zu unberechenbaren Ereignissen werden. Zudem sieht die Bestimmung vor, dass in jedem Fall eine angemessene Nachfrist anzusetzen ist. Auch wenn der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn in den Interkonnektions- verträgen der Gesuchsgegnerin mittlerweile weit verbreitet zu sein scheint, ist vorliegend aus den soeben ausgeführten Gründen nicht von einer Markt- und Branchenüblichkeit im Sinne des Gesetzes auszugehen. Daran vermag auch der Verweis der Gesuchsgegnerin auf weitere Verträge in der Branche nichts zu ändern (act. 342 Rz. 318). Keine der an die- sen Verträgen beteiligten Parteien – mit Ausnahme der Gesuchsgegnerin selber – wird in wesentlichem Umfang unter das asymmetrische Regulierungssystem von Art 11 Abs. 1 FMG fallen. d. Fazit Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen 4.0) ist nicht sachgerecht und somit nicht Vertragsbestandteil.

182

E. 7.9 Tragung des Bad Debt Risk (Ziff. 6.2 Standard Manual of Accounting and Billing 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin erachtet Ziff. 6.2 des Standard Manual of Accounting and Billing (act. 2/11/28), welches gemäss Ziff. 1.11 des Vertragsentwurfs 4.1 massgebend sein soll, als inakzeptabel (act. 1 S. 35). Die Regelung sei ungerechtfertigt, weil der betreffende Inter- konnektionspartner mit dem Mehrwertdienste in Anspruch nehmenden Endkunden in keiner vertraglichen Beziehung stehe und daher über keine hinreichende rechtliche Grundlage verfüge, um selber bei den betreffenden Kunden die geschuldete Gebühr für die Benutzung von Mehrwertdiensten einzufordern. Das Inkassorisiko sei daher von demjenigen Interkon- nektionspartner zu tragen, aus dessen Netz auf Mehrwertdienste-Nummern im anderen Netz angerufen werde. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, sie leiste bei den nicht von ihr selber ange- botenen Mehrwertdiensten lediglich Inkassohilfe (act. 23 S. 47). Das der Geldforderung zu Grunde liegende Vertragsverhältnis bestehe zwischen dem Endkunden und dem Mehrwert- dienstanbieter. Die fragliche Lösung stelle eine faire, vernünftige und branchenübliche Auf- teilung des Inkassorisikos dar, indem die Anbieterin mit dem Endkunden die Ausstände bis Fr. 1'000.-- und die andere Anbieterin nur das Risiko über diesen Betrag hinaus trage. c. Würdigung Die Regelung, wonach der Anbieter, in dessen Netz Anrufe auf Mehrwertdienstenummern generiert werden (sog. Originating PTS), das Inkassorisiko bis Fr. 1'000.-- trägt, entspricht seit geraumer Zeit einer weitverbreiteten Praxis. Über diesen Betrag hinaus trägt der Betreiber des Netzes (Recipient PTS), von welchem aus die Mehrwertdienste betrieben werden, das Inkassorisiko. Diesem steht es aber offen, mit dem Betreiber von Mehrwert- dienstenummern das Inkassorisiko seinerseits vertraglich zu regeln. Sämtliche Verträge der Stichprobe enthalten denn auch eine entsprechende Regelung. Dies erscheint sachlich gerechtfertigt: Allgemein dürfte die Regelung einen gewissen Druck auf Recepient PTS ausüben, dafür besorgt zu sein, dass Betreiber von Mehrwertdienstenummern die für diese Nummern geltenden Nutzungsbedingungen einhalten. Auch die Höhe des Betrages er- scheint auf Grund der durchschnittlich auf Mehrwertdienstenummern generierten Beträge als verhältnismässig. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sie zu Anrufern

E. 7.10 Verfügung der übrigen Interkonnektionsbedingungen Neben den strittigen Interkonnektionspreisen und den weiteren strittigen Vertragsbedingun- gen beantragen beide Parteien die Verfügung der Interkonnektionsbedingungen gemäss dem Vertragsentwurf 4.1. Der Gutheissung dieser Anträge steht – soweit ersichtlich – nichts entgegen.

III Kosten [….]

184 Aus diesen Gründen wird verfügt:

E. 8 1.2 Für in der voranstehenden Liste nicht aufgeführte Dienstleistungen bzw. Preisele- mente (z.B. 3rd Party Anteil bei Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile gemäss aktuellem Swisscom Price Manual, Version 4.5, vom 28.1.00) be- hält sich die Gesuchstellerin die Stellung eines Gesuchs um Interkonnektion zu ei- nem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vor.

2. Verfügung von Interkonnektionsbedingungen

E. 9 In ihrer Antwort vom 11. Mai 2000 (act. 8) bestritt die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit der ComCom und stellte dabei die folgenden Anträge: „I Hauptverfahren Hauptantrag Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 20. April 2000 sei nicht einzutreten. Verfahrensantrag Das Verfahren sei auf die Frage der Zuständigkeit der Eidg. Kommunikationskommis- sion (ComCom) zu beschränken. Eventualantrag Falls die ComCom sich als zuständig erachten und das Verfahren nicht auf die Frage der Zuständigkeit beschränken sollte, sei der Gesuchsgegnerin für ihre Stellungnah- me zum Gesuch der Gesuchstellerin eine neue Frist von mindestens 60 Tagen anzu- setzen. II Vorsorgliche Massnahmen Hauptantrag Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten wird. Eventualantrag (eventuelles Massnahmenbegehren der Gesuchsgegnerin) Für die Dauer des Verfahrens seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin für die in Ziffer I 1.1 des Gesuchs aufgeführten Dienstleistungen mit Wirkung ab 21. April 2000 vorsorglich die von der Gesuchsgegnerin am 1. No- vember 1999 offerierten Preise zu verfügen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.“ (act. 8 S. 2)

In ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2000 (act. 18) zur Frage der Zuständigkeit stellte die Gesuchstellerin die folgenden Anträge: „ 1. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Nichteintreten wegen fehlender Zuständigkeit sei abzuweisen und es sei von der Kommunikationskommission ihre Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 20.4.00 festzustellen. 2. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Einräumung einer Frist von mindestens 60 Tagen ab Ablauf der Rechtsmittelfrist des Zwischenentscheides betreffend die Zuständigkeit zur Einreichung der materiellen Begründung sei abzulehnen und der Gesuchsgegnerin statt dessen eine Frist von maximal 10 Tagen ohne Mög- lichkeit der Verlängerung anzusetzen. 3. Im übrigen werden die Anträge gemäss dem Gesuch vom 20.4.00 vollumfänglich bestätigt.“ (act. 18 S. 2)

E. 10 Mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) erklärte sich die ComCom in der vorliegenden Sache für zuständig. Die Gesuchsgegnerin wurde zudem verpflichtet, rückwirkend ab dem

21. April 2000 für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin ihre Interkonnektions- dienste gemäss dem Preisniveau ihres aktuellen Standard-Angebotes zu gewährleisten, wobei allfällige Preisanpassungen, welche die Gesuchsgegnerin in ihrem Standard-Angebot während der Dauer des Verfahrens vornimmt, auch im Verhältnis zwischen der Gesuchstel- lerin und der Gesuchsgegnerin vorzunehmen wären. Der Entscheid wurde nicht angefoch- ten und erwuchs in Rechtskraft. Mit Eingabe vom 29. September 2000 (act. 23) nahm die Gesuchsgegnerin sodann zum Gesuch vom 20. April 2000 Stellung. Dabei stellte sie folgende Begehren: „Anträge in der Sache - Auf das Gesuch sei nicht einzutreten, soweit die Festsetzung von Interkonnektionspreisen für die Zeit vor dem 20. April 2000 verlangt wird. Die Preise für die eingeklagten Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegne- rin seien mit Wirkung ab 21. April 2000 und bis 31. Dezember 2000 gemäss der Bei- lage 1 [Price Manual, Version 4.2] zu verfügen. Die Preise für die reziproken Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchstellerin seien mit Wirkung ab 21. April 2000 und bis 31. Dezember 2000 auf der gleichen Hö- he wie die Preise der Gesuchsgegnerin festzulegen. Die übrigen Vertragsbedingungen zwischen den Parteien seien mit Wirkung ab 21. April 2000 gemäss der Beilage 2 [Vertragsurkunde 4.1] zu verfügen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -“ (act. 23 S. 3)

Auf Aufforderung hin behauptete die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 2. November 2000 (act. 28) die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin in Bezug auf sämtliche strittigen In- terkonnektionsdienste. Mit Eingabe vom 12. Januar 2001 (act. 43) bestritt die Gesuchsgeg- nerin dagegen ihre Marktbeherrschung für Transitdienste, Auskunftsdienste und gewisse Implementierungsdienste. Zur Vorbereitung des Gutachtens der Wettbewerbskommission (WEKO) wurde eine Markt- befragung durchgeführt. Zum dazu ausgearbeiteten Fragebogen nahmen die Parteien mit Schreiben vom 13. resp. 15. Dezember 2000 (act. 39 f.) Stellung. Die angefragten Markt- teilnehmer waren gehalten, ihre Antworten bis zum 22. Januar 2001 einzureichen (act. 41a und 46). Mit Schreiben vom 9. Februar (act. 47) erging der Gutachtensauftrag zur Abklä- rung der Marktbeherrschung an die WEKO. Diese stellte ihr Gutachten (act. 51) am 11. April 2001 der Instruktionsbehörde zu.

E. 11 Mit Schreiben vom 11. Mai bzw. 1. Juni 2001 (act. 55 und 57) ersuchten die Parteien um Akteneinsicht in die im Rahmen der Marktumfrage von den verschiedenen Fernmelde- dienstanbietern eingereichten Unterlagen. Die Gesuche hiess die ComCom mit Verfügung vom 15. Juni 2001 (act. 62) insofern gut, als den Parteien unter Vorbehalt der vorgenom- menen Abdeckungen Einsicht in die der WEKO zur Verfügung gestellten Unterlagen ge- währt wurde. Mit Schreiben vom 13. Juni resp. 17. Juli 2001 (act. 61 und 66) nahmen die Parteien zum Gutachten der WEKO Stellung. Am 6. September 2001 wurde der WEKO Gelegenheit ge- geben, sich zu den beiden Stellungnahmen zu äussern (act. 68). Diese verzichtete am 18. September 2001 auf eine entsprechende Stellungnahme (act. 69). Nach eingehender Analyse der bereits umfassenden Beweismittel orientierte die Instrukti- onsbehörde mit Schreiben vom 4. Juni 2002 (act. 74) die Parteien über das geplante, weite- re Vorgehen, insbesondere über die Erhebung weiterer Beweismittel sowie die Konsultation einer Beratungsfirma zur personellen Unterstützung resp. methodischen Begleitung und den Beizug eines externen Gutachters zur Frage des branchenüblichen Kapitalertrages. Mit Schreiben vom 20. resp. 21. Juni 2002 (act. 76 und 78) nahmen die Parteien zum geplan- ten Vorgehen Stellung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 (act. 79) wurden die Parteien zur Wahl des Gutachters Prof. Dr. Klaus Spremann, Universität St. Gallen, resp. zu den an ihn gerichteten Fragen bzgl. der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages vernommen. Diese reichten ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom jeweils 12. Juli 2002 (act. 85 f. und 89) ein. In der Folge wurde Prof. Spremann der Gutachtensauftrag erteilt (act. 105a). Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 84) wurden die Parteien über den Beizug der Berater- firma WIK Consult GmbH informiert. In der Folge erhielt die Gesuchsgegnerin umfassend Gelegenheit, ihre Beweisführung bzgl. der Kostenorientiertheit der Interkonnektionspreise zu erläutern resp. zu ergänzen. Dabei wurden in der Zeit zwischen dem 25. Juli 2002 und 9. Juli 2003 mit der Gesuchsgegnerin zu verschiedenen Themenkomplexen insgesamt 16 Instruktionstreffen durchgeführt (act. 90, 104, 111, 113, 122, 123, 144, 145, 151, 156, 159, 164, 227, 230, 250 und 266). Im selben Zeitraum erhob die Instruktionsbehörde zahlreiche weitere Beweismittel resp. legte der Ge- suchsgegnerin Fragen zur schriftlichen Beantwortung vor (vgl. dazu insbesondere das Be- weismittelverzeichnis der Gesuchsgegnerin; act. 272). Die Instruktionsbehörde bediente sich dabei u.a. eines Plausibilitätsinstrumentes in Form von Excel-Tabellen (act. 329), wel- ches während des Beweisverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin entwi-

E. 12 ckelt wurde. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiserhebungen kam es zu zahlreicher Korrespondenz zwischen der Instruktionsbehörde und der Gesuchsgegnerin, insbesondere auch zu organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen. Diese bedürfen vorliegend nicht alle der Erwähnung. Am 15. Dezember 2002 ging das Kapitalkosten-Gutachten ein (act. 170 f.). Es wurde den Parteien am 18. Dezember 2002 zur Stellungnahme übergeben (act. 168 f.). Zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung präsentierte die Instruktionsbehörde am 18. Dezember 2002 den Parteien das methodische Vorgehen bei der Überprüfung der ge- suchsgegnerischen Beweisführung sowie zu diesem Zeitpunkt vorliegende Ergebnisse (act. 172 ff.). Bei dieser Gelegenheit stellte Prof. Spremann auch sein Gutachten vor. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 (act. 177) wurde den Parteien die beabsichtigte Beendigung des Beweisverfahrens für die Jahre 2000 bis 2002 angekündigt, wobei von der Instruktionsbehörde in der Folge noch gewisse Daten erhoben wurden. Mit Schreiben vom

22. Januar 2003 (act. 195) wurde die Gesuchsgegnerin eingeladen, zu den Plausibilitätsta- bellen abschliessend Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 24. Januar 2003 (act. 197) stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge: „1. Die Beweiserhebung betreffend die Kostenorientiertheit der Interkonnektionstarife der Gesuchsgegnerin sei auf das Jahr 2003 und falls sich die Schlichtung oder die Verfügung der ComCom weiter verzögern sollte auch auf das Jahr 2004 aus- zudehnen.

2. Die Schlichtungsverhandlungen seien gestuft wie folgt durchzuführen:

E. 13 Mit Eingaben vom jeweils 31. Januar 2003 (act. 202 und 204) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zum Kapitalkosten-Gutachten ein. Die Gesuchsgegnerin stellte dabei fol- gende Anträge: „1. Bei der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages seien die Ergebnisse des Gutachtens von Prof. Spremann nicht zu berücksichtigen.

2. Der Berechnung der kostenorientierten Interkonnektionspreise sei der von der Gesuchsgegnerin ermittelte branchenübliche Kapitalertrag zugrunde zu legen. Eventuell sei im Sinne von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 BZP eine neue Begutachtung des branchenüblichen Kapitalertrages vorzunehmen.“ (act. 202 S. 3)

Mit Schreiben vom 2. April 2003 (act. 229) wies die Instruktionsbehörde diese ab. Mit Schreiben vom 5. Februar 2003 (act. 208) stellte die Instruktionsbehörde den Parteien zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung ein umfassendes Schlichtungskonzept (act.

207) zu. Dieses zeigte neben dem methodischen Vorgehen die bis dahin gewonnenen Er- kenntnisse und darauf gestützt den möglichen Raum für entsprechende Verfügungsanträge an die ComCom. Gleichzeitig wurde die Schlichtungsverhandlung auf den 12. Februar 2003 angesetzt. Ferner wurde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, zu den Plausibilitätstabellen für die Jahre 2000 bis 2002 Stellung zu nehmen. Am 12. Februar 2003 führte die Instruktionsbehörde die Schlichtungsverhandlung durch (act. 213). Dabei unterbreitete die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin basierend auf dem Schlichtungskonzept einen Einigungsvorschlag (act. 214). Die Verhandlungen zwischen den Parteien führten zu keiner Einigung. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 (act. 217) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellung- nahme zu den Plausibilitätstabellen 2000-2002 ein. Mit Eingabe vom 26. Februar 2003 (act. 216) stellte die Gesuchsgegnerin bei der ComCom die folgenden Begehren: „1. Im IC-Verfahren zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin haben die verfahrensverantwortlichen Mitarbeiter des BAKOM, die Herren [….], unver- züglich in den Ausstand zu treten. 2. Das Schlichtungskonzept des BAKOM vom 3. Februar 2003 sei aus den Akten zu entfernen.“ (act. 216 S. 2) Am 24. März reichten die Instruktionsbehörde sowie die Parteien ihre Stellungnahmen zu diesen Begehren ein (act. 226 und 231). Die Begehren der Gesuchsgegnerin wurden von der ComCom mit Verfügung vom 25. April 2003 (act. 238) abgewiesen. Die Verfügung wur- de nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.

E. 14 Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 (act. 254) resp. 11. Juli 2003 (act. 270) wurde der Ge- suchsgegnerin die Gelegenheit gegeben, die von der Instruktionsbehörde auf Grund der übrigen Beweiserhebung in die Plausibilitätstabellen 2000-2003 eingesetzten Daten zu kon- trollieren resp. zu korrigieren. Ferner wurde ihr die Möglichkeit einer abschliessenden Stel- lungnahme zum Ablauf und Inhalt des Instruktionsverfahrens gegeben. Der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit zu einer Schlussstellungnahme mit Schreiben vom 30. Juni 2003 (act. 261) eröffnet. Am 22. Juli 2003 (act. 279) reichte der Gutachter Prof. Spremann seinen Kommentar zu den Stellungnahmen der Parteien zum Kapitalkosten-Gutachten ein, welcher den Parteien wiederum zum Gehör vorgelegt wurde. Mit Schreiben vom 17. und 23. Juli 2003 (act. 277 und 278) reichten die Parteien ihre Schlussstellungnahmen resp. mit Schreiben vom 25. August und 8. September 2003 (act. 289 und 293) ihre Stellungnahmen zum Kommentar des Gutachters ein. Mit Schreiben vom 5. September 2003 (act. 292) stellte die Preisüberwachung ihre Empfeh- lung der Instruktionsbehörde zu, nachdem sie auftrags der ComCom mit Schreiben vom 7. August 2003 (act. 284) über die von der ComCom vorzunehmende Preisbeurteilung orien- tiert wurde. Die Preisüberwachung empfiehlt in Bezug auf das vorliegende Verfahren die aus der Analyse resultierenden Interkonnektionspreise unter Berücksichtigung folgender Punkte zu verfügen: „1. Die Prognosewerte für den Preiszerfall sind mit der tatsächlichen ausgewiesenen jährlichen Abnahme des Wiederbeschaffungswerts der entsprechenden Investiti- onsgüter zu vergleichen. Sollte sich herausstellen, dass der Preiszerfall von der Gesuchsgegnerin systematisch falsch eingeschätzt wurde, sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen.

2. Für die Fremdkapitalkosten (einschliesslich Kapitalbeschaffungskosten) sind für die Jahre 2000 – 2003 die Sätze 6.02, 5.73, 5.60 bzw. 5.29 Prozent nicht zu über- schreiten.

3. Bei der wettbewerbspolitischen Festsetzung von Preisen auf Basis von internatio- nalen Vergleichen sind effektive Wechselkurse zu verwenden. Kaufkraftparitäten sind hingegen nicht zu berücksichtigen.“ (act. 292 S. 8)

Mit Schreiben vom 25. resp. 26. September 2003 (act. 302 f.) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zur Empfehlung der Preisüberwacherwachung ein. Am 6. November 2003 verfügte die ComCom in der Hauptsache (act. 310). Diese Verfü- gung wurde von den Parteien am 5. bzw. 8 Dezember 2003 mit Verwaltungsgerichtsbe- schwerde beim Bundesgericht angefochten (act. 320/4/1-4).

E. 15 Mit Urteil vom 1. Oktober 2004 (act. 320/18) hiess das Bundesgericht die Verwaltungsge- richtsbeschwerden der Parteien gut, hob die Verfügung der ComCom vom 6. November 2003 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Im Wesentlichen wurde die ComCom angewiesen den Parteien nochmals die Möglichkeit zur Akteneinsicht zu gewähren, resp. wo dem Ge- heimhaltungsinteressen entgegenstehen, den Inhalt von Beweismitteln zumindest durch Zusammenfassungen zugänglich zu machen. Sodann sei der Verfügungsantrag der Instruk- tionsbehörde den Parteien zur Stellungnahme vorzulegen. Schliesslich verlangt das Bun- desgericht, dass die Verfügung in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit glei- cher Begründung und ohne Abdeckungen zu ergehen habe. Diese Anweisungen hat die ComCom in der Folge vollumfänglich befolgt. So wurde den Parteien nochmals die Möglichkeit zur Akteneinsicht gewährt (act. 321 ff.). Insbesondere der Gesuchstellerin wurden auf ihren Wunsch hin verschiedene Dokumente zur Kenntnis gebracht, meist in abgedeckter resp. zusammengefasster Form (act. 328). Keine der Parteien verlangte in der Folge eine weiter gehende Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 28. Januar 2005 (act. 334) legte die Instruktionsbehörde den Parteien ihren Verfügungsantrag (act. 335) zur Stellungnahme zu Handen der ComCom vor. Der gegenüber der Verfügung vom 6. November 2003 resultierende Preisunterschied bei den nutzungsabhängigen Interkonnektionsdiensten liess sich auf die Behebung eines Verknüp- fungsfehlers in den Plausibilitätstabellen im Bereich der Vermittlungstechnik1 zurückführen. Mit Eingabe vom 9. März 2005 (act. 340) nahm die Gesuchstellerin zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde Stellung. Dabei stimmte sie diesem in den meisten Punkten zu. Kritik äusserte sie insbesondere im Zusammenhang mit den mehrwertdienstespezifischen Kosten und betreffend zweier strittiger Vertragsklauseln (Preisanpassungsklausel und Preisanpassung Transitdienste). Mit Eingabe vom 11. März 2005 (act. 342) nahm die Gesuchsgegnerin zum Verfügungsan- trag der Instruktionsbehörde Stellung. Dabei brachte sie zahlreiche Kritikpunkte zum Inhalt des Antrages an, insbesondere auch in theoretischer und methodischer Hinsicht. Die Gesuchsgegnerin stellte die folgenden Anträge: „ I. Hauptantrag

1 Die Gesuchsgegnerin hat bereits in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hingewiesen, dass die Kosten des Software Upgrades für Knotenzentralen nicht korrekt berechnet wurden (act. 320/4/1 Rz. 201). Dieser Fehler wurde im Verfügungsantrag entsprechend korrigiert.

E. 16 1. Es seien die Preise für die Interkonnektionsdienste der Swisscom AG für das Jahr 2000 gemäss dem dieser Stellungnahme beigefügten Anhang 1 festzulegen.

2. Die Bestimmung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Be- gehren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziffer 3.2.2 Vertragsentwurf 4.1) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

3. Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziffer 10.2 der Geschäftsbe- dingungen 4.0) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

4. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Gesuchstellerin abzuweisen.

II. Eventualantrag

5. Es seien die Preise für die Interkonnektionsdienste der Swisscom AG bzw. der Swisscom Fixnet AG für die Jahre 2000 bis 2003 gemäss dem dieser Stellung- nahme beigefügten Anhang 2 festzulegen.

6. Die Bestimmung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Be- gehren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziffer 3.2.2 Vertragsentwurf 4.1) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

7. Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziffer 10.2 der Geschäftsbe- dingungen 4.0) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

8. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Gesuchstellerin abzuweisen.

III. Verfahrensantrag

9. Bei der gesuchsgegnerischen Partei sei ein Wechsel von der Swisscom AG zur Swisscom Fixnet AG vorzunehmen.“ (act. 342 S. 4)

Zudem verlangt die Gesuchsgegnerin die Einholung von vier weiteren Gutachten resp. Obergutachten, nämlich zu den Fragen der „effizienten Anbieterin“ (act. 342 Rz. 79), des „Modern Equivalent Asset (MEA)-Ansatzes“ (act. 342 Rz. 83), der „Tauglichkeit des BA- KOM-Modelles“ (act. 342 Rz. 118) und des „branchenüblichen Kapitalertrages“ (act. 342 Rz. 292). Mit Schreiben vom 27. April 2005 (act. 349) verzichtete die Preisüberwachung auf eine er- neute Stellungnahme. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 (act. 351) erteilte die Gesuchstellerin ihr Einverständnis zum von der Gesuchsgegnerin beantragten Parteiwechsel (act. 324 und act. 342).

E. 17 II Rechtliches A. Formelles 1 Zuständigkeit Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen gemäss den gesetzlichen Vorgaben, wenn zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager innert dreier Monaten keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom 1. November 1999 unterbreitete die Gesuchsgegnerin der Gesuchstelle- rin die Interkonnektionsofferte 2000 (act. 2/10). Mit Schreiben vom 15. November 1999 noti- fizierte die Gesuchstellerin der Instruktionsbehörde die Aufnahme von Interkonnektions- verhandlungen (act. 2/7). Im Zeitpunkt der Einreichung des Interkonnektionsgesuches am

E. 20 konnektionsdiensten marktbeherrschend sein, was vorliegend bezüglich einzelner Dienste bestritten und somit ebenfalls zu prüfen ist. 1.1 Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht Vorliegend strittig ist der Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht. Einerseits geht es um die Frage, für welche Jahre Interkonnektionspreise zu verfügen sind (betroffene Jahre), andererseits um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die ComCom Interkonnektionspreise ver- fügen kann (Wirkungszeitpunkt). 1.1.1 Betroffene Jahre a. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, da sich die Parteien bezüglich der Interkon- nektionsofferte vom 1. November 1999 für das Jahr 2000 nicht hätten einigen können, sei- en auch lediglich die Preise für das Jahr 2000 Verfahrensgegenstand (act. 23 S. 10). Die Preise würden von der Gesuchsgegnerin laufend geprüft und angepasst. Diese neuen Preisofferten müssten, sofern sie nicht akzeptiert würden, in neuen Verfahren angefochten werden. In Ihrem Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 86 S. 2) macht die Gesuchsgegnerin zudem geltend, massgebend für die Beurteilung des Verfahrensgegenstandes in zeitlicher Hinsicht sei die Offerte Version 4.0 vom 31. Oktober 1999 und nicht etwa die Version 3.1 vom 25. November 1998. Ziff. 3.2.2 der Version 4.0 sehe explizit eine Gültigkeitsdauer vom

1. Januar bis 31. Dezember 2000 vor. Eine Ausweitung des Verfahrensgegenstandes auf die Folgejahre würde der Dispositionsmaxime widersprechen, wonach die Parteien und nicht die Behörde über den Verfahrensgegenstand verfügten. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag macht die Gesuchsgegnerin zudem geltend, dass weder das Gesuch noch dessen Begründung die Ausdehnung des Verfahrensgegenstands über das Jahr 2000 hinaus zuliessen. Auch das nach Art. 44 i.V.m. Art. 45 FDV erforderliche Prinzip der jährli- chen Preisanpassungen würde gegen eine solche Ausdehnung sprechen. Die Gesuchstel- lerin hätte somit für jedes einzelne Jahr ein Verfahren anhängig machen müssen, was aber nicht geschehen sei (act. 342 Rz. 14 ff.). b. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin weist in ihrem Schreiben vom 8. August 2002 (act. 95) daraufhin, dass vorliegend das Vertragswerk Version 3.1 und nicht 4.0 ausschlaggebend sei. Aber selbst in den einschlägigen Bestimmungen des Vertragswerkes 4.0 (act. 2/11) resp. des Commercial

E. 21 Offers vom Januar 2000 (act. 2/12 und 2/19) sei keine zeitliche Gültigkeitsbeschränkung vorgesehen. Weder aus den Verfahrensanträgen noch aus anzuwendenden Rechtsvor- schriften ergebe sich eine zeitliche Limitierung (act. 95 S. 2 ff., bestätigt in act. 340 S. 5 ff.). c. Würdigung Der Gesuchstellerin ist beizupflichten, dass für die Beurteilung des Verfahrensgegenstan- des allein das nach wie vor Gültigkeit beanspruchende Vertragswerk 3.1 (abgeschlossen am 23. Juli resp. 5. August 1998) ausschlaggebend ist. Auf diesen Umstand hat die Instruk- tionsbehörde bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2002 (act. 80) hingewiesen. Es entspricht nicht den allgemeinen Grundsätzen der Vertragslehre, dass eine Partei durch eine neue Vertragsofferte einen gültig abgeschlossen Vertrag einseitig abändern kann, ohne dass die andere Partei die Änderung akzeptiert hätte. Eine Einigung wurde ja aber gerade nicht er- zielt, auch nicht in allfälligen Teilpunkten. Gemäss Ziff. 13.1.1 der Geschäftsbedingungen Version 3.1 (act. 2/11/2) ist somit von einem unbefristeten Vertragsverhältnis auszugehen. Auch aus Ziff. 14 kann nicht abgeleitet werden, dass Preisanpassungen jeweils nur für ein Jahr Gültigkeit hätten. Die Gesuchsgegnerin macht im Übrigen auch nicht geltend, der Ver- trag sei ordnungsgemäss gekündigt worden, oder er beanspruche aus einem anderen Grund keine Gültigkeit mehr. Wie bereits die Instruktionsbehörde feststellte, ist auch dem Price Manual Version 4.0 keine zeitliche Beschränkung zu entnehmen, wird dort eben nur der Beginn der Gültigkeit be- stimmt („Valid from 1st January 2000“; act. 2/11/21). Vor diesem Hintergrund resp. in diesem Sinn ist auch Ziff. 1.1 der Gesuchsanträge auszulegen, nämlich dass die Preise der Ge- suchsgegnerin „mit Wirkung ab dem 1.1.2000“ und somit ohne zeitliche Limitierung festzu- legen sind (act. 1 S. 2). Rechtsbegehren sind nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a). In diesem Sinn kann das vorliegende Inter- konnektionsgesuch nur so verstanden werden, dass die aus damaliger Sicht aktuellen, von der Gesuchsgegnerin offerierten Interkonnektionspreise zu überprüfen sind. Dass in der Zwischenzeit neben den Preisen 2000 weitere Preisofferten „aktuell“ wurden, liegt in der langen Verfahrensdauer und den von der Gesuchsgegnerin jährlich vorgenommenen Preis- anpassungen begründet. Dass die Gesuchsgegnerin die Preise periodisch überprüft und als marktbeherrschende Anbieterin das Basisangebot jährlich zu veröffentlichen resp. Anpas-

E. 22 sungen frühzeitig bekannt zu geben hat (Art. 44 FDV), ist dagegen in keiner Weise geeig- net, Gegenteiliges zu begründen.5 Auch die Bemühung der Dispositionsmaxime (auch Verfügungsprinzip genannt) durch die Gesuchsgegnerin vermag an dieser Sichtweise nichts zu ändern. Zumindest ist nicht einzu- sehen, weshalb die Gesuchsgegnerin unter Berufung auf diese Verfahrensmaxime über die Gesuchsanträge der Gegenpartei verfügen können sollte. Wie die Gesuchstellerin den An- trag verstanden haben will, hat sie ja unmissverständlich dargelegt.6 d. Fazit Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Verfahrensgegenstand die Interkon- nektionspreise der Jahre 2000 bis 2003, d.h. die Preise der Jahre von der Anhängigma- chung des Gesuches bis zur ersten ComCom-Verfügung vom 6. November 2003, umfasst. Diese Festlegung des Verfahrensgegenstandes bedeutet allerdings nicht eine zeitliche Be- schränkung der Preisverfügung auf diese Periode. Für die Folgejahre, d.h. ab 2004, hat die Gesuchstellerin am 15. Juli 2004 ein neues Gesuch anhängig gemacht. Das Instruktions- verfahren wurde am 9. August 2004 voraussichtlich bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im vorliegenden Verfahren zu verschiedenen Grundsatzfragen sistiert. 1.1.2 Wirkungszeitpunkt der Verfügung a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin verlangt gemäss Antrag 1.1 ihres Gesuches vom 20. April 2000 die Festlegung von kostenorientierten Preisen rückwirkend ab dem 1. Januar 2000 (act. 1 S. 2). Sie begründet diesen Antrag damit, dass nur durch die rückwirkende Festlegung der Preise

5 Gleiches würde beispielsweise auch für das Verfahren gelten, in welchem über die Rechtmässigkeit eines Wohnmietzinses zu befinden wäre. Auch hier hätte der Mieter bei allfälligen Hypothekarzins- änderungen während des Verfahrens nicht ständig neue Klagen einzureichen. 6 Aber selbst die im „Vertrag Sample Version 4.1“ (act. 2/19, der Gesuchstellerin offensichtlich am

11. Januar 2000 als Commercial Offer zugestellt [act. 95 S. 3]) in Ziff. 3.2.2 vorgesehene Regelung, wonach die im Price Manual erwähnten Preise für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 „fest vereinbart“ seien, ist – wie auch die Gesuchstellerin treffend feststellt (act. 95 S. 4) – wohl eher als Minimal- denn als Maximaldauer zu betrachten, im Sinne, dass eine Preisänderung erst ab dem

1. Januar 2001 in Frage kommt. Dieser Schluss liesse eigentlich alleine schon die Wortwahl „fest vereinbart“ zu, würde eine Maximalgültigkeitsdauer eher eine Formulierung wie „…gelten bis zum…“ erwarten lassen. Eine entsprechende Regelung ist den aktenkundigen Vertragsofferten Version 4.0 (act. 2/11/1) und 4.1 (act. 2/21 und 24/2) aber ohnehin nicht zu entnehmen, geschweige denn der vorliegend gültigen Version 3.1 (act. 2/4/1). Im Übrigen wird auch nicht beantragt, eine entsprechen- de Regelung sei von der ComCom zu verfügen.

E. 23 die gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 45 FDV erfüllt würden. Es sei ausserdem die Gesuchsgegnerin selbst gewesen, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisanpassung per 1. Januar 2000 verlangt habe (act. 1 S. 29). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen macht die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen geltend, die Preisfestsetzung könne nicht vor dem 21. April 2000 greifen, d.h. in einem Zeitpunkt, in welchem die ComCom mit der Angelegenheit noch gar nicht befasst gewesen sei (act. 23 S. 6). Dies entspreche an- gesichts der bestehenden, vertraglichen Regelung von Ziff. 14.1 der Geschäftsbedingun- gen7 dem Verhandlungsprimat resp. dem Prinzip der Subsidiarität staatlicher Eingriffe in Interkonnektionsverträge. Im Weiteren stelle Art. 45 FDV kein zwingendes Recht dar. c. Würdigung Die ComCom hat sich im vorliegenden Verfahren bereits in ihrer Verfügung vom 16. August 2000 zur Frage der Rückwirkung des Endentscheides geäussert (act. 20 S. 20). So lehnte sie im Ergebnis die Rückwirkung des Massnahmenentscheides mangels eines drohenden Nachteils ab, da ein allfälliger Endentscheid ohnehin rückwirkend auf den 1. Januar 2000 verfügt würde. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, wenn sie Art. 45 FDV als nicht zwingendes Recht bezeichnet. Allerdings kann damit lediglich gemeint sein, dass beide Parteien einvernehm- lich von dieser Bestimmung abweichen dürfen. Nicht regelkonform wäre beispielsweise, dass eine Partei die andere im Glauben lässt, die Preisvorgaben von Art. 45 FDV seien eingehalten, oder eine entsprechende Einhaltung sogar vortäuscht. Die marktbeherrschen- de Partei, an welche sich Art. 45 FDV primär richtet, hat somit allfällige Preisanpassungen zur Einhaltung von Art. 45 FDV von sich aus den Vertragspartnern anzuzeigen resp. an diese weiterzugeben. Das folgt alleine schon aus der Tatsache, dass die Interkonnekti- onspartner trotz Art. 44 FDV erfahrungsgemäss nur sehr beschränkte Einsicht in die Preis- bildung des marktbeherrschenden Anbieters haben. Daraus folgt, dass der marktbeherr- schende Anbieter verpflichtet ist, seine Interkonnektionspreise periodisch zu überprüfen und allfällige Kostensenkungen als Preissenkungen weiterzugeben, d.h. zumindest anzubieten. Die in Art. 44 Abs. 1 FMG statuierte jährliche Veröffentlichung ist dabei als Minimalvorgabe zu verstehen.

7 Die Gesuchsgegnerin verweist hier im Gegensatz zur Frage der betroffenen Jahre (vgl. Kapitel 1.1.1) offensichtlich auf Version 3.1 (act. 2/11/2), jedenfalls nicht auf die Version 4.0 (act. 24/2/3).

E. 24 Die Gesuchsgegnerin passt ihre Preise – soweit ersichtlich – jährlich per 1. Januar auf Grund von Modellberechnungen an. Sie unterbreitet ihren Vertragspartnern in der Regel während des Monats Oktober die Interkonnektionsofferte für das Folgejahr. Falls ein Ver- tragspartner mit der Offerte nicht einverstanden ist, nimmt er mit der Gesuchsgegnerin Ver- handlungen auf. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG kann eine Partei erst nach Ablauf von 3 Mo- naten ab diesem Zeitpunkt an die ComCom gelangen. Unschwer zu erkennen, dass dieser Termin in der Regel nach dem 1. Januar zu liegen kommt. Der Vertragspartner hat somit gar nicht die Möglichkeit, ein Interkonnektionsverfahren vor dem 1. Januar anhängig zu machen, es sei denn, die Gesuchsgegnerin würde ihre Offerte spätestens 3 Monate im Voraus unterbreiten. Der Verordnungsgeber hat nun aber nicht den Weg gewählt, dem marktbeherrschenden Anbieter vorzuschreiben, wieviel vor dem angekündigten Inkrafttreten Vertragsänderungen anzukündigen seien. Dies wäre womöglich auch eine unnötige Vorga- be für die Modellrechnungen und somit unverhältnismässig gewesen. Der Verordnungsge- ber hat sich mit Art. 51 FDV für den Lösungsansatz der Notifikation der Verhandlungsauf- nahme gegenüber der Instruktionsbehörde entschieden. Diese Notifikation ist nicht zwin- gend; der Beweis der Verhandlungsaufnahme kann auch anders erbracht werden. In die- sem Sinn dient die Bestimmung in erster Linie der Durchsetzung des materiellen Anspruchs auf kostenorientierte Preise im Sinne von Art. 45 FDV. Die generelle Notwendigkeit einer solchen Regelung veranschaulichen mag der Fall einer angekündigten („offerierten“) Preis- erhöhung, welcher zwar denkbar aber wohl eher die Ausnahme bleibt. Wenn die marktbe- herrschende Anbieterin eine solche Erhöhung spät und – wie sich im Nachhinein zeigen würde – ungerechtfertigt ankündigt, müsste ihr Vertragspartner für eine gewisse Dauer ü- berhöhte Preise bezahlen, nur weil er von Gesetzes wegen verpflichtet ist, zuerst während 3 Monaten zu verhandeln. Dies hat er aber eben gerade nicht zu befürchten, da die Ver- handlungsaufnahme vor dem angekündigten Inkrafttreten der Vertragsänderung den dro- henden Nachteil abzuwenden vermag. Unter anderem deshalb wurde die spezielle Be- weismöglichkeit der Notifikation geschaffen. Wäre dies nicht der Fall, würden die Verfah- rensvorschriften der Durchsetzung des materiellen Rechts im Wege stehen. Dass dies we- der im Sinne des Gesetz- noch des Verordnungsgebers gewesen sein kann, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Diese Regelung steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Verhandlungsprimat. Dieses besteht nämlich einzig darin, dass die Parteien vor einer Be- hördenintervention während einer gewissen Zeit nach einer einvernehmlichen Lösung zu

E. 25 trachten haben resp. dass die Behörde erst nach Ablauf dieser Frist (in der Regel8 auf An- trag einer Partei) interveniert. Konkret hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 die Verhandlungsaufnahme per 8. November 1999 bestätigt (act. 2/6), was unbestrit- ten blieb. Schliesslich weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass es die Gesuchsgegnerin selbst gewesen sei, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisan- passung per 1. Januar 2000 verlangt habe; im Übrigen der Zeitpunkt, welcher durch den gesetzlichen Systemwechsel bei der Preisbildung – die Übergangsbestimmung von Art. 65 FDV (Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) wurde durch die Regelung in Art. 34 FDV (heute Art. 45 FDV) abgelöst – vorgegeben war. d. Fazit Somit sind im vorliegenden Verfahren die Preise ab 1. Januar 2000 zu verfügen. 1.2 Marktbeherrschung Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist das Vorliegen der Marktbeherrschung im entsprechenden Markt. Als marktbeherrschen- de Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als An- bieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentli- chem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Sofern die Frage der Marktbe- herrschung strittig und somit zu beurteilen ist, konsultiert die Instruktionsbehörde gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die WEKO. Um festzustellen, ob sich ein einzelnes oder mehrere Unternehmen in einem bestimmten Bereich tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten können, ist jeweils vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hin- sicht abzugrenzen.

8 Der Klarheit halber und um den entsprechenden Bedenken der Gesuchsgegnerin (act. 342 Rz. 19) entgegen zu treten, sei darauf hingewiesen, dass beim Interkonnektionstatbestand der Interoperabili- tät gem. Art. 11 Abs. 2 FMG durchaus auch ein Einschreiten von Amtes wegen, d.h. im Sinne der Offizialmaxime, denkbar ist.

E. 26 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Marktbeherrschung unter Bezugnahme auf das Ge- such für sämtliche Transitdienste, die Auskunftsdienste „Swisscom Directory Enquiry Servi- ces Terminating Service“ sowie für folgende Implementierungsdienste (nutzungsunabhän- gige Interkonnektionsdienste, Non Usage Charges): „Swisscom Network Joining Services“, „SS7 Testing“, „Initial Services für Swisscom Transit Services“ und „Network Implementati- on Services“ (act. 23 S. 12, act. 43 S. 2 ff.), neuerdings zudem auch bei sämtlichen nationa- len Zuführungs- und Terminierungsdiensten, von ihr als „Bündelprodukte“ bezeichnet (act. 152, act. 342 Rz. 22 ff.). Die Gesuchstellerin geht dagegen für sämtliche verfahrensrelevanten Interkonnektions- dienstleistungen von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin aus (act. 28 S. 2 und 4 ff.). Zur strittigen Frage der Marktbeherrschung konsultierte die Instruktionsbehörde, wie in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehen, die WEKO. 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen Dem Gutachten der WEKO vom 10. April 2001 (act. 51) liegt neben den wichtigsten Akten eine Marktbefragung zu Grunde, welche die Instruktionsbehörde in Zusammenarbeit mit der WEKO durchführte (act. 33 ff.). Dabei wurden insgesamt 34 Fernmeldedienstanbieter be- fragt (act. 41a und 46). Die Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zum dazu verwendeten Fragebogen zu äussern. Die Gesuchstellerin war mit den vorgeschlagenen Fragen einver- standen (act. 39). Die Änderungs- und Ergänzungsvorschläge der Gesuchsgegnerin wur- den teilweise berücksichtigt (act. 40). 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung Gemäss Art. 19 VwVG i.V.m Art. 40 BZP würdigt die entscheidende Behörde sämtliche Beweismittel nach freier Überzeugung. Dagegen ist aber gerade bei neutralen Gutachten und gutachtensmässigen Ausführungen von Amtsstellen Zurückhaltung geboten. Abwei- chungen sind nur bei triftigen Gründen angezeigt, da der Gutachter ja gerade auf Grund seines Expertenwissens beigezogen wird (BGE 122 V 157, 161). Dies gilt umso mehr, wenn wie in Art. 11 Abs. 3 FMG das Gesetz den Beizug einer Expertenmeinung zwingend vorschreibt (BGE 101 IV 129, 130). Darüber hinaus bezweckt die Konsultation der WEKO

E. 27 auch die Sicherstellung, dass die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit dem Wett- bewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis für gleiche Tatbestände entwickeln (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1427). Dies gilt es bei der Würdigung des Gutachtens resp. der Stellung- nahmen der Parteien zu berücksichtigen. 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung Die von der Gesuchstellerin vertretene Ansicht (act. 28 S. 3 f., act. 66 S. 17), massgebend für die Beurteilung der Marktbeherrschung sei in sachlicher Hinsicht nicht der Markt der fraglichen Interkonnektionsdienste (sog. Wholesale), sondern der entsprechend nachgela- gerte Endkundenmarkt (sog. Retail), geht fehl. Keinesfalls ist dies, wie die Gesuchstellerin behauptet, aus Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 lit. a und b FDV abzuleiten. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin daraufhin, dass auch Interkonnektionsdienste Fernmel- dedienste sind (act. 43 S. 4). Auch wenn es sich nach allgemeiner Wettbewerbstheorie in gewissen Konstellationen rechtfertigt, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vor- und allenfalls auch nachgelagerte Märkte zu berücksichtigen, wird dies nie dazu führen, den dazwischen liegenden, direkt betroffenen Markt als irrelevant zu betrachten. Diese Sicht- weise entspricht auch der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden und liegt dem vor- liegenden Gutachten der WEKO zu Grunde. 1.2.2.2.2 Transitdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Transitdienste in ihrer Gesamtheit als eigenen, sachlich relevan- ten Markt (act. 51 S. 3). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die ge- samte Schweiz umfasst (act. 51 S. 7). Auf Grund der Analyse des Wettbewerbs kommt die WEKO zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne (act. 51 S. 15). Einige Anbieter würden über Infrastruktur verfügen, die geeignet sei ihrerseits Transitdienste anzubieten. Andere seien im Begriff solche Infrastruktur aufzubauen (act. 51 S. 8). Die WEKO weist aber auch darauf hin, dass es viele Anbieter aus „Praktikabilitätsüberlegungen“ bevorzugen würden, Interkonnektion „aus einer Hand“ (gemeint ist diejenige der Gesuchsgegnerin) zu beziehen (act. 51 S. 9). Insgesamt schätzt sie den disziplinierenden Einfluss des potentiellen Wett- bewerbs auf das Verhalten der Gesuchsgegnerin als hoch ein. Dies lasse sich auch durch

E. 28 bereits vorhandene Alternativinfrastruktur belegen (act. 51 S. 11 f.). Demzufolge liege keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vor. b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin wirft der WEKO vor, sie verwechsle bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die Begriffe Transit und Transport (act. 66 S. 3 ff.). Auch wenn die Ge- suchsgegnerin für den Transport von Fernmeldeverkehr nicht mehr über eine marktbeherr- schende Position verfüge, bedeute dies nicht, dass das Gleiche auch in Bezug auf die Transitdienstleistungen gelte. Beim Transit gehe es um die Frage der Verbindung von Points of Interconnection (POI) verschiedener Anbieter zur Sicherstellung der Interoperabili- tät im Sinne von Art. 11 Abs. 2 FMG. Die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegne- rin im Anschlussnetz zwinge die anderen Anbieter zum Abschluss von Interkonnektions- verträgen mit der Gesuchsgegnerin. Für Anbieter, welche über einen entsprechenden Inter- konnektionsvertrag mit der Gesuchsgegnerin verfügten, mache ein Transit über einen Dritt- anbieter wirtschaftlich keinen Sinn, da sie damit zusätzlich Investitionen für die Interkonnek- tion mit diesem Transitanbieter tätigen müssten. Dies gelte umso mehr als der auf diesen Investitionen basierende Transitverkehr nur einen sehr geringen Anteil des gesamten von einem Anbieter abgewickelten Fernmeldeverkehrs ausmachen würde. Die im Zusammen- hang mit der Gesuchsgegnerin zu realisierenden Einsparungen würden in keinem Verhält- nis zu den im Zusammenhang zu anderen Anbietern anfallenden Kosten stehen. Aus Kos- tengründen fehle somit die Nachfrage nach Transit über Dritte und ein entsprechendes An- gebot bestehe nicht. Im Weiteren beanstandet die Gesuchstellerin, bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs sei die WEKO von einem zu kurzen Zeithorizont ausgegangen, ohne dies allerdings näher auszuführen (act. 66 S. 9). Ferner erachtet sie die Antworten der in die Marktumfrage einbezogenen Anbieter zum Transit häufig als undifferenziert und un- präzise (act. 66 S. 10 f.). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). In ihrer Eingabe vom 27. November 2002 (act. 152) weist sie darauf hin, dass sämtliche nationalen Inter- konnektionsprodukte sog. „Bündelprodukte“ aus verschiedenen Diensten seien. So handle es sich beispielsweise bei der nationalen Terminierung nicht, wie die Produktbezeichnung vermuten lasse, um eine Terminierungsleistung, sondern um ein aus Transit und Terminie- rung zusammengesetztes „Bündelprodukt“. Da die WEKO aber in ihrem Gutachten für die Gesuchsgegnerin keine marktbeherrschende Stellung bei den Transitdiensten festgestellt

E. 29 habe, sei auch keine marktbeherrschende Stellung für die „Bündelprodukte“ anzunehmen. An dieser Sichtweise hält die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsan- trag fest (act. 340 Rz. 22 ff.). d. Würdigung Sinn und Zweck von Transitdiensten ist die Durchleitung von vermittelten Anrufen durch das Verbindungsnetz eines anderen Betreibers. Als Transit wird somit die Durchleitung eines Anrufes durch ein Verbindungsnetz B bezeichnet, wobei der Anruf von einem Verbindungs- netz A übernommen und an ein Verbindungsnetz C weitergegeben wird. Entscheidend ist, dass der Betreiber des Netzes B nicht identisch mit demjenigen des Netzes A oder C ist. Die Betreiber des Netzes A und C können hingegen identisch sein. Ein weiteres entschei- dendes Wesensmerkmal des Transits ist, dass es sich um Verbindungs- und nicht um An- schlussnetze handelt. Sobald ein Interkonnektionsdienst somit ein Element der Originierung oder Terminierung enthält, handelt es sich nicht mehr um einen eigentlichen Transitdienst, da der Anruf nicht in ein weiteres Verbindungsnetz weitergeben wird. Transport ist dagegen die Bezeichnung für den rein physikalischen Vorgang, dass Informationen von einem Punkt X zu einem Punkt Y transportiert werden. Der Transport ist kein Selbstzweck, sondern er- möglicht gewisse Dienstleistungen, insbesondere auch im Bereich des Transits. Die nach- stehenden Darstellungen mögen dies veranschaulichen.

local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local local transit local transit FDA B FDA X FDA A FDA C

Abbildung 1: Transitverbindung, einfacher Transit. Die Anrufe werden von einem POI zu einem anderen POI über eine einzige Transitzentrale geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i1 zum Referenzpunkt i2.

E. 30 local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local transit local local transit FDA B FDA C FDA X FDA A

Abbildung 2: Transitverbindung, doppelter Transit. Die Anrufe werden von einem POI zu einem andern POI durch mehrere Transitzentralen geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i2 zum Referenzpunkt i4.

Die Definition der Gesuchstellerin, es gehe beim Transit lediglich um die Verbindung zweier POI verschiedener Netzbetreiber zwecks Interoperabilität greift somit entschieden zu kurz. Dagegen deckt sich die Transitdefinition der WEKO (act. 51 S. 4) mit der soeben hergeleite- ten in einem Ausmass, dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, die von der Gesuchsgegne- rin effektiv als Transitdienste bezeichneten Leistungen als davon erfasst zu betrachten. Wie die Gesuchstellerin selber feststellt, steht es den Netzbetreibern frei, sich untereinander direkt zusammen zu schalten. Wo die Kosten für direkte Zusammenschaltung auf Grund des Verkehrsvolumens geringer ausfallen als die Kosten für die Benutzung eines sog. In- termediärs, welcher sein Netz zu Transitzwecken zur Verfügung stellt, werden Netze in der Regel auch direkt zusammen geschaltet. Dies hat in der Vergangenheit dazu geführt, dass sich diverse alternative Netzbetreiber direkt untereinander zusammen geschaltet haben, da sich die Kosten pro vermittelte Einheit dadurch senken liessen. Diese Entwicklungen recht- fertigen es laut WEKO, potentiellen Wettbewerb anzunehmen. Die von der Gesuchstellerin ins Feld geführten zusätzlichen Kosten, welche bei direkter Interkonnektion entstehen wür- den, erscheinen dagegen nicht als geeignet, für den Transitmarkt eine marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin abzuleiten. Ein Schluss, welchen offensichtlich auch die WEKO bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs gezogen hat. Sie spricht in diesem Zusammenhang von „Praktikabilitätsüberlegungen“ (act. 51 S. 9). Allein die Kosten können es nicht rechtfertigen, eine vom Anschlussnetz abgeleitete Marktbeherrschung auf das vor- gelagerte Verbindungsnetz zu übertragen. Jedenfalls hat die WEKO aufgezeigt, dass diese Kostenfrage im Transitbereich nicht das Ausmass einer Marktzutrittsschranke erreicht, wel- che gar potentiellen Wettbewerb zu verhindern vermag.

E. 31 Die Gesuchsgegnerin geht fehl in der Annahme, dass es sich bei den von ihr erwähnten Bündelprodukten um Transitdienste handelt. Die WEKO geht in ihrem Gutachten von einer klaren Unterscheidung von Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access und Terminierung) und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammengeschaltenen Netzen (Transitdiensten) aus und grenzt die entsprechenden Märkte gegeneinander ab. Das von der Gesuchsgegnerin angeführte Konstrukt der „Bündelprodukte“ steht dieser Sichtweise klar entgegen und scheint in erster Linie darauf ausgelegt zu sein, einen mög- lichst grossen Teil der Interkonnektionsdienste von der Marktbeherrschung auszunehmen. Das Argument der „Bündelprodukte“ – wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht – nimmt auch keinen Bezug auf die vorzunehmende Prüfung, ob in einem sachlich und räumlich relevanten Markt aktueller oder potentieller Wettbewerb vorliegt. Die WEKO begründet aber ihre Einschätzung der fehlenden marktbeherrschenden Stellung bei den Transitdiensten durch die Annahme von potentiellem Wettbewerb bei den Transportnetzen (Backbone- Netzen) und eben nicht auf Grund einer Betrachtung von „Bündelprodukten“. Es lässt sich nicht rechtfertigen, die Analyse eines klar abgegrenzten Marktes ohne weitere Untersu- chungen auf andere (vorliegend als „gebündelt“ bezeichnete) Märkte übertragen zu wollen, ohne diese in die Analyse miteinzubeziehen. Bei der Betrachtung von vor- oder nachgela- gerten Märkten ginge die Wettbewerbstheorie aber ohnehin davon aus, dass sich gegebe- nenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – von dem einen auf den andern (vor- oder nachgelagerten) Markt überträgt. Bezüglich der von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Argumentation der „Bündelproduk- te“ ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese ihre Marktbeherrschung in der Gesuchs- antwort im Bereich der Zuführungs- und Terminierungsdienste ausdrücklich anerkannt hat (vgl. dazu insbesondere die Tabelle auf S. 13 der Gesuchsantwort, act. 23). Die neue Sicht- weise der Gesuchsgegnerin würde nun dazu führen, dass bei keinem der nationalen Inter- konnektionsdienste eine Marktbeherrschung angenommen werden dürfte. Dies widerspricht indirekt aber dem Ergebnis des WEKO-Gutachtens. In diesem nimmt die Wettbewerbsbe- hörde nämlich explizit eine Abgrenzung zwischen Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access [auch Zuführung, Originierung oder Erzeugung genannt] und Terminie- rung) einerseits und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammen geschalteten Net- zen (Transitdienste) andererseits vor (act. 51 S. 4 Rz. 15). Die WEKO gelangt in ihrem Gut- achten zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten kann und dass demzufolge keine marktbeherr- schende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vorliege (act. 51 S. 15). Bei den natio- nalen Interkonnektionsdiensten handelt es sich aber um Zuführungs- und Terminierungs-

E. 32 dienste zur direkten Erschliessung von Endkunden und nicht um Dienste zur Verbindung von nicht direkt zusammen geschalteten Netzen. Dem Gutachten der WEKO ist kein Hin- weis zu entnehmen, dass die nationalen Zuführungs- und Terminierungsdienste zur direk- ten Erschliessung von Endkunden anders zu behandeln wären als die entsprechenden re- gionalen. Dagegen verweist die WEKO auf ihr Gutachten vom 19. März 2001, in welchem sie die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin im Bereich des Anschlussnetzes feststellt (act. 51 S. 8 FN 3). Die wesentliche Leistung der Originierung und der Terminierung von Anrufen steht definitionsgemäss in einem engen Zusammenhang mit dem Anschlussnetz. Die Zuführung, d.h. die Übergabe eines Anrufes aus dem eigenen Netz resp. die Terminie- rung, d.h. die Vermittlung des Anrufes an den Teilnehmer im eigenen Netz, ist denn klarer- weise die wesentliche und für den Dienst charakteristische Leistung. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der zu terminierende Anruf unter anderem über einen Netzabschnitt geführt wird, auf welchem ebenfalls Transitdienste erbracht werden. Immerhin: Die Ge- suchsgegnerin bezeichnet die fraglichen „Bündelprodukte“ ja selber als Terminating Servi- ces (Terminierungsdienste) resp. Access Services (Zuführungsdienste) und unterscheidet lediglich zwischen einem nationalen und einem regionalen Tarif (National und Regional Rate). Vor diesem Hintergrund wird sich die einzige Anbieterin eines nicht substituierbaren Produktes – die Gesuchsgegnerin ist die einzige Anbieterin, welche Anrufe in ihrem eige- nen Netz originieren resp. terminieren kann – nicht ernsthaft geltend machen können, sie sei nicht marktbeherrschend, da einzelne Bestandteile dieses Produktes auch anderswo bezogen werden könnten. Dies gilt umso mehr, als dass sich das von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte „Bündelprodukt“ bei genauer Betrachtungsweise gar nicht mit der Sum- me der vermeintlichen Teilprodukte deckt. Es kann somit nicht von einer Gleichwertigkeit der Produkte ausgegangen werden. Die Kombination von regionaler Originierung resp. Terminierung und Transit würde zu einer dreifachen Verkehrsübergabe zwischen den am Konstrukt beteiligten Anbietern führen – statt zu einer einfachen wie bei der nationalen Ori- ginierung resp. Terminierung. So würde beispielsweise ein im Netz der Gesuchstellerin er- zeugtes Gespräch auf regionaler Ebene der Gesuchstellerin übergeben. Diese würde das Gespräch in eine andere Region transportieren. Diese Transitdienstleistung könnte auch von einem Dritten erbracht werden. Definitionsgemäss würde dort das Gespräch wieder der Gesuchstellerin übergeben, damit es diese gleichenorts zwecks Terminierung wieder der Gesuchsgegnerin zurückgäbe. Die Gesuchstellerin müsste zu diesem Zweck in jeder Regi- on präsent sein. Bei diesen Bündelkonstrukten kann es sich nicht um relevante Substitute zu nationalen Originierungs- und Terminierungsdiensten handeln und es lässt sich somit auch nicht rechtfertigen, das Resultat der Analyse eines klar definierten Marktes auf ver-

E. 33 meintlich vergleichbare „Bündelprodukte“ zu übertragen. Ohnehin ginge die Wettbewerbs- theorie bei der Betrachtung von miteinander verbundenen Märkten davon aus, dass sich gegebenenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – vom ei- nen auf den anderen Markt überträgt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei sämtlichen im vorliegenden Verfahren relevanten Transitdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. Dagegen ist auch bei den nationalen, vermittelten Interkonnektionsdiensten von einer Marktbeherrschung auszugehen. 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet den Zugang zu telefonischen Sprachauskunftsdiensten als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 6). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Angesichts der zu erwartenden Markt- zutritte als Folge der per 30. Januar 2001 erteilten Kurznummern für das Anbieten von Aus- kunftsdiensten sei der potentiellen Konkurrenz ein in hohem Mass disziplinierender Einfluss zuzuschreiben. Die WEKO kommt zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im rele- vanten Markt nicht mehr unabhängig verhalten könne und damit nicht über eine marktbe- herrschende Stellung verfüge (act. 51 S. 15). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin glaubt nicht, dass die zu erwartenden Marktzutritte geeignet seien, um die Position der Gesuchsgegnerin wirksam zu bedrängen (act. 66 S. 12). Dazu trage auch die Tatsache bei, dass es der Gesuchsgegnerin bis auf Weiteres erlaubt sei, die im Be- wusstsein der Kunden fest verankerte Nummer „111“ zu benützen. c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). d. Würdigung Die momentane Marktsituation bei den Auskunftszugangsdiensten zeigt, dass es neben der Gesuchsgegnerin vier weitere Anbieter gibt (Conduit Europe SA, Digicall SA, Xentel AG,

E. 34 TDC Switzerland AG [Sunrise]), welche den Zugang zu ihrem Auskunftsdienst gewährleis- ten. Die Prognose der WEKO, der potenzielle Wettbewerb führe wahrscheinlich zu Markteintritten, hat sich somit bewahrheitet. Damit wird auch nicht der temporäre Wettbe- werbsvorteil der Gesuchsgegnerin bei der Benutzung der Kurznummer 111 im Retail-Markt in Abrede gestellt, welcher natürlich auch das Angebot auf dem vorliegend relevanten Who- lesale-Markt beeinflusst. Immerhin ist aber festzustellen, dass die Kurznummer 111 auch von anderen Anbietern benutzt werden darf. Schliesslich ist der WEKO beizupflichten, dass das Datenmonopol der Gesuchsgegnerin ein Problem darstellt, das es im Lichte des allge- meinen Wettbewerbsrechts zu beurteilen gilt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Auskunftszugangsdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Implementierungsdienste als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 7). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Auf Grund der Tatsache, dass die Implementierungsdienste immer vom jeweiligen Infrastruktureigentümer abhängig seien und die Implementierung häufig auch von diesem ausgeführt werde, könne weder von aktuellem noch von potentiel- lem Wettbewerb ausgegangen werden. Die Gesuchsgegnerin könne sich im Markt für Imp- lementierungsdienste somit im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten. Demzufolge nehme die Gesuchsgegnerin in diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ein (act. 51 S. 16). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin pflichtet den Schlussfolgerungen der WEKO grundsätzlich bei (act. 66 S. 12). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin wirft der WEKO vor, dass sie die Implementierungsdienste irrtümlich auf der Stufe des Anschlussnetzes ansiedle. Die Fernmeldedienstanbieter seien nicht auf

E. 35 eine direkte Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin angewiesen. Ferner hätte die Gesuchsgegnerin bei überhöhten Preisen Retorsionsmassnahmen der Vertragspartner zu fürchten. Dieses sog. „Nash-Gleichgewicht“9 bei einem unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ führe hinsichtlich der Preisfestsetzung zu einer Kooperationslösung und somit zu einer für beide Parteien optimalen Lösung (act. 61 S. 1 f.). Die Gesuchsgegnerin sei somit gezwungen, eine Verhandlungslösung zu suchen und könne sich somit nicht im wesentlichen Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag macht die Gesuchsgegnerin noch geltend, dass die Instruktionsbehörde beim Implementierungsdienst „Betrieb, Unterhalt und Netz- werkmanagement von SAP zu SAP virtuelles Betreibersystem (Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System’)“ fälschlicherweise von einer marktbeherrschenden Stellung ausgehe. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesent- lichen mit dem Argument, dass der Gegenstand der entsprechenden Leistung eine Verbin- dung zwischen Zusammenschaltungspunkten auf der Fernnetz-Ebene ist. Zudem führt die Gesuchsgegnerin an, der genannte Dienst sei nicht Bestandteil des Basisangebots, wel- ches von einer marktbeherrschenden Anbieterin gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. e FDV angebo- ten werden müsse. Hier werde einzig die physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen, welche für die Verbindung von Diensten notwendig sei, ver- langt. Die Gesuchsgegnerin biete zur Zusammenschaltung von Netzen weitere Optionen (Dienste) an. Den fragliche Dienst erbringe sie auf freiwilliger Basis (act. 342 Rz. 29 ff.). d. Würdigung Implementierungsdienste werden üblicherweise für eine Vielzahl von Interkonnektions- diensten gemeinsam benutzt (z.B. „Network Joining Services“, „Network Implementation Services“, „Testing“), weshalb sich die Betrachtung der Implementierungsdienste als eige- ner, sachlich relevanter Markt rechtfertigt. Jedoch existieren gewisse Implementierungs- dienste, welche spezifisch für gewisse Interkonnektionsprodukte beansprucht werden müs- sen, so auch für Transit und Auskunftszugang. Diese Implementierungsdienste, welche einzig den Zweck verfolgen, diese spezifischen Interkonnektionsdienste zu ermöglichen, würden nicht beansprucht, sofern Letztere nicht angeboten würden. Es rechtfertigt sich, diesen engen sachlichen Zusammenhang bei der Beurteilung der Marktbeherrschung zu berücksichtigen. In Ergänzung des WEKO-Gutachtens ist somit festzuhalten, dass für die

9 Vgl. dazu an Stelle vieler HAL R. VARIAN, Grundzüge der Mikroökonomik, München/Wien 1993, 3. Auflage, S. 456 f.

E. 36 „Initial Services für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swiss- com Transit Services“) und den „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Interconnection Voice Service“) sowie den „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Service“) keine Marktbeherrschung gegeben ist, da diese Dienste als spezifische Vorleistungsdienste der eigentlichen Transitdienste resp. Auskunftszugangsdienste zu be- trachten sind. Die Annahme der Gesuchsgegnerin, dass zwischen Interkonnektionspartnern bezüglich der Netzzusammenschaltung eine identische Interessenlage bestehe (Nash-Gleichgewicht10), welche in jedem Fall zu einer Kooperationslösung führe, sind nicht korrekt, da einerseits die Implementierungsdienstleistungen nicht vollumfänglich komplementär ausgetauscht werden und es sich andererseits im Sinne der Spieltheorie nicht um ein wiederholtes Spiel han- delt.11 Vor diesem Hintergrund kann eine dominante Anbieterin versucht sein, Markteintritte durch hohe Implementierungskosten zu behindern. Anschaulich und deshalb erwähnens- wert in diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin widersprüch- licherweise eine neue Vertragsklausel verlangt, welche die Preisreziprozität für Implemen- tierungsdienste beseitigen würde (vgl. dazu Kapitel 7.6). Auch das Argument der Gesuchs- gegnerin, es sei niemand auf direkte Interkonnektion mit ihr angewiesen, geht an der Sache vorbei. Obschon es im Einzelfall Sinn machen kann, Interkonnektion für einzelne spezifi- sche Dienste mit der Gesuchsgegnerin über einen Drittanbieter zu betreiben, ist die indirek- te Interkonnektion ihrem Wesen nach kein Substitut der direkten Interkonnektion, da ledig- lich ein Intermediär dazwischen geschaltet wird. Den von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag vorgebrach- ten Einwänden ist folgendes entgegen zu halten. Auf Grund Ihrer Netzarchitektur und ins- besondere aus Redundanzüberlegungen verlangt die Gesuchsgegnerin von ihren Interkon-

10 Vgl. VARIAN, a.a.O., S. 458. 11 Die Kosten für Implementierungsdienste fallen meist einmalig beim Zusammenschalten der Netze an. Auch wenn zusätzlich monatliche Kosten bezahlt werden, müssten bei einem Wechsel des Inter- konnektionspartners, sofern überhaupt Alternativen vorhanden, die einmaligen Kosten erneut bezahlt werden. Dies wäre für die Gesuchstellerin nicht effizient. Aus diesem Grund gibt es keine unendlich wiederholten Spielrunden und die Argumente der Gesuchsgegnerin (Retorsionsmassnahmen, Auf- bau von Reputation, Bestrafung des Gegenspielers) gehen fehl. Ausserdem geht die Theorie des unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ von gleichwertigen Spielpartnern aus. Diese An- nahme ist im Rahmen des vorliegenden Interkonnektionsverhältnisses nicht zutreffend, da die Ge- suchstellerin auf die Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin in einem viel grösseren Ausmass als die Gesuchsgegnerin angewiesen ist. Diese Interessenasymmetrie kann die Gesuchs- gegnerin zu ihren Gunsten ausnutzen.

E. 37 nektionspartnern an beiden POI (auch Swisscom Access Points [SAP] genannt) der jeweili- gen Region eine Zusammenschaltung. Wo diese Örtlichkeiten weit auseinander liegen, bietet die Gesuchsgegnerin auch den Dienst „Betrieb, Unterhalt und Netzwerkmanagement von SAP zu SAP virtuelles Betreibersystem (Operation, maintenance and network mana- gement of the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System’)“ an, welcher die beiden SAP miteinan- der verbindet, und im Ergebnis eine Netzzusammenschaltung über lediglich einen POI er- möglicht.12 Da es sich beim fraglichen Dienst um einen Implementierungsdienst handelt, welcher im Zusammenhang zu sämtlichen vermittelten Interkonnektionsdiensten, d.h. ins- besondere auch zu Zuführungs- und Terminierungsdiensten, steht, rechtfertigt sich ein Ab- weichen vom WEKO-Gutachten wie bei den Implementierungsdiensten für Transitdienste nicht. Dass der Implementierungsdienst im Bereich der Transitzentralen, welche im Fern- netz angesiedelt sind, erbracht wird, ist für die von der WEKO ihrer Beurteilung zu Grunde gelegten Überlegungen unerheblich. Von einer Marktbeherrschung ist nämlich auszugehen, weil Implementierungsdienste immer von der jeweiligen Infrastruktureigentümerin abhängig sind und die Implementierung in der Regel auch von dieser durchgeführt wird (act. 51 S. 10). Art. 45 FDV regelt das minimale Basisangebot, welches der marktbeherrschende Anbieter standardmässig führt. Darunter fällt nach Art. 45 Abs. 1 lit. b FMG neben den sonst aus- drücklich erwähnten Diensten auch der Zugang zu allen anderen Interkonnektionsdiensten, bei welchen von einer Marktbeherrschung auszugehen ist.13 Solange die Gesuchsgegnerin den fraglichen Dienst als marktbeherrschende Anbieterin erbringt, hat sie ihn als Standard anzubieten. Da sie bzgl. des Dienstes marktbeherrschend ist, hat sie ihn gem. Art. 11 Abs. 1 FMG überdies kostenorientiert anzubieten. Offen bleiben kann vorliegend somit die Fra- ge, ob die Gesuchsgegnerin auf Grund von Art. 45 Abs. 1 lit. e FDV tatsächlich verpflichtet ist, diesen Dienst neben den übrigen angebotenen Network Joining Services zu erbringen. Über diese Frage wäre gem. Art. 11 Abs. 3 FMG auf Grund von markt- und branchenübli- chen Grundsätzen zu entscheiden. Immerhin würde für eine solche Pflicht sprechen, dass die Gesuchsgegnerin, wie bereits erwähnt, den Zugang über zwei POI verlangt, welche beträchtlich auseinander liegen können.

12 Vgl. dazu Ziff. 2.1.3 Swisscom Network Implementation Service Version 6.1, abrufbar unter http://www.swisscom.com/FxRes/NR/rdonlyres/07057996-2BAF-47C1-ACD8- 3416E53B35C5/0/SwisscomNetworkImplementationServiceVersion61.pdf ). 13 Vgl. PETER FISCHER, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in: ROLF H. WEBER, Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 110.

E. 38 e. Fazit In teilweiser Präzisierung des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegne- rin bei den vorliegend relevanten Implementierungsdiensten mit Ausnahme der „Initial Ser- vices für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom Transit Services“) und des „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Intercon- nection Voice Service“) sowie des „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Ac- cess Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Ser- vice“) eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.3 Zwischenergebnis Die von der WEKO vorgenommene Beurteilung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegne- rin – soweit von dieser überhaupt bestritten – hat unter Würdigung der Stellungnahmen der Parteien ergeben, dass von den im vorliegenden Verfahren relevanten Interkonnektions- diensten die nachfolgenden Dienste mangels Marktbeherrschung nicht kostenorientiert an- geboten werden müssen: Transitdienste: - Swisscom Transit Termination Service to Fixed Line Cust. - Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile - Swisscom Transit Termination Service to diAx Mobile - Swisscom Transit Termination Service to Orange Comm. - Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0740x, 0742x) - Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0744x) - Swisscom Transit from fixed Line Cust. to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Swisscom Mobile to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from diAx Mobile to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Orange Comm. to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Fixed Line Cust. to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit from Swisscom Mobile to PTS Freephone Services Access Service

E. 39 - Swisscom Transit from diAx Mobile to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit from Orange Comm. to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit to PTS VAS Access Service Auskunftszugangsdienste: Terminating Services: - Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service - Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service Implementierungsdienste: - Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service -

Swisscom Transit Services: - Swisscom Transit Termination Service (N/A) - Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service - Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

Bei den übrigen strittigen Interkonnektionsdiensten ist von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auszugehen, weshalb diese zu kostenorientierten Preisen anzubieten sind.

E. 40 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüber- prüfung In Kapitel 2 werden die rechtlichen Anforderungen an die Preisgestaltung und den Kostennachweis erörtert. Dabei werden insbesondere die dem Gesetz zu Grunde liegenden ökonomischen Konzepte dargelegt und erläutert. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Auslegung einiger unbestimmter Rechtsbegriffe und insbesondere des Effizienzbegriffs.

E. 42 beherrschende Stellung verfügen dürfte, ist für die am Markt neu auftretenden Anbieter existentiell.17 Neben der grundsätzlichen Pflicht auf Gewährung von Interkonnektion legt Art. 11 Abs. 1 FMG fest, dass die Interkonnektion nach den Grundsätzen einer transparenten und kosten- orientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise erfolgen muss. Aus ökonomi- scher Sicht stellt vorliegend insbesondere die transparente und kostenorientierte Preisges- taltung ein wichtiges Erfordernis dar. Ein marktbeherrschender Anbieter, der per definitio- nem einen nicht substituierbaren Anteil an die Wertschöpfung von neu in den Markt eintre- tenden Fernmeldediensteanbietern leistet, soll für das Angebot dieser Vorleistungsprodukte wirtschaftlich angemessen entschädigt werden. Könnte er die Preise für die Vorleistungs- produkte ohne Marktdruck eigenständig festlegen, wäre er womöglich versucht, diese so hoch anzusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmer keine oder nur eine unzureichende Marge erzielen können, womit Marktzutritte verhindert würden. Der marktbeherrschende Anbieter wäre dadurch faktisch weiterhin in der Lage, Monopolrenten zu erzielen. Der Wille des Gesetzgebers, wonach verhindert werden soll, dass aus dem staatlichen Monopol ein privates wird (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1410), würde damit unterlaufen. Die Schaffung wirksamen Wettbewerbs und der damit ver- bundenen Effizienz in der Leistungsbereitstellung ist aber gerade erklärtes Ziel der Fern- meldegesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG). Wie oben beschrieben, könnten zu hohe In- terkonnektionspreise zu einer unerwünschten Monopolsituation führen, die in der Folge auch auf den Endkundenmarkt übertragen und dort unweigerlich zu höheren Preisen führen würde. Dies widerspräche der in Art. 1 Abs. 1 FMG geforderten, preiswerten Leistungsbe- reitstellung. Der Preisregulierung muss somit ein ökonomisches Konzept zu Grunde gelegt werden, welches eine Preisgestaltung auf Märkten für Interkonnektionsleistungen unter wirksamem Wettbewerb zu definieren vermag. Um den Anliegen des Zweckartikels gerecht zu werden, wird bei der Preisregulierung deshalb auf das Konzept der bestreitbaren Märkte (Con- testable Markets) abgestellt.18 Dieses geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintrittsbarrieren bestehen und Nachfrager auf geringste Preisveränderungen mit ei-

17 So z.B. ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in: ROLF H. WEBER (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 23. 18 Siehe zum Ganzen WILLIAM J. BAUMOL/GREGORY J. SIDAK, Toward Competition in Local Telephony, Massachusetts Institute of Technology, Cambridge/ Massachusetts/London 1994 und GERHARD A- SCHINGER, Contestable Markets - Ein neuer Weg zur Charakterisierung des Wettbewerbs und der Industriestruktur, WiSt 1984/5, S. 217 ff.

E. 43 nem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preiselastizität der Absatzmärkte). Ein etabliertes Unternehmen muss seine Preise demnach so festsetzen, dass ein neuer und effizient arbeitender Markteintreter vergleichbare Leistungen nicht zu einem tieferen Preis anzubieten vermag und dadurch die Kunden des etablierten Unternehmens abwerben kann. Dabei reicht es bereits, wenn der neue Markteintreter ein hypothetischer Anbieter ist, da ein etabliertes Unternehmen auf bestreitbaren Märkten jederzeit damit rechnen muss, dass ein solcher effizienter Markteintreter in Erscheinung tritt, insbesondere eben dann, wenn die Leistungserstellung des etablierten Anbieters Ineffizienzen aufweist. Auf bestreit- baren Absatzmärkten diszipliniert somit selbst ein hypothetischer Markteintreter das etab- lierte Unternehmen in seiner Preisfestlegung und verhindert Gewinne (ökonomische Ren- ten), welche über die marktübliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals hinausgehen. Ein neuer Markteintreter würde für die Erstellung seines eigenen Netzes aus Effizienzgründen auf die jeweils aktuellste Technologie zurückgreifen. Weil diese Technologie das Kostenni- veau des hypothetischen Markteintreters bestimmt, ist sie auch für das Kostenniveau des marktbeherrschenden Anbieters massgebend. Auf Märkten ohne wirksamen Wettbewerb müssen Preise folglich so reguliert werden, wie wenn Wettbewerb herrschen würde (Competitive Market Standard). Die Rolle des Regula- tors ist es, den fehlenden Wettbewerb zu simulieren (in loco competitio).19 Allerdings gilt zu beachten, dass das Konzept der bestreitbaren Märkte vorliegend nicht etwa gewählt wurde, weil der Markt für Interkonnektionsdienste in der Realität bestreitbar ist, sondern weil dieser Ansatz Aussagen darüber zulässt, welche Preise unter Wettbewerb auf diesem Markt gelten würden.20

19 BAUMOL/SIDAK, a.a.O., S. 28. Die Gesuchsgegnerin teilt in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsan- trag grundsätzlich die Ansichten der Telekomökonomen BAUMOL und SIDAK, glaubt aber, dass aus dem zitierten Werk falsche Schlussfolgerungen gezogen würden (act. 342 Rz. 43 f.). Dies äussere sich insbesondere dadurch, dass der Preisfestsetzung irrtümlicherweise das Konzept der bestreitba- ren Märkte zu Grunde gelegt werde (act. 342 Rz. 43 f.). Dies ist falsch. BAUMOL/ SIDAK stützen die der Auslegung von Art. 45 FDV zu Grunde liegenden ökonomischen Überlegungen der ComCom unmissverständlich: „Yet a perfectly contestable market can serve as a model for regulation, because it offers all the guarantees of socially beneficial performance that perfect competition brings“ (BAU- MOL/SIDAK, a.a.O., S. 43). 20 Die Gesuchsgegnerin ist der Meinung, dass die Annahmen, die dem Konzept der bestreitbaren Märkte zu Grunde liegen, nicht den realen Gegebenheiten entsprechen, weshalb das Konzept vor- liegend auch nicht zur Anwendung gelangen solle (act 342 Rz. 38). Dem kann nicht gefolgt werden. Wäre der Markt für Interkonnektionsleistungen bestreitbar, würden sich in der Realität die behördlich verfügten Preise von selbst einstellen und eine Preisregulierung wäre überflüssig. Von einem Negie- ren realer Gegebenheiten kann somit nicht gesprochen werden. Die Tatsache, dass der Markt nicht bestreitbar ist, führt ja gerade zur Marktbeherrschung. Die Sichtweise der Gesuchsgegnerin würde

E. 44 Beim Konzept der bestreitbaren Märkte richtet sich der damit verbundene, kostenorientierte Preis somit nicht nach den tatsächlichen, historischen Kosten des marktbeherrschenden Anbieters, sondern nach denjenigen einer effizienten Leistungsbereitstellung unter wirksa- men Wettbewerb. Als in hohem Masse geeignet, diese Kosten zu bestimmen, erweist sich der Ansatz der langfristigen Zusatzkosten (Long Run Incremental Costs [LRIC]). Der LRIC- Methode hat sich – einem weit verbreiteten, internationalen Trend folgend21 – auch das schweizerische Interkonnektionsregime verschrieben (Art. 45 FDV). Hauptaspekt der LRIC- Methode ist die langfristige, zukunftsgerichtete Betrachtungsweise der interkonnektionsbe- dingten Zusatzkosten (sog. inkrementelle Kosten). Um sich mit dem LRIC-Ansatz möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters zu nähern, ist aber eine Reihe von weiteren Bedingungen und Annahmen zu berücksichtigen, welche durchaus als Wesenselemente der LRIC-Methode bezeichnet werden können. Bei der Bestimmung des effizienten Kosten- niveaus ist, wie bereits ausgeführt, im Sinne des Konzepts der bestreitbaren Märkte von einem hypothetischen Anbieter auszugehen, der sein Netz mit neuester Technologie auf- baut und seine Anlagen demzufolge nach Wiederbeschaffungspreisen bewertet. Das rele- vante eingesetzte Kapital soll zudem branchenüblich verzinst werden. Ferner ist neben den interkonnektionsbedingten Zusatzkosten auch ein verhältnismässiger Anteil an den ge- meinsamen Kosten und den Gemeinkosten zu berücksichtigen. Ein darüber hinausgehen- der Gewinn im Sinne einer Monopolrente ist dagegen nicht zulässig. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die ComCom bei der Preisüberprüfung resp. -festlegung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 45 FDV den fehlenden Wettbewerb zu simulieren hat und der Gesuchsgegnerin dabei ein Verhalten zu unterstellen ist, welches

dazu führen, dass ein monopolistischer Anbieter für die Preisregulierung massgebend wäre. In die- sem Fall könnte das etablierte, marktbeherrschende Unternehmen sog. Übergewinne (Monopolren- te) erwirtschaften. Dass der Ansatz der Gesuchsgegnerin die nicht regulierte Realität am besten beschreiben würde, ist unbestritten. Als Regulierungsmodell ist dieser dagegen völlig ungeeignet. Schliesslich soll die Preisregulierung wirksamen Wettbewerb simulieren und nicht volkswirtschaftli- che und betriebswirtschaftliche Ineffizienz fördern. Immerhin: Auch der Ansatz der vollkommenen Konkurrenz steht vorliegend als Regulierungsmodell ausser Diskussion. Dieser würde dazu führen, dass das regulierte Unternehmen seine Kosten auch in der Modellrechnung nicht vollumfänglich decken könnte, weil der Preis den Grenzkosten entsprechen würde. Die hohen Fixkosten auf Tele- kommunikationsmärkten lassen die Grenzkosten gegen Null streben. Entgegen den Äusserungen der Gesuchsgegnerin blendet das gewählte Vorgehen fixe und versunkene Kosten keineswegs sys- tematisch aus (act. 342 Rz. 39 ff.). Ein Blick in die Kostenstellenrechnung bestätigt, dass der Wert- ansatz für Linientechnik mehrere Hundert Millionen Schweizer Franken beträgt (act. 350 Kostenallo- kation Tabellenblatt Summary Parameter). Die Linientechnik ist das Paradebeispiel für fixe und gleichzeitig versunkene Kosten. Wie die Gesuchsgegnerin vor diesem Hintergrund behaupten kann, dass fixe und versunkene Kosten vorliegend unberücksichtigt blieben, ist unverständlich. 21 Für die EU siehe die Principles of Implementation and Best Practice regarding FL-LRIC Cost Mod- elling der Independent Regulators Group vom 24. November 2000 (nachfolgend PIBs FL-LRIC, act. 301).

E. 45 diese bei wirksamem Wettbewerb selber an den Tag legen würde. Es ist dies das Verhalten einer hypothetischen, effizienten Markteintreterin. Die Interkonnektionspreise der Gesuchs- gegnerin haben den Preisen zu entsprechen, wie sie sich unter wirksamem Wettbewerb einstellen würden.

E. 46 kostendeckend arbeiten. Damit fehlt dem etablierten Unternehmen auch die Möglichkeit, eine Leistung zu Gunsten einer anderen quer zu subventionieren. Der Preis für eine Leis- tung kann also auf einem bestreitbaren Markt nie unter den langfristigen Kosten der Leis- tungserstellung liegen. 24

E. 47 Fortschritts, wie von der Gesuchsgegnerin gefordert, Rechnung.25 Von diesen Abschrei- bungen wegen des technischen Fortschritts sind aber Abschreibungen auf Grund von histo- risch (d.h. altrechtlich) bedingten Altlasten26 klar abzugrenzen. Dieser durch Altlasten verur- sachte Abschreibungsbedarf darf nicht (mehr) in die Interkonnektionspreise einfliessen. Die Berücksichtigung verbietet sich allein auf Grund der Tatsache, dass die ComCom die Inter- konnektionspreise so festsetzt, als ob Wettbewerb herrschen würde (in loco competitio). Die Kosten dieses altrechtlich bedingten Abschreibungsbedarfs konnte die Gesuchsgegnerin gemäss Übergangsrecht in den Jahren 1998 und 1999 in die Preisfestsetzung einfliessen lassen und somit ihren Interkonnektionspartnern weiterverrechnen.27

E. 48 b. Die Zusatzkosten des ganzen Verbindungsnetzes28 Der erste Ansatz geht davon aus, dass die Gesuchsgegnerin bereits ein Verbindungsnetz betreibt und zusätzlich (inkrementell) Leistungen für ihre Interkonnektionspartner erstellt. Die Zusatzkosten für die Bereitstellung der Interkonnektion bei gegebenem Verbindungs- netz wären verhältnismässig klein. Falls für die Erbringung des Inkrementes Interkonnektion keine neuen Kapazitäten aufgebaut werden müssten, tendierten die Zusatzkosten gegen Null. Daher wären auch die Preise für Interkonnektionsleistungen verschwindend klein und die Interkonnektionspartner würden von tieferen Preisen profitieren als sie für die Re- tailsparte der Gesuchsgegnerin gelten würden. Wie die Gesuchsgegnerin betrachtet auch die ComCom das ganze Verbindungsnetz (von der Gesuchsgegnerin als Core bezeichnet) als das relevante Inkrement für die Bestimmung der Kosten der Interkonnektion. Es werden demnach die Zusatzkosten betrachtet, die für das ganze Verbindungsnetz bei gegebenem Teilnehmeranschlussnetz anfallen. Für die Preisfestlegung der Interkonnektionspreise werden von den Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes die Kosten ausgeschieden, die nicht mit vermittelten Interkonnektionsleistun- gen in Verbindung stehen. Nicht relevant sind namentlich Mietleitungen und Leistungen für Endkundenmärkte.

E. 49 entsprechenden Kosten auf die jeweils betroffenen Leistungen resp. auf die Gesamtheit aller Leistungen vorzunehmen. Diese Zuschlüsselung basiert auf einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Ge- meinkosten basiert (Constant Markup).

E. 50 Rappen Zuschlag91 auf die Verbindungsaufbaugebühr (mit Mehrwertsteuer). In seinem Entscheid vom 8. Dezember 2000 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die- se Preisobergrenzen nicht nur gegenüber Endverbrauchern, sondern auch gegenüber In- terkonnektion nachfragenden Anbietern gilt (BGE 127 II 8, 12). Da die „Publifon Charge“ bereits im Rahmen der Grundversorgung als Teil eines Ganzen reguliert ist (Art. 26 Abs. 1 lit. c FDV), schliesst dies eine isolierte Betrachtung im vorliegen- den Fall aus. Die ComCom nimmt keine Anpassungen an der Preisobergrenze der „Publi- fon Charge“ vor. Von dieser Ausnahme nicht betroffen ist dagegen die „Network Access Charge“, ebenfalls Bestandteil des „Swisscom Publifon to PTS Freephone Access“, welche gemäss den Ausführungen in Kapitel 4.1.2.8.1 angepasst wird.

Dispositiv

Die Parteistellung der Gesuchsgegnerin geht von Swisscom AG auf Swisscom Fixnet AG über.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 die nachfol- genden Interkonnektionsdienste zu den aufgeführten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten resp. abzurechnen: 2.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges) 2.1.1 Nationale Tarife 185 2.1.2 Regionale Tarife 186 2.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) 187 2.3 Für die übrigen Interkonnektionsdienste gelten die Preise gemäss dem für den je- weiligen Zeitpunkt aktuellen Standard-Angebot. 188
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wir- kung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Gesuchsgegnerin anzubieten resp. abzurechnen.
Mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Punkte werden die Bedingungen der Inter- konnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1, samt den in Ziff. 1.2-1.3 und Ziff. 1.5-1.14 desselben aufgeführten, integrierenden Vertragsbestandteilen verfügt. 4.1 Die Bestimmung, wonach die Parteien berechtigt sind, Preisanpassungen für eine oder mehrere Dienstleistungen unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungs- frist jeweils per 1. Juli und 1. Januar zu verlangen (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertrags- entwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 4.2 Die Bestimmung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begeh- ren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziff. 3.2.3 Ver- tragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. Stattdessen ist Ziff. 14.2 der Ge- schäftsbedingungen 3.1 in den Vertrag aufzunehmen. 4.3 Die Bestimmung, wonach bei reziproken Implementierungsdiensten der Gesuch- stellerin andere Preise zur Anwendungen kommen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 4.4 Das Setzen von Payphone Flags durch die Gesuchsgegnerin hat sich vorderhand auf öffentliche Payphones (Publiphone) zu beschränken. Die vertragliche Regelung gemäss Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1 ist in entsprechend modifizierter Form Ver- tragsbestandteil. 4.5 Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedin- gungen 4.0) ist nicht Vertragsbestandteil.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
[….]
[….]
Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet. 189 Eidgenössische Kommunikationskommission Marc Furrer Präsident Anhänge (auf CD-ROM):
Zusammenfassung geheimer Beweismittel
Struktur Plausibilitätstabellen
Struktur angepasste Plausibilitätstabellen
Struktur Modellierung Implementierungsdienste
Benchmark Carrier Preselection
Glossar
Graphik Netzaufbau Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen seit ihrer Eröffnung schriftlich beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist mindestens in dreifacher Ausführung einzureichen. Sie hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Der Vertreter muss für seine Befugnisse über eine schriftliche Vollmachtsurkunde verfügen. Die angefochtene Verfügung und die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit die Beschwerdefüh- rerin sie in Händen hat.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Eidgenössische Kommunikations- kommission

Commissione federale delle comunicazioni Federal Communications Commission Commission fédérale de la communication Cumissiun federala da communicaziuns

V e r f ü g u n g der Eidg. Kommunikationskommission Zusammensetzung: Marc Furrer, Präsident, Christian Bovet, Vizepräsident, Monica Duca Widmer, Reiner Eichenberger, Pierre-Gérard Fontolliet, Beat Kappeler, Hans-Rudolf Schurter

vom 10. Juni 2005

in Sachen

MCI WorldCom AG, Hardturmstrasse 135, 8005 Zürich [….] Gesuchstellerin

gegen

Swisscom Fixnet AG, Hauptsitz, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern [….] Gesuchsgegnerin

betreffend Interkonnektion

INHALTSVERZEICHNIS I PROZESSGESCHICHTE.............................................................................................................. 6 II RECHTLICHES........................................................................................................................... 17 A. FORMELLES ...................................................................................................................... 17 1 Zuständigkeit................................................................................................................... 17 2 Parteiwechsel.................................................................................................................. 17 B. MATERIELLES.................................................................................................................... 17 1 Interkonnektionspflicht.................................................................................................... 19 1.1 Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht.................................................................................. 20 1.1.1 Betroffene Jahre.............................................................................................................. 20 1.1.2 Wirkungszeitpunkt der Verfügung ................................................................................... 22 1.2 Marktbeherrschung........................................................................................................................ 25 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung ............................................................................................ 26 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung...................................................................... 26 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen ............................................................................................... 26 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung..................................................................................... 26 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung....................................................................................................... 27 1.2.2.2.2 Transitdienste............................................................................................................ 27 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste ....................................................................................................... 33 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste .......................................................................................... 34 1.2.2.3 Zwischenergebnis............................................................................................................. 38 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüberprüfung .................. 40 2.1 Rechtlicher Rahmen ...................................................................................................................... 40 2.2 Ökonomischer Hintergrund............................................................................................................ 41 2.3 Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ....................................................................................... 45 2.3.1 Relevante Kosten (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV) ................................................................... 45 2.3.2 Langfristige Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) ............................................... 45 2.3.3 Aktuelle Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV)......................................... 46 2.3.4 Zusatzkosten (Incremental Costs; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) ........................................... 47 2.3.5 Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV).. 48 2.3.6 Branchenüblicher Kapitalertrag (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV) .............................................. 49 2.3.7 Effiziente Anbieterin (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV)............................................................ 49 2.3.8 Wiederbeschaffungswerte (Modern Equivalent Asset [MEA]; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV).............................................................................................. 52 2.4 Preisreziprozität ............................................................................................................................. 55 2.5 Beweislast und Beweisführung ...................................................................................................... 56 3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung....................................... 59 3.1 Überblick........................................................................................................................................ 59

3 3.2 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges).............................................................. 61 3.2.1 Datengrundlagen............................................................................................................. 61 3.2.2 Aufbau der Plausibilitätstabellen ..................................................................................... 61 3.2.2.1 Kostenstellenrechnung ..................................................................................................... 62 3.2.2.2 Kostenträgerrechnung ...................................................................................................... 64 3.2.2.3 Kostenartenrechnung ....................................................................................................... 65 3.2.3 Nachvollzug der Preisgestaltung..................................................................................... 69 3.2.4 Beurteilung des Vorgehens der Gesuchsgegnerin.......................................................... 71 3.2.4.1 Bemerkungen zur Nachvollziehbarkeit ............................................................................. 71 3.2.4.2 Kostenallokation ...............................................................................................................72 3.2.4.2.1 Konzentratoren und Knotenzentralen........................................................................ 72 3.2.4.2.2 Kostenallokation der Schächte .................................................................................. 73 3.2.4.3 Wiederbewertung der PDH-Technologie .......................................................................... 73 3.2.4.4 Nicht realisierbare Kosteneinsparungen ........................................................................... 75 3.2.4.5 Migrations- und Umrüstkosten.......................................................................................... 76 3.2.4.6 Effizienzanpassung im Bereich Linientechnik................................................................... 76 3.2.4.7 Irrelevante Kosten............................................................................................................. 78 3.2.4.8 Kapitalertrag ..................................................................................................................... 79 3.2.4.9 Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin ......................................................... 79 3.2.4.9.1 Investiertes Kapital im Jahre 2000............................................................................. 79 3.2.4.9.2 Unterschied zwischen Preiszerfall auf Grund von Angaben der Gesuchsgegnerin und Preiszerfall auf Grund von Herstellerangaben.................................................... 79 3.2.4.9.3 Effizienzanpassungen im Bereich Linientechnik........................................................ 81 3.2.4.9.4 Investiertes Kapital und Betriebskosten des Intelligent Network ............................... 82 3.2.5 Zwischenergebnis ........................................................................................................... 83 3.3 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ........................................ 83 4 Notwendige Anpassungen in der Preisgestaltung.......................................................... 86 4.1 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges).............................................................. 86 4.1.1 Verwendung der Plausibilitätstabellen, Kosten/Volumen-Beziehungen und Routing-Faktoren ..................................................................................................... 86 4.1.2 Eingesetzte Investitionen (Capital Expenditures [CapEx]) .............................................. 90 4.1.2.1 Beschreibung des Referenzszenarios .............................................................................. 90 4.1.2.2 Herleitung des Referenzszenarios.................................................................................... 95 4.1.2.3 Allgemeines zu den Anpassungen.................................................................................... 98 4.1.2.4 Anpassungen im Bereich der Vermittlungstechnik............................................................ 98 4.1.2.4.1 Anpassungen im Mengengerüst................................................................................ 98 4.1.2.4.2 Anpassungen im Preisgerüst..................................................................................... 99 4.1.2.4.3 Anpassungen an der Kostenallokation .................................................................... 100 4.1.2.4.4 Doppelzählung einzelner Kostenpositionen............................................................. 102 4.1.2.5 Anpassungen im Bereich der Übertragungstechnik........................................................ 103 4.1.2.5.1 Anpassungen am Mengengerüst............................................................................. 103 4.1.2.5.2 Anpassungen im Preisgerüst................................................................................... 104 4.1.2.5.3 Anpassungen an der Richtfunktechnik .................................................................... 104

4 4.1.2.6 Anpassungen im Bereich der Linientechnik.................................................................... 105 4.1.2.6.1 Anpassungen am Mengengerüst............................................................................. 105 4.1.2.6.2 Anpassungen am Preisgerüst ................................................................................. 108 4.1.2.7 Anpassungen im Bereich der Technikgebäude und Büroflächen ................................... 108 4.1.2.7.1 Anpassungen am Mengengerüst............................................................................. 108 4.1.2.7.2 Anpassung an der Kostenallokation ........................................................................ 111 4.1.2.8 Mehrwertdienstspezifische Kosten ................................................................................. 111 4.1.2.8.1 Anpassungen „Emergency Termination Service“ .................................................... 112 4.1.2.8.2 Anpassungen der „Publifon Charge“ ....................................................................... 113 4.1.3 Interkonnektionsspezifische Kosten.............................................................................. 113 4.1.4 Betriebskosten (Operational Expenditures [OpEx])....................................................... 114 4.1.4.1 Elimination irrelevanter Kosten ....................................................................................... 117 4.1.4.2 Veränderte Höhe der Gemeinkostenschlüssel auf Grund Elimination irrelevanter Betriebskosten .............................................................................................................. 121 4.1.5 Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise.............................................. 122 4.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ...................................... 124 4.2.1 Generelle Anpassungen an Modellannahmen der Gesuchsgegnerin ........................... 124 4.2.2 “Swisscom Network Joining Services” .......................................................................... 126 4.2.2.1 Anpassungen für das Jahr 2000..................................................................................... 126 4.2.2.2 Anpassungen für die Jahre 2001 bis 2003 ..................................................................... 127 4.2.3 „Interconnection Voice Services“................................................................................... 127 4.2.3.1 „Interconnection Voice Services“ im Allgemeinen........................................................... 127 4.2.3.2 „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“ im Besonderen.......................... 128 4.2.4 „Network Implementation Services“ .............................................................................. 131 4.2.4.1 „Network Implementation Services“ im Allgemeinen....................................................... 131 4.2.4.2 “Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’” im Speziellen.......................................................................... 132 4.3 Tarifstruktur.................................................................................................................................. 132 4.3.1 Tarifmodell bezogen auf die Verbindungsdauer............................................................ 133 4.3.2 Tarifmodell bezogen auf die Tageszeit ......................................................................... 134 4.3.3 Tarifmodell bezogen auf die Distanz............................................................................. 135 4.3.4 Fazit .............................................................................................................................. 136 5 Branchenüblicher Kapitalertrag .................................................................................... 137 5.1 Gutachten .................................................................................................................................... 137 5.2 Kritik der Parteien am Gutachten................................................................................................. 141 5.2.1 Position der Gesuchstellerin ......................................................................................... 142 5.2.2 Position der Gesuchsgegnerin ...................................................................................... 142 5.2.2.1 Stellungnahme Volkart/Vettiger ...................................................................................... 143 5.2.2.2 Anmerkungen Knieps ..................................................................................................... 144 5.3 Würdigung der Kritikpunkte.......................................................................................................... 145 5.3.1 Zinsniveau für Fremdkapital (Kritikpunkt 1)................................................................... 145 5.3.2 Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2) ................................................................................ 147 5.3.3 Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3) ............................................................... 148

5 5.3.4 Beta (Kritikpunkt 4)........................................................................................................ 149 5.3.5 Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5).............................................................................. 152 5.3.6 Marktwert-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6) .......................................................... 153 5.3.7 Berechnung der WACC (Kritikpunkt 7).......................................................................... 154 5.3.8 Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8) ........................................................................ 155 5.3.9 Netzaufbau (Kritikpunkt 9)............................................................................................. 156 5.3.10 Lebensdauer (Kritikpunkt 10) ........................................................................................ 157 5.3.11 Entscheidungsorientierte Kosten outputorientiert (Kritikpunkt 11)................................. 158 5.3.12 Option verzögerter Investition (Kritikpunkt 12) .............................................................. 158 5.4 Empfehlung Preisüberwachung ................................................................................................... 160 5.5 Fazit............................................................................................................................................. 161 6 Ergebnisse.................................................................................................................... 162 6.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges)................................................................. 162 6.1.1 Nationale Tarife............................................................................................................. 162 6.1.2 Regionale Tarife............................................................................................................ 163 6.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ...................................... 164 7 Weitere Interkonnektionsbedingungen ......................................................................... 166 7.1 Grundsätzliches ........................................................................................................................... 166 7.2 Preisanpassungsklausel (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1)............................................. 170 7.3 Keine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten (Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1)................................................................................................... 171 7.4 Preisanpassung Mehrwertdienst (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1) ............................................... 174 7.5 Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1) ................................................. 176 7.6 Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1) ............... 177 7.7 Identifikation von Payphone-Anrufen (Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1).......................................... 178 7.8 Haftung (Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0).......................................................... 180 7.9 Tragung des Bad Debt Risk (Ziff. 6.2 Standard Manual of Accounting and Billing 4.0) ............... 182 7.10 Verfügung der übrigen Interkonnektionsbedingungen ................................................................. 183 III KOSTEN....................................................................................................................... 183

(Dispositiv ab S. 188)

6 I Prozessgeschichte Am 20. April 2000 reichte die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen Kommunikations- kommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen der Interkonnektion sowie vorsorglicher Massnahmen (act. 1) mit den folgenden Anträgen ein: „1. Feststellung von Interkonnektionspreisen 1.1 Es seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin mit Wirkung ab dem 1.1.2000 für die in der nachfolgenden Liste aufgeführten In- terkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegnerin, wie sie in den entspre- chenden Swisscom Service Descriptions, Version 4.0, beschrieben sind, kosten- orientierte Preise im Sinne von Art. 34 FDV festzulegen. Bezüglich der Tarifgestaltung für unterschiedliche Tageszeiten sei dabei auf den Time Table gemäss dem aktuell geltenden Price Manual, Version 4.5, der Ge- suchstellerin vom 28.1.00 abzustellen. Liste der Swisscom Interkonnektionsdienstleistungen:

I. Verbindungsabhängige Gebühren

a) Terminating Services

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom Emergency Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Access Service (111, 1145)

b) Access Services

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

- Swisscom fixed-line to PTS Freephone Access Service

- Swisscom Publifon® to PTS Freephone Access Service

- Network Access Charge

- Publifon® Charge

- Swisscom to PTS VAS Access Service (without 0869)

- Swisscom to PTS VAS Access Service (only 0869)

c) Transit Services Der Antrag der Gesuchstellerin betreffend die Transit Services bezieht sich jeweils nicht auf die 3rd Party Costs, sondern ausschliesslich auf den Swisscom Transit An- teil.

- Swisscom Transit Termination Service to Fixed Line Customer

- Swisscom Transit Termination Service to Mobile Networks (Swisscom, diAx, O- range)

- Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0740x, 0742x, 0744x)

- Swisscom Transit to Selected Carrier Access Service (from fixed line and mobile networks)

- Swisscom Transit from Fixed Line Customer to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit from Mobile (Swisscom, diAx, Orange) to PTS Freephone Ser- vices Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Access Service

II. Verbindungsunabhängige Gebühren

d) Swisscom Network Joining Service

- Installation and testing For the Swisscom Carrier System

- Installation and testing For the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System‘

- Installation and testing For each Swisscom Standard Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom In-house Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom Signalling Link

e) SS7 Testing

- Network Acceptance Test

- Network Implementation Test

- ISUP Confidence Test

- Test documentation

f) PTS Number Implementation

- per Access Area

g) Interconnection Voice Services, Implementation Charges

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

Activation Fee

Relocation Fee

- Swisscom Emergency Services Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

- Swisscom to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom to PTS VAS Access Service

- Swisscom to PTS 090x Access Service

- Swisscom to PTS 084x Access Service

- Swisscom to PTS 0869 Access Service

- Swisscom Transit Services

- Swisscom Transit Termination Service

- Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

h) Network Implementation Service

- Operation, maintenance and network management of one Swisscom Carrier Sys- tem

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Network Joining Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Rout Set

- Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Car- rier System‘

8 1.2 Für in der voranstehenden Liste nicht aufgeführte Dienstleistungen bzw. Preisele- mente (z.B. 3rd Party Anteil bei Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile gemäss aktuellem Swisscom Price Manual, Version 4.5, vom 28.1.00) be- hält sich die Gesuchstellerin die Stellung eines Gesuchs um Interkonnektion zu ei- nem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vor.

2. Verfügung von Interkonnektionsbedingungen 2.1 Es seien mit Wirkung ab der Rechtskraft der Verfügung durch die ComCom zu den folgenden Punkten des Vertragsentwurfs der Swisscom vom 28.2.00 samt den dort in Ziff. 1.2-1.3 und 1.5-1.14 aufgeführten integrierenden Vertragsbestandteilen die massgeblichen Bedingungen zu verfügen:

a) Preisänderungsklausel (Ziff. 3.2.2 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

b) Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden (Ziff. 3.2.3 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

c) Preisanpassung Mehrwertdienste (Ziff. 3.2.5 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

d) Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

e) Preisreziprozität für Implementierungs-Dienstleistungen (Ziff. 4.6 des Ver- tragsentwurfes vom 28.2.00);

f) Identifikation der Payphone-Anrufe (Ziff. 4.10 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

g) Haftungsausschluss (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen, Version 4.0, vom

31. Oktober 1999);

h) Tragung des Bad Debt Risk durch den PTS (Ziff. 6.2 des ‚Standard Manual of Accounting and Billing‘, Version 4.0, vom 31. Oktober 1999).

2.2 Im übrigen seien die Bedingungen der Interkonnektion im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin in Übereinstimmung mit dem Vertrags- entwurf vom 28.02.00, samt den in Ziff. 1.2-1.3 und Ziff. 1.5-1.14 desselben aufge- führten integrierenden Vertragsbestandteilen, zu verfügen, jedoch exklusive des Price Manual, Version 4.2, gemäss Ziff. 1.3 der Vertragsurkunde (vgl. Antrag 1).

3. Vorsorgliche Massnahme 3.1 Die Preise für die Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegnerin seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin bereits während der Dauer des Verfahrens mit Wirkung per 1.1.2000 vorsorglich kostenorientiert festzulegen. eventualiter: 3.2 Die Preise für die Interkonnektionsdienstleistungen der Swisscom seien im Verhält- nis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin bereits während der Dauer des Verfahrens mit Wirkung per 1.1.2000 mindestens auf das Niveau des kommerziellen Angebotes der Gesuchsgegnerin gemäss Vertragsentwurf vom 28.2.2000 zu reduzieren.“ (act. 1 S. 2 ff.)

In ihrer Antwort vom 11. Mai 2000 (act. 8) bestritt die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit der ComCom und stellte dabei die folgenden Anträge: „I Hauptverfahren Hauptantrag Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 20. April 2000 sei nicht einzutreten. Verfahrensantrag Das Verfahren sei auf die Frage der Zuständigkeit der Eidg. Kommunikationskommis- sion (ComCom) zu beschränken. Eventualantrag Falls die ComCom sich als zuständig erachten und das Verfahren nicht auf die Frage der Zuständigkeit beschränken sollte, sei der Gesuchsgegnerin für ihre Stellungnah- me zum Gesuch der Gesuchstellerin eine neue Frist von mindestens 60 Tagen anzu- setzen. II Vorsorgliche Massnahmen Hauptantrag Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten wird. Eventualantrag (eventuelles Massnahmenbegehren der Gesuchsgegnerin) Für die Dauer des Verfahrens seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin für die in Ziffer I 1.1 des Gesuchs aufgeführten Dienstleistungen mit Wirkung ab 21. April 2000 vorsorglich die von der Gesuchsgegnerin am 1. No- vember 1999 offerierten Preise zu verfügen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.“ (act. 8 S. 2)

10 Mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) erklärte sich die ComCom in der vorliegenden Sache für zuständig. Die Gesuchsgegnerin wurde zudem verpflichtet, rückwirkend ab dem

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -“ (act. 23 S. 3)

11 Mit Schreiben vom 11. Mai bzw. 1. Juni 2001 (act. 55 und 57) ersuchten die Parteien um Akteneinsicht in die im Rahmen der Marktumfrage von den verschiedenen Fernmelde- dienstanbietern eingereichten Unterlagen. Die Gesuche hiess die ComCom mit Verfügung vom 15. Juni 2001 (act. 62) insofern gut, als den Parteien unter Vorbehalt der vorgenom- menen Abdeckungen Einsicht in die der WEKO zur Verfügung gestellten Unterlagen ge- währt wurde. Mit Schreiben vom 13. Juni resp. 17. Juli 2001 (act. 61 und 66) nahmen die Parteien zum Gutachten der WEKO Stellung. Am 6. September 2001 wurde der WEKO Gelegenheit ge- geben, sich zu den beiden Stellungnahmen zu äussern (act. 68). Diese verzichtete am 18. September 2001 auf eine entsprechende Stellungnahme (act. 69). Nach eingehender Analyse der bereits umfassenden Beweismittel orientierte die Instrukti- onsbehörde mit Schreiben vom 4. Juni 2002 (act. 74) die Parteien über das geplante, weite- re Vorgehen, insbesondere über die Erhebung weiterer Beweismittel sowie die Konsultation einer Beratungsfirma zur personellen Unterstützung resp. methodischen Begleitung und den Beizug eines externen Gutachters zur Frage des branchenüblichen Kapitalertrages. Mit Schreiben vom 20. resp. 21. Juni 2002 (act. 76 und 78) nahmen die Parteien zum geplan- ten Vorgehen Stellung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 (act. 79) wurden die Parteien zur Wahl des Gutachters Prof. Dr. Klaus Spremann, Universität St. Gallen, resp. zu den an ihn gerichteten Fragen bzgl. der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages vernommen. Diese reichten ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom jeweils 12. Juli 2002 (act. 85 f. und 89) ein. In der Folge wurde Prof. Spremann der Gutachtensauftrag erteilt (act. 105a). Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 84) wurden die Parteien über den Beizug der Berater- firma WIK Consult GmbH informiert. In der Folge erhielt die Gesuchsgegnerin umfassend Gelegenheit, ihre Beweisführung bzgl. der Kostenorientiertheit der Interkonnektionspreise zu erläutern resp. zu ergänzen. Dabei wurden in der Zeit zwischen dem 25. Juli 2002 und 9. Juli 2003 mit der Gesuchsgegnerin zu verschiedenen Themenkomplexen insgesamt 16 Instruktionstreffen durchgeführt (act. 90, 104, 111, 113, 122, 123, 144, 145, 151, 156, 159, 164, 227, 230, 250 und 266). Im selben Zeitraum erhob die Instruktionsbehörde zahlreiche weitere Beweismittel resp. legte der Ge- suchsgegnerin Fragen zur schriftlichen Beantwortung vor (vgl. dazu insbesondere das Be- weismittelverzeichnis der Gesuchsgegnerin; act. 272). Die Instruktionsbehörde bediente sich dabei u.a. eines Plausibilitätsinstrumentes in Form von Excel-Tabellen (act. 329), wel- ches während des Beweisverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin entwi-

12 ckelt wurde. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiserhebungen kam es zu zahlreicher Korrespondenz zwischen der Instruktionsbehörde und der Gesuchsgegnerin, insbesondere auch zu organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen. Diese bedürfen vorliegend nicht alle der Erwähnung. Am 15. Dezember 2002 ging das Kapitalkosten-Gutachten ein (act. 170 f.). Es wurde den Parteien am 18. Dezember 2002 zur Stellungnahme übergeben (act. 168 f.). Zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung präsentierte die Instruktionsbehörde am 18. Dezember 2002 den Parteien das methodische Vorgehen bei der Überprüfung der ge- suchsgegnerischen Beweisführung sowie zu diesem Zeitpunkt vorliegende Ergebnisse (act. 172 ff.). Bei dieser Gelegenheit stellte Prof. Spremann auch sein Gutachten vor. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 (act. 177) wurde den Parteien die beabsichtigte Beendigung des Beweisverfahrens für die Jahre 2000 bis 2002 angekündigt, wobei von der Instruktionsbehörde in der Folge noch gewisse Daten erhoben wurden. Mit Schreiben vom

2. Die Schlichtungsverhandlungen seien gestuft wie folgt durchzuführen: 2.1 betreffend die Interkonnektionstarife und übrigen Gesuchspunkte für die Jahre 2000, 2001 und 2002 raschmöglichst, nachdem die Parteien zu den entspre- chenden Ergebnissen des Beweisverfahrens Stellung nehmen konnten, und 2.2 nach Abschluss der Beweiserhebung gemäss oben Antrag 1 und, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen, in Bezug auf die Interkonnektionstarife und die übrigen Gesuchspunkte auch für das Jahr 2003 und gegebenenfalls das Jahr 2004. eventuell: 3. Über die Beschränkung der Beweiserhebung über die Kostenorientiertheit der In- terkonnektionstarife der Gesuchsgegnerin sowie die übrigen Gesuchspunkte auf die Jahre 2000-2002 sei eine anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen.“ (act. 197 S. 2)

Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 (act. 209) nahm die Gesuchsgegnerin zu diesen Anträ- gen Stellung. In der Folge dehnte die Instruktionsbehörde mit Schreiben vom 26. Februar 2003 (act. 215) das Beweisverfahren auf das Jahr 2003 aus und kündigte entsprechende Beweiserhebungen an.

13 Mit Eingaben vom jeweils 31. Januar 2003 (act. 202 und 204) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zum Kapitalkosten-Gutachten ein. Die Gesuchsgegnerin stellte dabei fol- gende Anträge: „1. Bei der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages seien die Ergebnisse des Gutachtens von Prof. Spremann nicht zu berücksichtigen.

14 Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 (act. 254) resp. 11. Juli 2003 (act. 270) wurde der Ge- suchsgegnerin die Gelegenheit gegeben, die von der Instruktionsbehörde auf Grund der übrigen Beweiserhebung in die Plausibilitätstabellen 2000-2003 eingesetzten Daten zu kon- trollieren resp. zu korrigieren. Ferner wurde ihr die Möglichkeit einer abschliessenden Stel- lungnahme zum Ablauf und Inhalt des Instruktionsverfahrens gegeben. Der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit zu einer Schlussstellungnahme mit Schreiben vom 30. Juni 2003 (act. 261) eröffnet. Am 22. Juli 2003 (act. 279) reichte der Gutachter Prof. Spremann seinen Kommentar zu den Stellungnahmen der Parteien zum Kapitalkosten-Gutachten ein, welcher den Parteien wiederum zum Gehör vorgelegt wurde. Mit Schreiben vom 17. und 23. Juli 2003 (act. 277 und 278) reichten die Parteien ihre Schlussstellungnahmen resp. mit Schreiben vom 25. August und 8. September 2003 (act. 289 und 293) ihre Stellungnahmen zum Kommentar des Gutachters ein. Mit Schreiben vom 5. September 2003 (act. 292) stellte die Preisüberwachung ihre Empfeh- lung der Instruktionsbehörde zu, nachdem sie auftrags der ComCom mit Schreiben vom 7. August 2003 (act. 284) über die von der ComCom vorzunehmende Preisbeurteilung orien- tiert wurde. Die Preisüberwachung empfiehlt in Bezug auf das vorliegende Verfahren die aus der Analyse resultierenden Interkonnektionspreise unter Berücksichtigung folgender Punkte zu verfügen: „1. Die Prognosewerte für den Preiszerfall sind mit der tatsächlichen ausgewiesenen jährlichen Abnahme des Wiederbeschaffungswerts der entsprechenden Investiti- onsgüter zu vergleichen. Sollte sich herausstellen, dass der Preiszerfall von der Gesuchsgegnerin systematisch falsch eingeschätzt wurde, sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen.

2. Für die Fremdkapitalkosten (einschliesslich Kapitalbeschaffungskosten) sind für die Jahre 2000 – 2003 die Sätze 6.02, 5.73, 5.60 bzw. 5.29 Prozent nicht zu über- schreiten.

15 Mit Urteil vom 1. Oktober 2004 (act. 320/18) hiess das Bundesgericht die Verwaltungsge- richtsbeschwerden der Parteien gut, hob die Verfügung der ComCom vom 6. November 2003 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Im Wesentlichen wurde die ComCom angewiesen den Parteien nochmals die Möglichkeit zur Akteneinsicht zu gewähren, resp. wo dem Ge- heimhaltungsinteressen entgegenstehen, den Inhalt von Beweismitteln zumindest durch Zusammenfassungen zugänglich zu machen. Sodann sei der Verfügungsantrag der Instruk- tionsbehörde den Parteien zur Stellungnahme vorzulegen. Schliesslich verlangt das Bun- desgericht, dass die Verfügung in einer einheitlichen Fassung für beide Parteien mit glei- cher Begründung und ohne Abdeckungen zu ergehen habe. Diese Anweisungen hat die ComCom in der Folge vollumfänglich befolgt. So wurde den Parteien nochmals die Möglichkeit zur Akteneinsicht gewährt (act. 321 ff.). Insbesondere der Gesuchstellerin wurden auf ihren Wunsch hin verschiedene Dokumente zur Kenntnis gebracht, meist in abgedeckter resp. zusammengefasster Form (act. 328). Keine der Parteien verlangte in der Folge eine weiter gehende Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 28. Januar 2005 (act. 334) legte die Instruktionsbehörde den Parteien ihren Verfügungsantrag (act. 335) zur Stellungnahme zu Handen der ComCom vor. Der gegenüber der Verfügung vom 6. November 2003 resultierende Preisunterschied bei den nutzungsabhängigen Interkonnektionsdiensten liess sich auf die Behebung eines Verknüp- fungsfehlers in den Plausibilitätstabellen im Bereich der Vermittlungstechnik1 zurückführen. Mit Eingabe vom 9. März 2005 (act. 340) nahm die Gesuchstellerin zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde Stellung. Dabei stimmte sie diesem in den meisten Punkten zu. Kritik äusserte sie insbesondere im Zusammenhang mit den mehrwertdienstespezifischen Kosten und betreffend zweier strittiger Vertragsklauseln (Preisanpassungsklausel und Preisanpassung Transitdienste). Mit Eingabe vom 11. März 2005 (act. 342) nahm die Gesuchsgegnerin zum Verfügungsan- trag der Instruktionsbehörde Stellung. Dabei brachte sie zahlreiche Kritikpunkte zum Inhalt des Antrages an, insbesondere auch in theoretischer und methodischer Hinsicht. Die Gesuchsgegnerin stellte die folgenden Anträge: „ I. Hauptantrag

1. Es seien die Preise für die Interkonnektionsdienste der Swisscom AG für das Jahr 2000 gemäss dem dieser Stellungnahme beigefügten Anhang 1 festzulegen.

3. Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziffer 10.2 der Geschäftsbe- dingungen 4.0) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

4. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Gesuchstellerin abzuweisen.

II. Eventualantrag

5. Es seien die Preise für die Interkonnektionsdienste der Swisscom AG bzw. der Swisscom Fixnet AG für die Jahre 2000 bis 2003 gemäss dem dieser Stellung- nahme beigefügten Anhang 2 festzulegen.

7. Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziffer 10.2 der Geschäftsbe- dingungen 4.0) sei als Vertragsbestandteil zu verfügen.

8. Ansonsten sei das Interkonnektionsgesuch der Gesuchstellerin abzuweisen.

III. Verfahrensantrag

9. Bei der gesuchsgegnerischen Partei sei ein Wechsel von der Swisscom AG zur Swisscom Fixnet AG vorzunehmen.“ (act. 342 S. 4)

17 II Rechtliches A. Formelles 1 Zuständigkeit Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen gemäss den gesetzlichen Vorgaben, wenn zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager innert dreier Monaten keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom 1. November 1999 unterbreitete die Gesuchsgegnerin der Gesuchstelle- rin die Interkonnektionsofferte 2000 (act. 2/10). Mit Schreiben vom 15. November 1999 noti- fizierte die Gesuchstellerin der Instruktionsbehörde die Aufnahme von Interkonnektions- verhandlungen (act. 2/7). Im Zeitpunkt der Einreichung des Interkonnektionsgesuches am

20. April 2000 (act. 1) war die dreimonatige Verhandlungsfrist abgelaufen. Damit ist die formelle Voraussetzung für den Erlass einer Interkonnektionsverfügung gegeben. Bereits mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) stellte die ComCom ihre Zuständigkeit im vorliegenden Verfahren fest. 2 Parteiwechsel Da die Gesuchstellerin dem von der Gesuchsgegnerin beantragten Parteiwechsel von Swisscom AG zu Swisscom Fixnet AG (act. 324 und act. 342) zustimmte (act. 351), ist die- ser entsprechend zu vollziehen. Gesuchsgegnerin ist somit neu Swisscom Fixnet AG. Diese übernimmt das vorliegende Verfahren im Stand, wie er für Swisscom AG gegolten hat. B. Materielles In Kapitel 1 gilt es zunächst zu prüfen, inwiefern der dem vorliegenden Verfahren zu Grun- de liegende Sachverhalt dem Interkonnektionsregime im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG unterliegt. Dabei gilt es neben der Klärung der Marktbeherrschung insbesondere auch den Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht zu bestimmen. In Kapitel 2 werden sodann die rechtlichen Anforderungen an die Preisgestaltung und den Kostennachweis erörtert. Dabei werden insbesondere die dem Gesetz zu Grunde liegenden ökonomischen Konzepte dargelegt und erläutert. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Auslegung des Effizienzbegriffs von Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV. Kapitel 3 beschreibt im Wesentlichen die behördliche Vorgehensweise bei der Überprüfung der Preisgestaltung und des Kostennachweises. Dabei unterscheiden sich die

18 entsprechenden Vorgehen bei vermittelten Interkonnektionsleistungen (Usage Charges; Kapitel 3.2) und nutzungsunabhängigen Interkonnektionsleistungen (Non Usage Charges; Kapitel 3.3). Kapitel 4 zeigt den konkreten Anpassungs- resp. Korrekturbedarf bei der Preisgestaltung der Gesuchsgegnerin auf. Kapitel 5 widmet sich den Kapitalkosten, welche auf Grund ihrer umfassenden Relevanz und grundlegenden Bedeutung für die Preisgestaltung separat behandelt werden. In Kapitel 6 werden die Ergebnisse der Überprüfung der Preisgestaltung in Form der zu verfügenden Interkonnektionspreise für die Jahre 2000 bis 2003 dargestellt. Schliesslich befasst sich Kapitel 7 mit weiteren strittigen Interkonnektionsbedingungen, welche es zwischen den Parteien nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen zu regeln gilt. Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Beweisführung mitunter auf Daten und Informationen, wel- che im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG dem Geschäftsgeheimnis unterliegen und somit nicht der umfassenden Einsicht der Gesuchstellerin im Rahmen des rechtlichen Gehörs unterliegen können. Soweit die vorliegende Verfügung auf solche Geschäftsgeheimnisse abstellt, werden diese in Anhang 1 bis 4 (in Worten oder ihrer Struktur nach) zusammenge- fasst. 2 Anhang 5 enthält den in Kapitel 4.2.3.2 beschriebenen Benchmark, Anhang 6 ein Glossar und Anhang 7 eine Graphik betreffend Netzaufbau. Die ComCom nahm die umfangreichen Stellungnahmen der Parteien zum Verfügungsan- trag der Instruktionsbehörde (act. 340 und act. 342) zur Kenntnis und setzte sich mit den Parteivorbringen umfassend auseinander.3 In der nachfolgenden Begründung des Ent- scheides wird allerdings nicht auf alle Einwendungen im Detail eingegangen. Dies erscheint insbesondere dort nicht geboten, wo sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, dass Parteivorbringen (implizit) verworfen bzw. als unrichtig oder unwesentlich qualifiziert wer- den. Oder mit den Worten GYGIS braucht der Entscheid „höchstens zu den wesentlichen Parteiauffassungen Stellung zu beziehen, und selbst das kann auf konkludente Weise da- durch geschehen, dass die Urteilsgründe der entscheidenden Instanz schlüssig in Erschei-

2 Diese Zusammenfassungen wurden den Parteien bereits mit dem Verfügungsantrag zur Stellung- nahme vorgelegt. 3 Im Hinblick auf die Lesbarkeit der Verfügung erfolgt die Auseinandersetzung mit der von den Par- teien vorgebrachten Kritik vielfach in Fussnoten.

19 nung treten.“4 Immerhin sei in diesem Zusammenhang auch darauf verwiesen, dass sich bereits der Verfügungsantrag (act. 335) in umfassender Weise mit den im Instruktionsver- fahren bei verschiedener Gelegenheit vorgebrachten Parteistandpunkten auseinandersetz- te. Gegenüber dem Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde weist die vorliegende Verfü- gung beim Preisgerüst der Linientechnik (vgl. Kapitel 4.1.2.6.2), beim mehrwertdienstspezi- fischen Zuschlag (vgl. Kapitel 4.1.2.8) und den Betriebskosten (vgl. Kapitel 4.1.4) Änderun- gen auf, welche sich auch auf die zu verfügenden Preise auswirken. Ebenso wird die Kos- tenverteilung gegenüber dem Verfügungsantrag leicht modifiziert.

1 Interkonnektionspflicht Interkonnektion ist gem. Art. 3 lit. e FMG die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fern- meldediensten, welche ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der ver- bundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewäh- ren. Zudem muss gemäss Art. 11 Abs. 2 FMG, wer Dienste der Grundversorgung nach Art. 16 FMG anbietet, die Kommunikationsfähigkeit zwischen allen Benutzern dieser Dienste sicherstellen und ist auch zur Interkonnektion verpflichtet, wenn er keine marktbeherr- schende Stellung hat und nicht Grundversorgungskonzessionär ist. Die Interkonnektionspflicht zu kostenorientierten Preisen ist an drei Voraussetzung gebun- den: (1) Zunächst muss es sich beim Nachfrager (Gesuchstellerin) und dem Nachgefragten (Gesuchsgegnerin) um Fernmeldedienstanbieter handeln, was vorliegend unbestrittener- massen der Fall ist. (2) Ferner hat es sich beim Nachfragegegenstand um Interkonnektions- leistungen zu handeln, was vorliegend ebenfalls unbestritten ist. In zeitlicher Hinsicht gilt es vorliegend den Verfahrensgegenstand zu präzisieren. Strittig sind einerseits der Wirkungs- zeitpunkt der Verfügung und andererseits die von der Verfügung betroffenen Jahre. (3) Schliesslich muss der nachgefragte Fernmeldedienstanbieter bei den fraglichen Inter-

4 FRITZ GYGY, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 321; in diesem Sinn auch BGE 124 II 149 E. 2a.

20 konnektionsdiensten marktbeherrschend sein, was vorliegend bezüglich einzelner Dienste bestritten und somit ebenfalls zu prüfen ist. 1.1 Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht Vorliegend strittig ist der Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht. Einerseits geht es um die Frage, für welche Jahre Interkonnektionspreise zu verfügen sind (betroffene Jahre), andererseits um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die ComCom Interkonnektionspreise ver- fügen kann (Wirkungszeitpunkt). 1.1.1 Betroffene Jahre a. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, da sich die Parteien bezüglich der Interkon- nektionsofferte vom 1. November 1999 für das Jahr 2000 nicht hätten einigen können, sei- en auch lediglich die Preise für das Jahr 2000 Verfahrensgegenstand (act. 23 S. 10). Die Preise würden von der Gesuchsgegnerin laufend geprüft und angepasst. Diese neuen Preisofferten müssten, sofern sie nicht akzeptiert würden, in neuen Verfahren angefochten werden. In Ihrem Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 86 S. 2) macht die Gesuchsgegnerin zudem geltend, massgebend für die Beurteilung des Verfahrensgegenstandes in zeitlicher Hinsicht sei die Offerte Version 4.0 vom 31. Oktober 1999 und nicht etwa die Version 3.1 vom 25. November 1998. Ziff. 3.2.2 der Version 4.0 sehe explizit eine Gültigkeitsdauer vom

21 Offers vom Januar 2000 (act. 2/12 und 2/19) sei keine zeitliche Gültigkeitsbeschränkung vorgesehen. Weder aus den Verfahrensanträgen noch aus anzuwendenden Rechtsvor- schriften ergebe sich eine zeitliche Limitierung (act. 95 S. 2 ff., bestätigt in act. 340 S. 5 ff.). c. Würdigung Der Gesuchstellerin ist beizupflichten, dass für die Beurteilung des Verfahrensgegenstan- des allein das nach wie vor Gültigkeit beanspruchende Vertragswerk 3.1 (abgeschlossen am 23. Juli resp. 5. August 1998) ausschlaggebend ist. Auf diesen Umstand hat die Instruk- tionsbehörde bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2002 (act. 80) hingewiesen. Es entspricht nicht den allgemeinen Grundsätzen der Vertragslehre, dass eine Partei durch eine neue Vertragsofferte einen gültig abgeschlossen Vertrag einseitig abändern kann, ohne dass die andere Partei die Änderung akzeptiert hätte. Eine Einigung wurde ja aber gerade nicht er- zielt, auch nicht in allfälligen Teilpunkten. Gemäss Ziff. 13.1.1 der Geschäftsbedingungen Version 3.1 (act. 2/11/2) ist somit von einem unbefristeten Vertragsverhältnis auszugehen. Auch aus Ziff. 14 kann nicht abgeleitet werden, dass Preisanpassungen jeweils nur für ein Jahr Gültigkeit hätten. Die Gesuchsgegnerin macht im Übrigen auch nicht geltend, der Ver- trag sei ordnungsgemäss gekündigt worden, oder er beanspruche aus einem anderen Grund keine Gültigkeit mehr. Wie bereits die Instruktionsbehörde feststellte, ist auch dem Price Manual Version 4.0 keine zeitliche Beschränkung zu entnehmen, wird dort eben nur der Beginn der Gültigkeit be- stimmt („Valid from 1st January 2000“; act. 2/11/21). Vor diesem Hintergrund resp. in diesem Sinn ist auch Ziff. 1.1 der Gesuchsanträge auszulegen, nämlich dass die Preise der Ge- suchsgegnerin „mit Wirkung ab dem 1.1.2000“ und somit ohne zeitliche Limitierung festzu- legen sind (act. 1 S. 2). Rechtsbegehren sind nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a). In diesem Sinn kann das vorliegende Inter- konnektionsgesuch nur so verstanden werden, dass die aus damaliger Sicht aktuellen, von der Gesuchsgegnerin offerierten Interkonnektionspreise zu überprüfen sind. Dass in der Zwischenzeit neben den Preisen 2000 weitere Preisofferten „aktuell“ wurden, liegt in der langen Verfahrensdauer und den von der Gesuchsgegnerin jährlich vorgenommenen Preis- anpassungen begründet. Dass die Gesuchsgegnerin die Preise periodisch überprüft und als marktbeherrschende Anbieterin das Basisangebot jährlich zu veröffentlichen resp. Anpas-

22 sungen frühzeitig bekannt zu geben hat (Art. 44 FDV), ist dagegen in keiner Weise geeig- net, Gegenteiliges zu begründen.5 Auch die Bemühung der Dispositionsmaxime (auch Verfügungsprinzip genannt) durch die Gesuchsgegnerin vermag an dieser Sichtweise nichts zu ändern. Zumindest ist nicht einzu- sehen, weshalb die Gesuchsgegnerin unter Berufung auf diese Verfahrensmaxime über die Gesuchsanträge der Gegenpartei verfügen können sollte. Wie die Gesuchstellerin den An- trag verstanden haben will, hat sie ja unmissverständlich dargelegt.6 d. Fazit Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Verfahrensgegenstand die Interkon- nektionspreise der Jahre 2000 bis 2003, d.h. die Preise der Jahre von der Anhängigma- chung des Gesuches bis zur ersten ComCom-Verfügung vom 6. November 2003, umfasst. Diese Festlegung des Verfahrensgegenstandes bedeutet allerdings nicht eine zeitliche Be- schränkung der Preisverfügung auf diese Periode. Für die Folgejahre, d.h. ab 2004, hat die Gesuchstellerin am 15. Juli 2004 ein neues Gesuch anhängig gemacht. Das Instruktions- verfahren wurde am 9. August 2004 voraussichtlich bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im vorliegenden Verfahren zu verschiedenen Grundsatzfragen sistiert. 1.1.2 Wirkungszeitpunkt der Verfügung a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin verlangt gemäss Antrag 1.1 ihres Gesuches vom 20. April 2000 die Festlegung von kostenorientierten Preisen rückwirkend ab dem 1. Januar 2000 (act. 1 S. 2). Sie begründet diesen Antrag damit, dass nur durch die rückwirkende Festlegung der Preise

23 die gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 45 FDV erfüllt würden. Es sei ausserdem die Gesuchsgegnerin selbst gewesen, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisanpassung per 1. Januar 2000 verlangt habe (act. 1 S. 29). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen macht die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen geltend, die Preisfestsetzung könne nicht vor dem 21. April 2000 greifen, d.h. in einem Zeitpunkt, in welchem die ComCom mit der Angelegenheit noch gar nicht befasst gewesen sei (act. 23 S. 6). Dies entspreche an- gesichts der bestehenden, vertraglichen Regelung von Ziff. 14.1 der Geschäftsbedingun- gen7 dem Verhandlungsprimat resp. dem Prinzip der Subsidiarität staatlicher Eingriffe in Interkonnektionsverträge. Im Weiteren stelle Art. 45 FDV kein zwingendes Recht dar. c. Würdigung Die ComCom hat sich im vorliegenden Verfahren bereits in ihrer Verfügung vom 16. August 2000 zur Frage der Rückwirkung des Endentscheides geäussert (act. 20 S. 20). So lehnte sie im Ergebnis die Rückwirkung des Massnahmenentscheides mangels eines drohenden Nachteils ab, da ein allfälliger Endentscheid ohnehin rückwirkend auf den 1. Januar 2000 verfügt würde. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, wenn sie Art. 45 FDV als nicht zwingendes Recht bezeichnet. Allerdings kann damit lediglich gemeint sein, dass beide Parteien einvernehm- lich von dieser Bestimmung abweichen dürfen. Nicht regelkonform wäre beispielsweise, dass eine Partei die andere im Glauben lässt, die Preisvorgaben von Art. 45 FDV seien eingehalten, oder eine entsprechende Einhaltung sogar vortäuscht. Die marktbeherrschen- de Partei, an welche sich Art. 45 FDV primär richtet, hat somit allfällige Preisanpassungen zur Einhaltung von Art. 45 FDV von sich aus den Vertragspartnern anzuzeigen resp. an diese weiterzugeben. Das folgt alleine schon aus der Tatsache, dass die Interkonnekti- onspartner trotz Art. 44 FDV erfahrungsgemäss nur sehr beschränkte Einsicht in die Preis- bildung des marktbeherrschenden Anbieters haben. Daraus folgt, dass der marktbeherr- schende Anbieter verpflichtet ist, seine Interkonnektionspreise periodisch zu überprüfen und allfällige Kostensenkungen als Preissenkungen weiterzugeben, d.h. zumindest anzubieten. Die in Art. 44 Abs. 1 FMG statuierte jährliche Veröffentlichung ist dabei als Minimalvorgabe zu verstehen.

7 Die Gesuchsgegnerin verweist hier im Gegensatz zur Frage der betroffenen Jahre (vgl. Kapitel 1.1.1) offensichtlich auf Version 3.1 (act. 2/11/2), jedenfalls nicht auf die Version 4.0 (act. 24/2/3).

24 Die Gesuchsgegnerin passt ihre Preise – soweit ersichtlich – jährlich per 1. Januar auf Grund von Modellberechnungen an. Sie unterbreitet ihren Vertragspartnern in der Regel während des Monats Oktober die Interkonnektionsofferte für das Folgejahr. Falls ein Ver- tragspartner mit der Offerte nicht einverstanden ist, nimmt er mit der Gesuchsgegnerin Ver- handlungen auf. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG kann eine Partei erst nach Ablauf von 3 Mo- naten ab diesem Zeitpunkt an die ComCom gelangen. Unschwer zu erkennen, dass dieser Termin in der Regel nach dem 1. Januar zu liegen kommt. Der Vertragspartner hat somit gar nicht die Möglichkeit, ein Interkonnektionsverfahren vor dem 1. Januar anhängig zu machen, es sei denn, die Gesuchsgegnerin würde ihre Offerte spätestens 3 Monate im Voraus unterbreiten. Der Verordnungsgeber hat nun aber nicht den Weg gewählt, dem marktbeherrschenden Anbieter vorzuschreiben, wieviel vor dem angekündigten Inkrafttreten Vertragsänderungen anzukündigen seien. Dies wäre womöglich auch eine unnötige Vorga- be für die Modellrechnungen und somit unverhältnismässig gewesen. Der Verordnungsge- ber hat sich mit Art. 51 FDV für den Lösungsansatz der Notifikation der Verhandlungsauf- nahme gegenüber der Instruktionsbehörde entschieden. Diese Notifikation ist nicht zwin- gend; der Beweis der Verhandlungsaufnahme kann auch anders erbracht werden. In die- sem Sinn dient die Bestimmung in erster Linie der Durchsetzung des materiellen Anspruchs auf kostenorientierte Preise im Sinne von Art. 45 FDV. Die generelle Notwendigkeit einer solchen Regelung veranschaulichen mag der Fall einer angekündigten („offerierten“) Preis- erhöhung, welcher zwar denkbar aber wohl eher die Ausnahme bleibt. Wenn die marktbe- herrschende Anbieterin eine solche Erhöhung spät und – wie sich im Nachhinein zeigen würde – ungerechtfertigt ankündigt, müsste ihr Vertragspartner für eine gewisse Dauer ü- berhöhte Preise bezahlen, nur weil er von Gesetzes wegen verpflichtet ist, zuerst während 3 Monaten zu verhandeln. Dies hat er aber eben gerade nicht zu befürchten, da die Ver- handlungsaufnahme vor dem angekündigten Inkrafttreten der Vertragsänderung den dro- henden Nachteil abzuwenden vermag. Unter anderem deshalb wurde die spezielle Be- weismöglichkeit der Notifikation geschaffen. Wäre dies nicht der Fall, würden die Verfah- rensvorschriften der Durchsetzung des materiellen Rechts im Wege stehen. Dass dies we- der im Sinne des Gesetz- noch des Verordnungsgebers gewesen sein kann, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Diese Regelung steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Verhandlungsprimat. Dieses besteht nämlich einzig darin, dass die Parteien vor einer Be- hördenintervention während einer gewissen Zeit nach einer einvernehmlichen Lösung zu

25 trachten haben resp. dass die Behörde erst nach Ablauf dieser Frist (in der Regel8 auf An- trag einer Partei) interveniert. Konkret hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 die Verhandlungsaufnahme per 8. November 1999 bestätigt (act. 2/6), was unbestrit- ten blieb. Schliesslich weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass es die Gesuchsgegnerin selbst gewesen sei, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisan- passung per 1. Januar 2000 verlangt habe; im Übrigen der Zeitpunkt, welcher durch den gesetzlichen Systemwechsel bei der Preisbildung – die Übergangsbestimmung von Art. 65 FDV (Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) wurde durch die Regelung in Art. 34 FDV (heute Art. 45 FDV) abgelöst – vorgegeben war. d. Fazit Somit sind im vorliegenden Verfahren die Preise ab 1. Januar 2000 zu verfügen. 1.2 Marktbeherrschung Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist das Vorliegen der Marktbeherrschung im entsprechenden Markt. Als marktbeherrschen- de Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als An- bieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentli- chem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Sofern die Frage der Marktbe- herrschung strittig und somit zu beurteilen ist, konsultiert die Instruktionsbehörde gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die WEKO. Um festzustellen, ob sich ein einzelnes oder mehrere Unternehmen in einem bestimmten Bereich tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten können, ist jeweils vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hin- sicht abzugrenzen.

26 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Marktbeherrschung unter Bezugnahme auf das Ge- such für sämtliche Transitdienste, die Auskunftsdienste „Swisscom Directory Enquiry Servi- ces Terminating Service“ sowie für folgende Implementierungsdienste (nutzungsunabhän- gige Interkonnektionsdienste, Non Usage Charges): „Swisscom Network Joining Services“, „SS7 Testing“, „Initial Services für Swisscom Transit Services“ und „Network Implementati- on Services“ (act. 23 S. 12, act. 43 S. 2 ff.), neuerdings zudem auch bei sämtlichen nationa- len Zuführungs- und Terminierungsdiensten, von ihr als „Bündelprodukte“ bezeichnet (act. 152, act. 342 Rz. 22 ff.). Die Gesuchstellerin geht dagegen für sämtliche verfahrensrelevanten Interkonnektions- dienstleistungen von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin aus (act. 28 S. 2 und 4 ff.). Zur strittigen Frage der Marktbeherrschung konsultierte die Instruktionsbehörde, wie in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehen, die WEKO. 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen Dem Gutachten der WEKO vom 10. April 2001 (act. 51) liegt neben den wichtigsten Akten eine Marktbefragung zu Grunde, welche die Instruktionsbehörde in Zusammenarbeit mit der WEKO durchführte (act. 33 ff.). Dabei wurden insgesamt 34 Fernmeldedienstanbieter be- fragt (act. 41a und 46). Die Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zum dazu verwendeten Fragebogen zu äussern. Die Gesuchstellerin war mit den vorgeschlagenen Fragen einver- standen (act. 39). Die Änderungs- und Ergänzungsvorschläge der Gesuchsgegnerin wur- den teilweise berücksichtigt (act. 40). 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung Gemäss Art. 19 VwVG i.V.m Art. 40 BZP würdigt die entscheidende Behörde sämtliche Beweismittel nach freier Überzeugung. Dagegen ist aber gerade bei neutralen Gutachten und gutachtensmässigen Ausführungen von Amtsstellen Zurückhaltung geboten. Abwei- chungen sind nur bei triftigen Gründen angezeigt, da der Gutachter ja gerade auf Grund seines Expertenwissens beigezogen wird (BGE 122 V 157, 161). Dies gilt umso mehr, wenn wie in Art. 11 Abs. 3 FMG das Gesetz den Beizug einer Expertenmeinung zwingend vorschreibt (BGE 101 IV 129, 130). Darüber hinaus bezweckt die Konsultation der WEKO

27 auch die Sicherstellung, dass die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit dem Wett- bewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis für gleiche Tatbestände entwickeln (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1427). Dies gilt es bei der Würdigung des Gutachtens resp. der Stellung- nahmen der Parteien zu berücksichtigen. 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung Die von der Gesuchstellerin vertretene Ansicht (act. 28 S. 3 f., act. 66 S. 17), massgebend für die Beurteilung der Marktbeherrschung sei in sachlicher Hinsicht nicht der Markt der fraglichen Interkonnektionsdienste (sog. Wholesale), sondern der entsprechend nachgela- gerte Endkundenmarkt (sog. Retail), geht fehl. Keinesfalls ist dies, wie die Gesuchstellerin behauptet, aus Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 lit. a und b FDV abzuleiten. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin daraufhin, dass auch Interkonnektionsdienste Fernmel- dedienste sind (act. 43 S. 4). Auch wenn es sich nach allgemeiner Wettbewerbstheorie in gewissen Konstellationen rechtfertigt, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vor- und allenfalls auch nachgelagerte Märkte zu berücksichtigen, wird dies nie dazu führen, den dazwischen liegenden, direkt betroffenen Markt als irrelevant zu betrachten. Diese Sicht- weise entspricht auch der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden und liegt dem vor- liegenden Gutachten der WEKO zu Grunde. 1.2.2.2.2 Transitdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Transitdienste in ihrer Gesamtheit als eigenen, sachlich relevan- ten Markt (act. 51 S. 3). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die ge- samte Schweiz umfasst (act. 51 S. 7). Auf Grund der Analyse des Wettbewerbs kommt die WEKO zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne (act. 51 S. 15). Einige Anbieter würden über Infrastruktur verfügen, die geeignet sei ihrerseits Transitdienste anzubieten. Andere seien im Begriff solche Infrastruktur aufzubauen (act. 51 S. 8). Die WEKO weist aber auch darauf hin, dass es viele Anbieter aus „Praktikabilitätsüberlegungen“ bevorzugen würden, Interkonnektion „aus einer Hand“ (gemeint ist diejenige der Gesuchsgegnerin) zu beziehen (act. 51 S. 9). Insgesamt schätzt sie den disziplinierenden Einfluss des potentiellen Wett- bewerbs auf das Verhalten der Gesuchsgegnerin als hoch ein. Dies lasse sich auch durch

28 bereits vorhandene Alternativinfrastruktur belegen (act. 51 S. 11 f.). Demzufolge liege keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vor. b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin wirft der WEKO vor, sie verwechsle bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die Begriffe Transit und Transport (act. 66 S. 3 ff.). Auch wenn die Ge- suchsgegnerin für den Transport von Fernmeldeverkehr nicht mehr über eine marktbeherr- schende Position verfüge, bedeute dies nicht, dass das Gleiche auch in Bezug auf die Transitdienstleistungen gelte. Beim Transit gehe es um die Frage der Verbindung von Points of Interconnection (POI) verschiedener Anbieter zur Sicherstellung der Interoperabili- tät im Sinne von Art. 11 Abs. 2 FMG. Die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegne- rin im Anschlussnetz zwinge die anderen Anbieter zum Abschluss von Interkonnektions- verträgen mit der Gesuchsgegnerin. Für Anbieter, welche über einen entsprechenden Inter- konnektionsvertrag mit der Gesuchsgegnerin verfügten, mache ein Transit über einen Dritt- anbieter wirtschaftlich keinen Sinn, da sie damit zusätzlich Investitionen für die Interkonnek- tion mit diesem Transitanbieter tätigen müssten. Dies gelte umso mehr als der auf diesen Investitionen basierende Transitverkehr nur einen sehr geringen Anteil des gesamten von einem Anbieter abgewickelten Fernmeldeverkehrs ausmachen würde. Die im Zusammen- hang mit der Gesuchsgegnerin zu realisierenden Einsparungen würden in keinem Verhält- nis zu den im Zusammenhang zu anderen Anbietern anfallenden Kosten stehen. Aus Kos- tengründen fehle somit die Nachfrage nach Transit über Dritte und ein entsprechendes An- gebot bestehe nicht. Im Weiteren beanstandet die Gesuchstellerin, bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs sei die WEKO von einem zu kurzen Zeithorizont ausgegangen, ohne dies allerdings näher auszuführen (act. 66 S. 9). Ferner erachtet sie die Antworten der in die Marktumfrage einbezogenen Anbieter zum Transit häufig als undifferenziert und un- präzise (act. 66 S. 10 f.). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). In ihrer Eingabe vom 27. November 2002 (act. 152) weist sie darauf hin, dass sämtliche nationalen Inter- konnektionsprodukte sog. „Bündelprodukte“ aus verschiedenen Diensten seien. So handle es sich beispielsweise bei der nationalen Terminierung nicht, wie die Produktbezeichnung vermuten lasse, um eine Terminierungsleistung, sondern um ein aus Transit und Terminie- rung zusammengesetztes „Bündelprodukt“. Da die WEKO aber in ihrem Gutachten für die Gesuchsgegnerin keine marktbeherrschende Stellung bei den Transitdiensten festgestellt

29 habe, sei auch keine marktbeherrschende Stellung für die „Bündelprodukte“ anzunehmen. An dieser Sichtweise hält die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsan- trag fest (act. 340 Rz. 22 ff.). d. Würdigung Sinn und Zweck von Transitdiensten ist die Durchleitung von vermittelten Anrufen durch das Verbindungsnetz eines anderen Betreibers. Als Transit wird somit die Durchleitung eines Anrufes durch ein Verbindungsnetz B bezeichnet, wobei der Anruf von einem Verbindungs- netz A übernommen und an ein Verbindungsnetz C weitergegeben wird. Entscheidend ist, dass der Betreiber des Netzes B nicht identisch mit demjenigen des Netzes A oder C ist. Die Betreiber des Netzes A und C können hingegen identisch sein. Ein weiteres entschei- dendes Wesensmerkmal des Transits ist, dass es sich um Verbindungs- und nicht um An- schlussnetze handelt. Sobald ein Interkonnektionsdienst somit ein Element der Originierung oder Terminierung enthält, handelt es sich nicht mehr um einen eigentlichen Transitdienst, da der Anruf nicht in ein weiteres Verbindungsnetz weitergeben wird. Transport ist dagegen die Bezeichnung für den rein physikalischen Vorgang, dass Informationen von einem Punkt X zu einem Punkt Y transportiert werden. Der Transport ist kein Selbstzweck, sondern er- möglicht gewisse Dienstleistungen, insbesondere auch im Bereich des Transits. Die nach- stehenden Darstellungen mögen dies veranschaulichen.

local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local local transit local transit FDA B FDA X FDA A FDA C

30 local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local transit local local transit FDA B FDA C FDA X FDA A

Abbildung 2: Transitverbindung, doppelter Transit. Die Anrufe werden von einem POI zu einem andern POI durch mehrere Transitzentralen geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i2 zum Referenzpunkt i4.

31 Die Gesuchsgegnerin geht fehl in der Annahme, dass es sich bei den von ihr erwähnten Bündelprodukten um Transitdienste handelt. Die WEKO geht in ihrem Gutachten von einer klaren Unterscheidung von Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access und Terminierung) und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammengeschaltenen Netzen (Transitdiensten) aus und grenzt die entsprechenden Märkte gegeneinander ab. Das von der Gesuchsgegnerin angeführte Konstrukt der „Bündelprodukte“ steht dieser Sichtweise klar entgegen und scheint in erster Linie darauf ausgelegt zu sein, einen mög- lichst grossen Teil der Interkonnektionsdienste von der Marktbeherrschung auszunehmen. Das Argument der „Bündelprodukte“ – wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht – nimmt auch keinen Bezug auf die vorzunehmende Prüfung, ob in einem sachlich und räumlich relevanten Markt aktueller oder potentieller Wettbewerb vorliegt. Die WEKO begründet aber ihre Einschätzung der fehlenden marktbeherrschenden Stellung bei den Transitdiensten durch die Annahme von potentiellem Wettbewerb bei den Transportnetzen (Backbone- Netzen) und eben nicht auf Grund einer Betrachtung von „Bündelprodukten“. Es lässt sich nicht rechtfertigen, die Analyse eines klar abgegrenzten Marktes ohne weitere Untersu- chungen auf andere (vorliegend als „gebündelt“ bezeichnete) Märkte übertragen zu wollen, ohne diese in die Analyse miteinzubeziehen. Bei der Betrachtung von vor- oder nachgela- gerten Märkten ginge die Wettbewerbstheorie aber ohnehin davon aus, dass sich gegebe- nenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – von dem einen auf den andern (vor- oder nachgelagerten) Markt überträgt. Bezüglich der von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Argumentation der „Bündelproduk- te“ ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese ihre Marktbeherrschung in der Gesuchs- antwort im Bereich der Zuführungs- und Terminierungsdienste ausdrücklich anerkannt hat (vgl. dazu insbesondere die Tabelle auf S. 13 der Gesuchsantwort, act. 23). Die neue Sicht- weise der Gesuchsgegnerin würde nun dazu führen, dass bei keinem der nationalen Inter- konnektionsdienste eine Marktbeherrschung angenommen werden dürfte. Dies widerspricht indirekt aber dem Ergebnis des WEKO-Gutachtens. In diesem nimmt die Wettbewerbsbe- hörde nämlich explizit eine Abgrenzung zwischen Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access [auch Zuführung, Originierung oder Erzeugung genannt] und Terminie- rung) einerseits und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammen geschalteten Net- zen (Transitdienste) andererseits vor (act. 51 S. 4 Rz. 15). Die WEKO gelangt in ihrem Gut- achten zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten kann und dass demzufolge keine marktbeherr- schende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vorliege (act. 51 S. 15). Bei den natio- nalen Interkonnektionsdiensten handelt es sich aber um Zuführungs- und Terminierungs-

32 dienste zur direkten Erschliessung von Endkunden und nicht um Dienste zur Verbindung von nicht direkt zusammen geschalteten Netzen. Dem Gutachten der WEKO ist kein Hin- weis zu entnehmen, dass die nationalen Zuführungs- und Terminierungsdienste zur direk- ten Erschliessung von Endkunden anders zu behandeln wären als die entsprechenden re- gionalen. Dagegen verweist die WEKO auf ihr Gutachten vom 19. März 2001, in welchem sie die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin im Bereich des Anschlussnetzes feststellt (act. 51 S. 8 FN 3). Die wesentliche Leistung der Originierung und der Terminierung von Anrufen steht definitionsgemäss in einem engen Zusammenhang mit dem Anschlussnetz. Die Zuführung, d.h. die Übergabe eines Anrufes aus dem eigenen Netz resp. die Terminie- rung, d.h. die Vermittlung des Anrufes an den Teilnehmer im eigenen Netz, ist denn klarer- weise die wesentliche und für den Dienst charakteristische Leistung. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der zu terminierende Anruf unter anderem über einen Netzabschnitt geführt wird, auf welchem ebenfalls Transitdienste erbracht werden. Immerhin: Die Ge- suchsgegnerin bezeichnet die fraglichen „Bündelprodukte“ ja selber als Terminating Servi- ces (Terminierungsdienste) resp. Access Services (Zuführungsdienste) und unterscheidet lediglich zwischen einem nationalen und einem regionalen Tarif (National und Regional Rate). Vor diesem Hintergrund wird sich die einzige Anbieterin eines nicht substituierbaren Produktes – die Gesuchsgegnerin ist die einzige Anbieterin, welche Anrufe in ihrem eige- nen Netz originieren resp. terminieren kann – nicht ernsthaft geltend machen können, sie sei nicht marktbeherrschend, da einzelne Bestandteile dieses Produktes auch anderswo bezogen werden könnten. Dies gilt umso mehr, als dass sich das von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte „Bündelprodukt“ bei genauer Betrachtungsweise gar nicht mit der Sum- me der vermeintlichen Teilprodukte deckt. Es kann somit nicht von einer Gleichwertigkeit der Produkte ausgegangen werden. Die Kombination von regionaler Originierung resp. Terminierung und Transit würde zu einer dreifachen Verkehrsübergabe zwischen den am Konstrukt beteiligten Anbietern führen – statt zu einer einfachen wie bei der nationalen Ori- ginierung resp. Terminierung. So würde beispielsweise ein im Netz der Gesuchstellerin er- zeugtes Gespräch auf regionaler Ebene der Gesuchstellerin übergeben. Diese würde das Gespräch in eine andere Region transportieren. Diese Transitdienstleistung könnte auch von einem Dritten erbracht werden. Definitionsgemäss würde dort das Gespräch wieder der Gesuchstellerin übergeben, damit es diese gleichenorts zwecks Terminierung wieder der Gesuchsgegnerin zurückgäbe. Die Gesuchstellerin müsste zu diesem Zweck in jeder Regi- on präsent sein. Bei diesen Bündelkonstrukten kann es sich nicht um relevante Substitute zu nationalen Originierungs- und Terminierungsdiensten handeln und es lässt sich somit auch nicht rechtfertigen, das Resultat der Analyse eines klar definierten Marktes auf ver-

33 meintlich vergleichbare „Bündelprodukte“ zu übertragen. Ohnehin ginge die Wettbewerbs- theorie bei der Betrachtung von miteinander verbundenen Märkten davon aus, dass sich gegebenenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – vom ei- nen auf den anderen Markt überträgt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei sämtlichen im vorliegenden Verfahren relevanten Transitdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. Dagegen ist auch bei den nationalen, vermittelten Interkonnektionsdiensten von einer Marktbeherrschung auszugehen. 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet den Zugang zu telefonischen Sprachauskunftsdiensten als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 6). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Angesichts der zu erwartenden Markt- zutritte als Folge der per 30. Januar 2001 erteilten Kurznummern für das Anbieten von Aus- kunftsdiensten sei der potentiellen Konkurrenz ein in hohem Mass disziplinierender Einfluss zuzuschreiben. Die WEKO kommt zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im rele- vanten Markt nicht mehr unabhängig verhalten könne und damit nicht über eine marktbe- herrschende Stellung verfüge (act. 51 S. 15). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin glaubt nicht, dass die zu erwartenden Marktzutritte geeignet seien, um die Position der Gesuchsgegnerin wirksam zu bedrängen (act. 66 S. 12). Dazu trage auch die Tatsache bei, dass es der Gesuchsgegnerin bis auf Weiteres erlaubt sei, die im Be- wusstsein der Kunden fest verankerte Nummer „111“ zu benützen. c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). d. Würdigung Die momentane Marktsituation bei den Auskunftszugangsdiensten zeigt, dass es neben der Gesuchsgegnerin vier weitere Anbieter gibt (Conduit Europe SA, Digicall SA, Xentel AG,

34 TDC Switzerland AG [Sunrise]), welche den Zugang zu ihrem Auskunftsdienst gewährleis- ten. Die Prognose der WEKO, der potenzielle Wettbewerb führe wahrscheinlich zu Markteintritten, hat sich somit bewahrheitet. Damit wird auch nicht der temporäre Wettbe- werbsvorteil der Gesuchsgegnerin bei der Benutzung der Kurznummer 111 im Retail-Markt in Abrede gestellt, welcher natürlich auch das Angebot auf dem vorliegend relevanten Who- lesale-Markt beeinflusst. Immerhin ist aber festzustellen, dass die Kurznummer 111 auch von anderen Anbietern benutzt werden darf. Schliesslich ist der WEKO beizupflichten, dass das Datenmonopol der Gesuchsgegnerin ein Problem darstellt, das es im Lichte des allge- meinen Wettbewerbsrechts zu beurteilen gilt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Auskunftszugangsdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Implementierungsdienste als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 7). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Auf Grund der Tatsache, dass die Implementierungsdienste immer vom jeweiligen Infrastruktureigentümer abhängig seien und die Implementierung häufig auch von diesem ausgeführt werde, könne weder von aktuellem noch von potentiel- lem Wettbewerb ausgegangen werden. Die Gesuchsgegnerin könne sich im Markt für Imp- lementierungsdienste somit im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten. Demzufolge nehme die Gesuchsgegnerin in diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ein (act. 51 S. 16). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin pflichtet den Schlussfolgerungen der WEKO grundsätzlich bei (act. 66 S. 12). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin wirft der WEKO vor, dass sie die Implementierungsdienste irrtümlich auf der Stufe des Anschlussnetzes ansiedle. Die Fernmeldedienstanbieter seien nicht auf

35 eine direkte Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin angewiesen. Ferner hätte die Gesuchsgegnerin bei überhöhten Preisen Retorsionsmassnahmen der Vertragspartner zu fürchten. Dieses sog. „Nash-Gleichgewicht“9 bei einem unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ führe hinsichtlich der Preisfestsetzung zu einer Kooperationslösung und somit zu einer für beide Parteien optimalen Lösung (act. 61 S. 1 f.). Die Gesuchsgegnerin sei somit gezwungen, eine Verhandlungslösung zu suchen und könne sich somit nicht im wesentlichen Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag macht die Gesuchsgegnerin noch geltend, dass die Instruktionsbehörde beim Implementierungsdienst „Betrieb, Unterhalt und Netz- werkmanagement von SAP zu SAP virtuelles Betreibersystem (Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System’)“ fälschlicherweise von einer marktbeherrschenden Stellung ausgehe. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesent- lichen mit dem Argument, dass der Gegenstand der entsprechenden Leistung eine Verbin- dung zwischen Zusammenschaltungspunkten auf der Fernnetz-Ebene ist. Zudem führt die Gesuchsgegnerin an, der genannte Dienst sei nicht Bestandteil des Basisangebots, wel- ches von einer marktbeherrschenden Anbieterin gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. e FDV angebo- ten werden müsse. Hier werde einzig die physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen, welche für die Verbindung von Diensten notwendig sei, ver- langt. Die Gesuchsgegnerin biete zur Zusammenschaltung von Netzen weitere Optionen (Dienste) an. Den fragliche Dienst erbringe sie auf freiwilliger Basis (act. 342 Rz. 29 ff.). d. Würdigung Implementierungsdienste werden üblicherweise für eine Vielzahl von Interkonnektions- diensten gemeinsam benutzt (z.B. „Network Joining Services“, „Network Implementation Services“, „Testing“), weshalb sich die Betrachtung der Implementierungsdienste als eige- ner, sachlich relevanter Markt rechtfertigt. Jedoch existieren gewisse Implementierungs- dienste, welche spezifisch für gewisse Interkonnektionsprodukte beansprucht werden müs- sen, so auch für Transit und Auskunftszugang. Diese Implementierungsdienste, welche einzig den Zweck verfolgen, diese spezifischen Interkonnektionsdienste zu ermöglichen, würden nicht beansprucht, sofern Letztere nicht angeboten würden. Es rechtfertigt sich, diesen engen sachlichen Zusammenhang bei der Beurteilung der Marktbeherrschung zu berücksichtigen. In Ergänzung des WEKO-Gutachtens ist somit festzuhalten, dass für die

9 Vgl. dazu an Stelle vieler HAL R. VARIAN, Grundzüge der Mikroökonomik, München/Wien 1993, 3. Auflage, S. 456 f.

36 „Initial Services für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swiss- com Transit Services“) und den „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Interconnection Voice Service“) sowie den „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Service“) keine Marktbeherrschung gegeben ist, da diese Dienste als spezifische Vorleistungsdienste der eigentlichen Transitdienste resp. Auskunftszugangsdienste zu be- trachten sind. Die Annahme der Gesuchsgegnerin, dass zwischen Interkonnektionspartnern bezüglich der Netzzusammenschaltung eine identische Interessenlage bestehe (Nash-Gleichgewicht10), welche in jedem Fall zu einer Kooperationslösung führe, sind nicht korrekt, da einerseits die Implementierungsdienstleistungen nicht vollumfänglich komplementär ausgetauscht werden und es sich andererseits im Sinne der Spieltheorie nicht um ein wiederholtes Spiel han- delt.11 Vor diesem Hintergrund kann eine dominante Anbieterin versucht sein, Markteintritte durch hohe Implementierungskosten zu behindern. Anschaulich und deshalb erwähnens- wert in diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin widersprüch- licherweise eine neue Vertragsklausel verlangt, welche die Preisreziprozität für Implemen- tierungsdienste beseitigen würde (vgl. dazu Kapitel 7.6). Auch das Argument der Gesuchs- gegnerin, es sei niemand auf direkte Interkonnektion mit ihr angewiesen, geht an der Sache vorbei. Obschon es im Einzelfall Sinn machen kann, Interkonnektion für einzelne spezifi- sche Dienste mit der Gesuchsgegnerin über einen Drittanbieter zu betreiben, ist die indirek- te Interkonnektion ihrem Wesen nach kein Substitut der direkten Interkonnektion, da ledig- lich ein Intermediär dazwischen geschaltet wird. Den von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag vorgebrach- ten Einwänden ist folgendes entgegen zu halten. Auf Grund Ihrer Netzarchitektur und ins- besondere aus Redundanzüberlegungen verlangt die Gesuchsgegnerin von ihren Interkon-

37 nektionspartnern an beiden POI (auch Swisscom Access Points [SAP] genannt) der jeweili- gen Region eine Zusammenschaltung. Wo diese Örtlichkeiten weit auseinander liegen, bietet die Gesuchsgegnerin auch den Dienst „Betrieb, Unterhalt und Netzwerkmanagement von SAP zu SAP virtuelles Betreibersystem (Operation, maintenance and network mana- gement of the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System’)“ an, welcher die beiden SAP miteinan- der verbindet, und im Ergebnis eine Netzzusammenschaltung über lediglich einen POI er- möglicht.12 Da es sich beim fraglichen Dienst um einen Implementierungsdienst handelt, welcher im Zusammenhang zu sämtlichen vermittelten Interkonnektionsdiensten, d.h. ins- besondere auch zu Zuführungs- und Terminierungsdiensten, steht, rechtfertigt sich ein Ab- weichen vom WEKO-Gutachten wie bei den Implementierungsdiensten für Transitdienste nicht. Dass der Implementierungsdienst im Bereich der Transitzentralen, welche im Fern- netz angesiedelt sind, erbracht wird, ist für die von der WEKO ihrer Beurteilung zu Grunde gelegten Überlegungen unerheblich. Von einer Marktbeherrschung ist nämlich auszugehen, weil Implementierungsdienste immer von der jeweiligen Infrastruktureigentümerin abhängig sind und die Implementierung in der Regel auch von dieser durchgeführt wird (act. 51 S. 10). Art. 45 FDV regelt das minimale Basisangebot, welches der marktbeherrschende Anbieter standardmässig führt. Darunter fällt nach Art. 45 Abs. 1 lit. b FMG neben den sonst aus- drücklich erwähnten Diensten auch der Zugang zu allen anderen Interkonnektionsdiensten, bei welchen von einer Marktbeherrschung auszugehen ist.13 Solange die Gesuchsgegnerin den fraglichen Dienst als marktbeherrschende Anbieterin erbringt, hat sie ihn als Standard anzubieten. Da sie bzgl. des Dienstes marktbeherrschend ist, hat sie ihn gem. Art. 11 Abs. 1 FMG überdies kostenorientiert anzubieten. Offen bleiben kann vorliegend somit die Fra- ge, ob die Gesuchsgegnerin auf Grund von Art. 45 Abs. 1 lit. e FDV tatsächlich verpflichtet ist, diesen Dienst neben den übrigen angebotenen Network Joining Services zu erbringen. Über diese Frage wäre gem. Art. 11 Abs. 3 FMG auf Grund von markt- und branchenübli- chen Grundsätzen zu entscheiden. Immerhin würde für eine solche Pflicht sprechen, dass die Gesuchsgegnerin, wie bereits erwähnt, den Zugang über zwei POI verlangt, welche beträchtlich auseinander liegen können.

38 e. Fazit In teilweiser Präzisierung des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegne- rin bei den vorliegend relevanten Implementierungsdiensten mit Ausnahme der „Initial Ser- vices für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom Transit Services“) und des „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Intercon- nection Voice Service“) sowie des „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Ac- cess Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Ser- vice“) eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.3 Zwischenergebnis Die von der WEKO vorgenommene Beurteilung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegne- rin – soweit von dieser überhaupt bestritten – hat unter Würdigung der Stellungnahmen der Parteien ergeben, dass von den im vorliegenden Verfahren relevanten Interkonnektions- diensten die nachfolgenden Dienste mangels Marktbeherrschung nicht kostenorientiert an- geboten werden müssen: Transitdienste: - Swisscom Transit Termination Service to Fixed Line Cust. - Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile - Swisscom Transit Termination Service to diAx Mobile - Swisscom Transit Termination Service to Orange Comm. - Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0740x, 0742x) - Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0744x) - Swisscom Transit from fixed Line Cust. to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Swisscom Mobile to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from diAx Mobile to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Orange Comm. to Selected Carrier Access Service - Swisscom Transit from Fixed Line Cust. to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit from Swisscom Mobile to PTS Freephone Services Access Service

39 - Swisscom Transit from diAx Mobile to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit from Orange Comm. to PTS Freephone Services Access Service - Swisscom Transit to PTS VAS Access Service Auskunftszugangsdienste: Terminating Services: - Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service - Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service Implementierungsdienste: - Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service -

Bei den übrigen strittigen Interkonnektionsdiensten ist von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auszugehen, weshalb diese zu kostenorientierten Preisen anzubieten sind.

40 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüber- prüfung In Kapitel 2 werden die rechtlichen Anforderungen an die Preisgestaltung und den Kostennachweis erörtert. Dabei werden insbesondere die dem Gesetz zu Grunde liegenden ökonomischen Konzepte dargelegt und erläutert. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Auslegung einiger unbestimmter Rechtsbegriffe und insbesondere des Effizienzbegriffs. 2.1 Rechtlicher Rahmen Art. 11 Abs. 1 FMG schreibt vor, dass marktbeherrschende Anbieter Interkonnektion zu kostenorientierten Preisen anzubieten haben. Art. 45 FDV umschreibt sodann die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung. Er liest sich wie folgt:

1. Es dürfen nur relevante Kosten, d.h. Kosten, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der Interkonnektion stehen, berücksichtigt werden (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV).

2. Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV).

3. Berücksichtigt werden

b) ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit.c FDV),

c) ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die relevanten eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV).

4. Zu berücksichtigen sind die Kosten eines effizienten Anbieters (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV).

5. Die Berechnung der Kosten beruht auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV).

41 2.2 Ökonomischer Hintergrund Bei Märkten, auf welchen dank freiem Markteintritt wirksamer Wettbewerb herrscht, liegen Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Der Wettbewerbsdruck bestraft jedes ineffiziente Verhalten von Anbietern durch tiefe Ertrags- margen oder im Extremfall gar durch ein erzwungenes Ausscheiden aus dem Markt. Auf solchen Märkten können Anbieter ihre Kosten bei effizienter Leistungserbringung langfristig decken, andererseits aber keine Preise über ihren Kosten am Markt durchsetzen.14 Die Konsumenten profitieren bei wirksamem Wettbewerb von einem bedürfnisgerechten und qualitativ guten Angebot sowie einem optimalen Preis/Leistungsverhältnis. Diesen Anliegen nimmt sich auch das FMG an (vgl. den Zweckartikel 1 FMG). Bei Netzwerkökonomien wie der Telekommunikation gibt es typischerweise Bereiche, in welchen ein Markteintritt wegen hohen fixen und irreversiblen Kosten nicht frei ist und des- halb auch kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Aus fallenden Durchschnittskosten (Kos- tendegression15) und hohen irreversiblen Kosten16 (Sunk Costs) kann eine Marktbeherr- schung einzelner Anbieter resultieren, die von Wettbewerbern nicht ohne Weiteres umgan- gen werden kann. Für einen sich bereits im Markt befindlichen Anbieter sind die irreversib- len Kosten nicht mehr entscheidrelevant, da die zu Grunde liegenden Investitionsgüter bei einem Marktaustritt gar nicht oder nur mit grossen Verlusten anders verwendet werden könnten und daher als „versunken“ zu betrachten sind. Für das sich im Markt befindliche Unternehmen stellen die angefallenen, irreversiblen Kosten keine beeinflussbaren und so- mit auch keine entscheidrelevanten Kosten dar. Damit trotz marktbeherrschender Stellung auf Vorleistungsmärkten (Wholesale) der Wett- bewerb auf nachgelagerten Endkundenmärkten (Retail) spielen kann, sieht Art. 11 Abs. 1 FMG vor, dass marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern Interkonnektion gewähren müssen. Die Interkonnektion ist somit für die Öffnung (Liberali- sierung) von Telekommunikationsmärkten von eminenter Bedeutung: Die Zusammenschal- tung mit dem Netz des etablierten Anbieters, welcher in weiten Bereichen über eine markt-

42 beherrschende Stellung verfügen dürfte, ist für die am Markt neu auftretenden Anbieter existentiell.17 Neben der grundsätzlichen Pflicht auf Gewährung von Interkonnektion legt Art. 11 Abs. 1 FMG fest, dass die Interkonnektion nach den Grundsätzen einer transparenten und kosten- orientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise erfolgen muss. Aus ökonomi- scher Sicht stellt vorliegend insbesondere die transparente und kostenorientierte Preisges- taltung ein wichtiges Erfordernis dar. Ein marktbeherrschender Anbieter, der per definitio- nem einen nicht substituierbaren Anteil an die Wertschöpfung von neu in den Markt eintre- tenden Fernmeldediensteanbietern leistet, soll für das Angebot dieser Vorleistungsprodukte wirtschaftlich angemessen entschädigt werden. Könnte er die Preise für die Vorleistungs- produkte ohne Marktdruck eigenständig festlegen, wäre er womöglich versucht, diese so hoch anzusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmer keine oder nur eine unzureichende Marge erzielen können, womit Marktzutritte verhindert würden. Der marktbeherrschende Anbieter wäre dadurch faktisch weiterhin in der Lage, Monopolrenten zu erzielen. Der Wille des Gesetzgebers, wonach verhindert werden soll, dass aus dem staatlichen Monopol ein privates wird (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1410), würde damit unterlaufen. Die Schaffung wirksamen Wettbewerbs und der damit ver- bundenen Effizienz in der Leistungsbereitstellung ist aber gerade erklärtes Ziel der Fern- meldegesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG). Wie oben beschrieben, könnten zu hohe In- terkonnektionspreise zu einer unerwünschten Monopolsituation führen, die in der Folge auch auf den Endkundenmarkt übertragen und dort unweigerlich zu höheren Preisen führen würde. Dies widerspräche der in Art. 1 Abs. 1 FMG geforderten, preiswerten Leistungsbe- reitstellung. Der Preisregulierung muss somit ein ökonomisches Konzept zu Grunde gelegt werden, welches eine Preisgestaltung auf Märkten für Interkonnektionsleistungen unter wirksamem Wettbewerb zu definieren vermag. Um den Anliegen des Zweckartikels gerecht zu werden, wird bei der Preisregulierung deshalb auf das Konzept der bestreitbaren Märkte (Con- testable Markets) abgestellt.18 Dieses geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintrittsbarrieren bestehen und Nachfrager auf geringste Preisveränderungen mit ei-

43 nem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preiselastizität der Absatzmärkte). Ein etabliertes Unternehmen muss seine Preise demnach so festsetzen, dass ein neuer und effizient arbeitender Markteintreter vergleichbare Leistungen nicht zu einem tieferen Preis anzubieten vermag und dadurch die Kunden des etablierten Unternehmens abwerben kann. Dabei reicht es bereits, wenn der neue Markteintreter ein hypothetischer Anbieter ist, da ein etabliertes Unternehmen auf bestreitbaren Märkten jederzeit damit rechnen muss, dass ein solcher effizienter Markteintreter in Erscheinung tritt, insbesondere eben dann, wenn die Leistungserstellung des etablierten Anbieters Ineffizienzen aufweist. Auf bestreit- baren Absatzmärkten diszipliniert somit selbst ein hypothetischer Markteintreter das etab- lierte Unternehmen in seiner Preisfestlegung und verhindert Gewinne (ökonomische Ren- ten), welche über die marktübliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals hinausgehen. Ein neuer Markteintreter würde für die Erstellung seines eigenen Netzes aus Effizienzgründen auf die jeweils aktuellste Technologie zurückgreifen. Weil diese Technologie das Kostenni- veau des hypothetischen Markteintreters bestimmt, ist sie auch für das Kostenniveau des marktbeherrschenden Anbieters massgebend. Auf Märkten ohne wirksamen Wettbewerb müssen Preise folglich so reguliert werden, wie wenn Wettbewerb herrschen würde (Competitive Market Standard). Die Rolle des Regula- tors ist es, den fehlenden Wettbewerb zu simulieren (in loco competitio).19 Allerdings gilt zu beachten, dass das Konzept der bestreitbaren Märkte vorliegend nicht etwa gewählt wurde, weil der Markt für Interkonnektionsdienste in der Realität bestreitbar ist, sondern weil dieser Ansatz Aussagen darüber zulässt, welche Preise unter Wettbewerb auf diesem Markt gelten würden.20

44 Beim Konzept der bestreitbaren Märkte richtet sich der damit verbundene, kostenorientierte Preis somit nicht nach den tatsächlichen, historischen Kosten des marktbeherrschenden Anbieters, sondern nach denjenigen einer effizienten Leistungsbereitstellung unter wirksa- men Wettbewerb. Als in hohem Masse geeignet, diese Kosten zu bestimmen, erweist sich der Ansatz der langfristigen Zusatzkosten (Long Run Incremental Costs [LRIC]). Der LRIC- Methode hat sich – einem weit verbreiteten, internationalen Trend folgend21 – auch das schweizerische Interkonnektionsregime verschrieben (Art. 45 FDV). Hauptaspekt der LRIC- Methode ist die langfristige, zukunftsgerichtete Betrachtungsweise der interkonnektionsbe- dingten Zusatzkosten (sog. inkrementelle Kosten). Um sich mit dem LRIC-Ansatz möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters zu nähern, ist aber eine Reihe von weiteren Bedingungen und Annahmen zu berücksichtigen, welche durchaus als Wesenselemente der LRIC-Methode bezeichnet werden können. Bei der Bestimmung des effizienten Kosten- niveaus ist, wie bereits ausgeführt, im Sinne des Konzepts der bestreitbaren Märkte von einem hypothetischen Anbieter auszugehen, der sein Netz mit neuester Technologie auf- baut und seine Anlagen demzufolge nach Wiederbeschaffungspreisen bewertet. Das rele- vante eingesetzte Kapital soll zudem branchenüblich verzinst werden. Ferner ist neben den interkonnektionsbedingten Zusatzkosten auch ein verhältnismässiger Anteil an den ge- meinsamen Kosten und den Gemeinkosten zu berücksichtigen. Ein darüber hinausgehen- der Gewinn im Sinne einer Monopolrente ist dagegen nicht zulässig. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die ComCom bei der Preisüberprüfung resp. -festlegung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 45 FDV den fehlenden Wettbewerb zu simulieren hat und der Gesuchsgegnerin dabei ein Verhalten zu unterstellen ist, welches

45 diese bei wirksamem Wettbewerb selber an den Tag legen würde. Es ist dies das Verhalten einer hypothetischen, effizienten Markteintreterin. Die Interkonnektionspreise der Gesuchs- gegnerin haben den Preisen zu entsprechen, wie sie sich unter wirksamem Wettbewerb einstellen würden. 2.3 Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe 2.3.1 Relevante Kosten (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV) Der Ausdruck „relevante Kosten“ ist mit dem Begriff Kausalität eingehend beschrieben. In diesem Sinn dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der Interkonnektion, bezie- hungsweise mit den fraglichen Produkten resp. Netzelementen in Beziehung stehen. Kos- ten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen werden. So sind beispiels- weise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkonnektion be- nützt werden, oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmeldediensten an Endkunden (Teilnehmer) zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vorleistungspro- dukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an Endkunden richten. 2.3.2 Langfristige Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Das Konzept der langfristigen Kosten ist eng mit der Idee des hypothetischen Markteintre- ters resp. des bestreitbaren Marktes verknüpft. Langfristig sind für ein Unternehmen sämtli- che Kosten als variabel zu betrachten. Dies erlaubt einem Unternehmen seine Kosten – wenn auch nur langfristig – einer veränderten Produktionsmenge anzupassen.22 Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein hypothetischer Markteintreter zu einem beliebigen Zeitpunkt in den Markt treten könnte und seine Produktionsmenge gemäss der prognosti- zierten Marktnachfrage festlegen würde. Auf einem bestreitbaren Markt kann der Preis für ein Gut niemals über den sog. Stand Alo- ne-Kosten (SAC)23 der Leistungserstellung (d.h. langfristige Zusatzkosten plus 100% der Gemeinkosten) liegen. Andernfalls könnte ein hypothetischer Markteintreter das etablierte Unternehmen im Preis unterbieten, die gesamte Nachfrage auf sich ziehen und gleichwohl

46 kostendeckend arbeiten. Damit fehlt dem etablierten Unternehmen auch die Möglichkeit, eine Leistung zu Gunsten einer anderen quer zu subventionieren. Der Preis für eine Leis- tung kann also auf einem bestreitbaren Markt nie unter den langfristigen Kosten der Leis- tungserstellung liegen. 24 2.3.3 Aktuelle Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Grundsätzlich ist eine zukunftsbezogene Sichtweise einzunehmen (Forward Looking), die vergangenheitsbezogene Restriktionen oder sog. Altlasten ausschliesst. Diese Altlasten waren für die Übergangszeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 ausdrücklich zugelassen (Art. 65 Abs. 1 lit. e Schlussbestimmungen FDV, Stand 25. April 2000). Dies entspricht der Logik des Ansatzes der bestreitbaren Märkte, gemäss welchem ein hypothe- tischer Markteintreter keine solchen vergangenheitsbezogenen Restriktionen zu berücksich- tigen hat. Es dürfen somit keine historisch bedingten Kosten in die Kalkulation der Interkon- nektionstarife einfliessen. Dies bedeutet vorliegend für die Gesuchsgegnerin, dass allfällige Altlasten über eine entsprechende Abschreibungspraxis bereits in früheren Perioden zu beseitigen gewesen wären. Die Gesuchsgegnerin glaubt, dass im Telekommunikationssektor wegen des Wertverzehrs in Folge technischen Fortschritts laufend „neue Altlasten“ entstünden, die bei der Preisbe- stimmung der Interkonnektionsdienste zu berücksichtigen seien. Die Gesuchsgegnerin be- fürchtet, dass dem technologischen Wandel bei der Preisfestsetzung nicht Rechnung ge- tragen würde (act. 342 Rz. 57). Diese Bedenken erweisen sich als unbegründet. Korrekterweise fliessen neben Kapitalkosten und Betriebskosten die Kosten für Abschrei- bungen in die Preisfestsetzung ein. Jede Unternehmung muss Abschreibungen vornehmen, da Investitionen einem technischen Wertzerfall unterworfen sind. Eine Unternehmung legt die vorzunehmenden Abschreibungen unter anderem in Abhängigkeit vom technologischen Fortschritt fest, um sich auf einem bestreitbaren Markt behaupten zu können. Die vorlie- gend verfügten Interkonnektionspreise tragen dem Wertverzehr in Folge des technischen

47 Fortschritts, wie von der Gesuchsgegnerin gefordert, Rechnung.25 Von diesen Abschrei- bungen wegen des technischen Fortschritts sind aber Abschreibungen auf Grund von histo- risch (d.h. altrechtlich) bedingten Altlasten26 klar abzugrenzen. Dieser durch Altlasten verur- sachte Abschreibungsbedarf darf nicht (mehr) in die Interkonnektionspreise einfliessen. Die Berücksichtigung verbietet sich allein auf Grund der Tatsache, dass die ComCom die Inter- konnektionspreise so festsetzt, als ob Wettbewerb herrschen würde (in loco competitio). Die Kosten dieses altrechtlich bedingten Abschreibungsbedarfs konnte die Gesuchsgegnerin gemäss Übergangsrecht in den Jahren 1998 und 1999 in die Preisfestsetzung einfliessen lassen und somit ihren Interkonnektionspartnern weiterverrechnen.27 2.3.4 Zusatzkosten (Incremental Costs; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Als Zusatzkosten (Incremental Costs) werden diejenigen Kosten bezeichnet, die dadurch entstehen, dass ein zusätzliches (inkrementelles) Produkt bereitgestellt wird. Dies im Ge- gensatz zu den Grenzkosten (Marginal Costs), welche die Kosten pro zusätzlich produzier- ter Einheit eines identischen Gutes darstellen. Bei der Definition des relevanten Inkrements bieten sich zwei Möglichkeiten an:

a. Die Zusatzkosten der Interkonnektion

b. Die Zusatzkosten des ganzen Verbindungsnetzes28 Der erste Ansatz geht davon aus, dass die Gesuchsgegnerin bereits ein Verbindungsnetz betreibt und zusätzlich (inkrementell) Leistungen für ihre Interkonnektionspartner erstellt. Die Zusatzkosten für die Bereitstellung der Interkonnektion bei gegebenem Verbindungs- netz wären verhältnismässig klein. Falls für die Erbringung des Inkrementes Interkonnektion keine neuen Kapazitäten aufgebaut werden müssten, tendierten die Zusatzkosten gegen Null. Daher wären auch die Preise für Interkonnektionsleistungen verschwindend klein und die Interkonnektionspartner würden von tieferen Preisen profitieren als sie für die Re- tailsparte der Gesuchsgegnerin gelten würden. Wie die Gesuchsgegnerin betrachtet auch die ComCom das ganze Verbindungsnetz (von der Gesuchsgegnerin als Core bezeichnet) als das relevante Inkrement für die Bestimmung der Kosten der Interkonnektion. Es werden demnach die Zusatzkosten betrachtet, die für das ganze Verbindungsnetz bei gegebenem Teilnehmeranschlussnetz anfallen. Für die Preisfestlegung der Interkonnektionspreise werden von den Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes die Kosten ausgeschieden, die nicht mit vermittelten Interkonnektionsleistun- gen in Verbindung stehen. Nicht relevant sind namentlich Mietleitungen und Leistungen für Endkundenmärkte. 2.3.5 Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) Neben den langfristigen Zusatzkosten wird ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten (Joint Costs) mehrerer Leistungsinkremente und an den Gemeinkos- ten (Common Costs) berücksichtigt. Sowohl gemeinsame Kosten wie auch Gemeinkosten lassen sich definitionsgemäss nicht einer einzelnen Leistung verursachungsgerecht zuord- nen. Bei gemeinsamen Kosten handelt es sich um Kosten, die für mehr als ein Produkt ge- meinsam anfallen. Diese Kosten werden aber nur auf die Produkte verteilt, mit denen sie in einem Zusammenhang stehen. Gemeinkosten lassen sich dagegen nicht direkt einem oder mehreren bestimmten Produkten, sondern lediglich deren Gesamtheit zurechnen. In beiden Fällen ist eine sinnvolle, transparent dargestellte und nachvollziehbare Zuschlüsselung der

49 entsprechenden Kosten auf die jeweils betroffenen Leistungen resp. auf die Gesamtheit aller Leistungen vorzunehmen. Diese Zuschlüsselung basiert auf einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Ge- meinkosten basiert (Constant Markup). 2.3.6 Branchenüblicher Kapitalertrag (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV) Der branchenübliche Kapitalertrag umfasst sowohl die Zinsen für Fremdkapital als auch die Verzinsung des Eigenkapitals. Zur Berücksichtigung des Risikos und der branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals eignet sich der Ansatz der gewichteten, durchschnitt- lichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital [WACC]). Dabei erfolgt die Berech- nung der anzuwendenden Eigenkapitalverzinsung durch das sog. Capital Asset Pricing Mo- del (CAPM). Das CAPM bildet die Kapitalmarkterwartung über die erforderliche Rendite einer unternehmerischen Aktivität bzw. Anlage ab. Die Rendite hängt dabei von der Korrela- tion der Rendite der betrachteten Anlage zur Rendite des Marktportfolios ab. Die verlangte Branchenüblichkeit bezieht sich insbesondere auf die Abgeltung des Unternehmensrisikos, welches je nach Branche, in welcher das Unternehmen tätig ist, unterschiedlich beurteilt wird. Die Eigenkapitalgeber erwarten eine genügend hohe Verzinsung ihres Kapitals, um das eingegangene Risiko, das mit dem Betrieb eines Telekommunikationsnetzes für Inter- konnektionsleistungen üblicherweise verbunden ist, abgegolten zu sehen. 2.3.7 Effiziente Anbieterin (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV) a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass ihre Leistungsbereitstellung in nahezu allen Teilbe- reichen Ineffizienzen aufweist (act. 23 S. 16 ff.). Sie trachte jedoch danach, diesem Um- stand in ihrem Kostenmodell Rechnung zu tragen. Dies geschehe durch Veränderung des Mengen- und Wertansatzes für bestimmte Netzkomponenten. Die Gesuchsgegnerin nimmt denn auch eigene Effizienzanpassungen vor. Sie stützt diese Anpassungen auf das von ihr gewählte Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (act. 23 S. 16, act. 24/8 und act. 342 Rz. 68 ff.). Nach dem Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (Workable Efficiency) soll für die Bestim- mung kostenorientierter Interkonnektionstarife nicht das jeweils nach aktuellem Stand der Technik erreichbare Effizienzniveau massgeblich sein. Vielmehr komme es auf das Effi- zienzniveau an, welches die Gesuchsgegnerin angesichts ihrer tatsächlich vorhandenen Ausstattung mit Produktionsfaktoren selbst für erreichbar hält, resp. sich selbst zumutet.

50 Dank den vorgenommenen Effizienzanpassungen erreiche sie das Kostenniveau eines effi- zienten, etablierten Unternehmens. Dabei verweist die Gesuchsgegnerin darauf, dass ihr vorhandenes Netz kontinuierlich modernisiert werde. Ein solcher kontinuierlicher Anpas- sungsprozess bedeute zwangsläufig, dass die jeweils gerade aktuelle Technik nie vollstän- dig im Netz implementiert werden könne und dass das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters auf einem bestreitbaren Absatzmarkt nicht erreichbar sei. Dies liege daran, dass ein jederzeit dem aktuellen Stand der Technik entsprechendes Netz in der Realität nicht betrieben werden könne (act. 24/8 S. 4 ff. und act. 342 Rz. 73). Sodann ist die Gesuchsgegnerin der Ansicht, dass unter Wettbewerb einerseits die (realen) Kosten einer Unternehmung gedeckt werden müssen, andererseits aber Kosten auf Grund von Ineffizienzen nicht auf Kunden überwälzt werden können (act. 342 Rz. 75). Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag den Antrag auf Einholung eines Gutachtens, welches sich aus regulierungsökonomischer Sicht zu den An- forderungen an eine effiziente Anbieterin im Sinne von Art. 45 Abs. 1 FDV äussere (act. 342 Rz. 79). b. Würdigung Wie bereits erwähnt, lassen sich in bestimmten Bereichen von Telekommunikationsmärkten regelmässig marktbeherrschende Stellungen beobachten. Bei der Preisregulierung wird daher – dem Konzept der bestreitbaren Märkte folgend – ein Marktergebnis simuliert, wel- ches sich in einem wirksamen Wettbewerb ergeben würde. Entscheidend für das Preisni- veau auf einem bestreitbaren Markt ist, dass das etablierte Unternehmen in seinem Preis- setzungsverhalten durch einen hypothetischen Markteintreter diszipliniert wird. Der in Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV verlangte Effizienzmassstab kann somit nur demjenigen eines hypo- thetischen Markteintreters entsprechen. Die von der Gesuchsgegnerin definierte „realisier- bare Effizienz“ (auch als Pfadeffizienz oder pfadabhängige Effizienz bezeichnet) genügt den gesetzlichen Anforderungen dagegen nicht. Insbesondere die übergangsrechtliche Regelung (Art. 65 FDV, Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) weist darauf hin, dass die „realisierbare Effizienz“ nicht mit Art. 45 Abs. 2 FDV vereinbar ist. Diese liess es für den auf die Jahre 1998 und 1999 beschränkten Zeitraum zu, dass die marktbeherrschende Anbieterin Altlasten in die Preisbildung einbezog (Art. 65 Abs. 1 lit. e FDV, Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000). E contrario ist dar- aus zu schliessen, dass seit dem 1. Januar 2000 keine Altlasten mehr in die Interkonnekti- onspreise einfliessen dürfen. Das Konzept der „realisierbaren Effizienz“ wäre von der Ge-

51 suchsgegnerin wenn schon in der Übergangszeit zur Anwendung zu bringen gewesen, je- denfalls nicht mehr nach dem 1. Januar 2000. Unterstrichen wird diese Sichtweise nicht zuletzt auch durch die Aufnahme des LRIC-Konzepts in Art. 45 FDV, welches die Kostenbe- rechnung auf aktueller Basis (Forward Looking) vorschreibt, was das rückwärts gewandte Berücksichtigen von Altlasten per se ausschliesst. Mit diesem in die Zukunft gerichteten Kostenmassstab ist denn auch allein kompatibel, Effizienz an Hand der jeweils aktuell ver- fügbaren Technik zu beurteilen. Weiter ist die Unterscheidung der Begriffe Netzstruktur, Kostenstruktur und Kostenniveau wichtig, um die Implikationen des Konzepts des effizienten Anbieters für das marktbeherr- schende Unternehmen zu verstehen: - Mit Netzstruktur sind die Netztopologie und die verwendete Technologie gemeint. - Die Kostenstruktur ist das Verhältnis der Elemente Kapitalkosten, Abschreibungen und Betriebskosten untereinander. - Das Kostenniveau reflektiert die Gesamtkosten eines Netzes. Von regulierten Unternehmen wird oft angeführt, das geforderte, effiziente Kostenniveau liesse sich nur bei einem völligen Neubau des Netzes (Änderung der Netzstruktur) errei- chen. Diese Auffassung verkennt jedoch die kostenrechnerische Bedeutung von ökonomi- schen Abschreibungen29. Durch den reduzierten Wert der Anlage fallen die Kapitalkosten der Anlage in den folgenden Zeitperioden kleiner aus als vor der Abschreibung. Von markt- beherrschenden und deshalb regulierten Unternehmen wird somit keineswegs verlangt, tatsächlich ein dem heutigen Stand der Technik entsprechendes Netz zu errichten. Jedoch hätte ein solches Unternehmen sein Netz bereits in der Vergangenheit soweit abschreiben müssen, dass die gegenwärtig von ihm ausgewiesenen Kosten (Kostenniveau) nicht höher sind als die eines hypothetischen, effizienten Markteintreters auf einem bestreitbaren Markt. Dabei muss ein Unternehmen abwägen zwischen Abschreibungen in der Vergangenheit auf der einen Seite und gebundenem Kapital bzw. Finanzierungskosten auf der anderen Seite. Hätte ein marktbeherrschendes Unternehmen sein Netz in den vergangenen Perioden stär- ker abgeschrieben, so würde es heute ein geringeres gebundenes Kapital bzw. geringere Finanzierungskosten in seiner Kostenrechnung ausweisen (Änderung in der Kostenstruk- tur).

29 Abschreibungen sind Kosten, die durch eine Verminderung des Wertansatzes (Zahlungsbereit- schaft) von Anlagen im zeitlichen Ablauf definiert sind. Für eine eingehende Diskussion der ökono-

52 Die soeben beschriebene Anwendung der ökonomischen Abschreibungen und das vom hypothetischen Markteintreter vorgegebene Effizienz- resp. Kostenniveau ermöglicht es der Gesuchsgegnerin im Übrigen, sich auf einem bestreitbaren Markt zu behaupten. Somit würde auch dem Bestreben der Gesuchsgegnerin, langfristig am Wettbewerb partizipieren zu wollen (act. 23 S. 16), genüge getan. c. Fazit Das Konzept der „realisierbaren Effizienz“ der Gesuchsgegnerin entspricht nicht den Anfor- derungen von Art. 45 FDV. Der gesetzlich geforderte Effizienzmassstab verlangt vielmehr eine Leistungsbereitstellung basierend auf einem Kostenniveau, welches in einer Konkur- renzsituation entstehen würde. Von der Gesuchsgegnerin wird nicht verlangt, ihr Netz neu zu bauen. Dagegen hätte sie ihr (aktuelles) Kostenniveau durch Abschreibungen (in der Vergangenheit, idealerweise in der Übergangszeit) auf das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters senken müs- sen. Der Beweisantrag der Gesuchsgegnerin auf Einholung eines Gutachtens zur Frage der „effizienten Anbieterin“ ist auf Grund dieser klaren Rechtslage abzuweisen. 2.3.8 Wiederbeschaffungswerte (Modern Equivalent Asset [MEA]; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Modern Equivalent Assets (MEA) ist ein Bewertungskonzept für Anlagegüter auf Basis von jeweils aktuellen Wiederbeschaffungswerten.30 Im Gegensatz dazu steht die Bewertungs- methode nach historischen Anschaffungspreisen, die unter den vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen nicht zur Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen zur Anwendung kom- men darf. Einzig das Konzept der MEA ist mit dem LRIC-Ansatz und der Idee des hypothe- tischen Markteintreters vereinbar.31 Der Grund liegt darin, dass der hypothetische Marktein-

33 Die mit einer Anlage erwirtschafteten Cash Flows sind unabhängig davon, (1) wie lange die Anla- ge bereits in Gebrauch ist und (2) wann die Anlage gekauft wurde. 34 EWERS, a.a.O, S. 304 ff.

55 werten kann als ein hypothetischer Markteintreter. Dies entspricht den gesetzlichen Anfor- derungen. Auf Grund dieser klaren Rechtslage ist auch der Beweisantrag der Gesuchsgegnerin, wo- nach ein Gutachten zum verwendeten MEA-Ansatz aus regulierungsökonomischer Sicht einzuholen sei (act. 342 Rz. 83), abzuweisen. 2.4 Preisreziprozität Das Interkonnektionsregime nach Art. 11 Abs. 1 FMG stellt eine asymmetrische Regulie- rung dar, insofern als sich die Interkonnektionspflicht zu kostenorientierten Preisen aus- drücklich an marktbeherrschende Anbieter richtet. Das Gesetz schweigt sich aber darüber aus, was für den Fall, dass ein marktbeherrschender Anbieter in die Pflicht genommen wird, für die Preisgestaltung der Interkonnektionspartner gilt. Insbesondere schreibt der Gesetz- geber keine Preisreziprozität vor, was allerdings einer entsprechenden vertraglichen Rege- lung zwischen den Parteien nicht entgegensteht. Wenn sich die Parteien diesbezüglich nicht einigen, liegt es gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG an der ComCom, eine markt- und branchenübliche Lösung zu verfügen. Wenn beim marktbeherrschenden Anbieter zur Preisbildung der Massstab der effizienten Leistungsbereitstellung angesetzt wird, impliziert dies, dass auch an die Konkurrenz ent- sprechende Effizienzerwartungen gerichtet werden, ansonsten ihr Markteintritt wenig Erfolg versprechend wäre. Das dem Interkonnektionsregime zu Grunde liegende ökonomische Konzept scheint somit eine reziproke Preisregelung zu favorisieren, insbesondere wenn es sich um Interkonnektion zwischen Netzen handelt, welche vergleichbaren Effizienzanforde- rungen zu genügen haben (z.B. Festnetz-Festnetz). Diese Sichtweise bestätigt auch die Praxis in anderen Ländern, wo bzgl. Festnetz-Festnetz bislang eine klare Tendenz zur re- ziproken Preisregulierung festzustellen ist (so z.B. Grossbritannien, Österreich und USA). Die Gesuchsgegnerin verlangt denn auch, dass die Preise für reziproke Interkonnektions- dienste der Gesuchstellerin auf der gleichen Höhe wie die entsprechenden Preise der Ge- suchsgegnerin festzulegen sind (act. 23 S. 3). Sie verweist dabei insbesondere auf die Re- ziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 der zwischen den Parteien gültigen Geschäftsbedingungen 3.1 (act. 2/4/2). Auch die Gesuchstellerin ist mit einer reziproken Preisregelung einverstanden, wenn sie mit Ausnahme der speziell in Antrag 2.1 ihres Gesuches (act. 1 S. 4) aufgeführten Interkonnektionsbedingungen in Antrag 2.2 ausdrücklich verlangt, dass im Übrigen die Be- dingungen der Interkonnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1 (act. 24/2) zu verfügen seien. Eben dieser Vertragsentwurf sieht in Ziff. 3.1.4 die Reziprozität vor. Ei-

56 ner vertraglichen Reziprozitätsregelung resp. einer behördlichen Verfügung derselben steht somit im vorliegenden Fall nichts entgegen. 2.5 Beweislast und Beweisführung Die Beweislast für die Kostenorientiertheit seiner Interkonnektionspreise trifft den marktbe- herrschenden Anbieter. Dies liegt schon in der Tatsache begründet, dass er der einzige Verfahrensbeteiligte ist, welcher überhaupt in der Lage ist, diesen Beweis zu erbringen. Die Folgen der Beweislosigkeit konkretisiert Art. 58 Abs. 3 FDV. Danach verfügt die ComCom die Preise auf Grund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten.35 Diese markt- und branchenüblichen Vergleichswerte beziehen sich dabei nicht ausschliesslich auf die Endpreise, welche es zu verfügen gilt. Bei fehlenden Kosteninformationen rechtfertigt es sich auch input-bezogene Vergleichswerte heranzuziehen, welche entsprechend auf die zu verfügenden Endpreise umgerechnet werden.

35 In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag kritisiert die Gesuchsgegnerin das Vorgehen beim Rückgriff auf internationale Vergleichswerte generell (act. 342 Rz. 84 ff.). Dabei hält sie Überlegun- gen zur Wettbewerbsintensität und zum Preisniveau bei der Anwendung des FMG allgemein für un- zulässig. Dem ist zu widersprechen. Die Kostenorientierung mit den übrigen Preisanforderungen in Art. 45 FDV dient ja gerade der Schaffung wirksamen Wettbewerbs und erschwinglicher Preise (Art. 1 Abs. 2 FMG; in Art. 92 Abs. 2 BV ist ausdrücklich von „preiswert“ die Rede). Vereinfacht dargestellt will das FMG schaffen (oder auch simulieren), was das allgemeine Wettbewerbsrecht im Normalfall schützt, nämlich die Preisbildung unter Wettbewerbsbedingungen. Ferner glaubt die Gesuchsgegne- rin nicht, dass die von ihr vorgenommenen Senkungen der Interkonnektionspreise von den alternati- ven Anbietern an die Konsumenten weitergegeben würden. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass keine gesetzliche Pflicht besteht, von Interkonnektionspartnern gewährte Preisre- duktionen an die Endkunden weiterzugeben. Allerdings ist davon auszugehen, dass ein entspre- chender Zwang – wenn möglicherweise auch verzögert – durch die Marktmechanismen selber ge- schaffen wird. Sodann kritisiert die Gesuchsgegnerin, dass bei den beigezogenen Vergleichswerten zu Unrecht keine Kaufkraftbereinigung vorgenommen worden sei. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass sich dieses Vorgehen mitunter auf die Empfehlung der Preisüberwachung, d.h. der mit Preis- vergleichen vertrauten Fachbehörde stützt (act. 292 S. 6 f.). Tatsächlich würde bei einer Berücksich- tigung der Kaufkraftparität der Gesuchsgegnerin vergleichsweise höhere Preise zugestanden, die darauf beruhten, dass in der Schweiz die Wettbewerbsintensität gegenüber dem Ausland kleiner ist, was bei einer wettbewerbspolitisch motivierten Preisregulierung geradezu absurd wäre. Das der gesetzlichen Regelung zu Grunde liegende Konzept der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) setzt eben gerade eine Preisbildung unter der Bedingung wirksamen Wettbewerbs voraus (vgl. dazu Kapitel 2.2). Dass im konkreten Fall die Wettbewerbsintensität tatsächlich ungenügend ist, bestätigt ja das Gutachten der WEKO, welches u.a. bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdiensten

– bei einem solchen wurden vorliegend Vergleichswerte beigezogen (Kapitel 1.2.2) – von einer Marktbeherrschung seitens der Gesuchsgegnerin ausgeht (act. 51 S. 11). Nur bei gegebener Markt- beherrschung kommt es aber zur behördlichen Preisregulierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG. Zudem moniert die Gesuchsgegnerin, es würde von einer zu kleinen Stichprobe ausgegangen. Dem ist zu entgegnen, dass beim konkret vorgenommenen Benchmark acht Vergleichsländer (Österreich, Belgien, Dänemark, Frankreich, Irland, Italien, die Niederlande und Spanien) beigezogen wurden. Dies erweist sich als genügend grosse Stichprobe. Der Best Practice-Ansatz – im konkreten Fall die besten drei von acht Vergleichsländern – lässt sich mit den Effizienzanforderungen in Art. 45 Abs. 2 FDV ohne Weiteres rechtfertigen.

57 Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b und c VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 3 FDV besteht für den markt- beherrschenden Anbieter aber auch eine Beweisführungspflicht (Mitwirkungspflicht), was allerdings nichts an der grundsätzlich zur Anwendung kommenden Untersuchungsmaxime ändert, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 12 VwVG). Sie ist somit nicht an die Beweisofferten der Parteien gebunden. Die Überprüfung der an LRIC-Grundsätzen orientierten Kosten marktbeherrschender Un- ternehmen richtet sich – wie bereits verschiedentlich ausgeführt – nach den Kosten eines hypothetischen, neuen Markteintreters mit effizienter Leistungsbereitstellung. Unbestritte- nermassen handelt es sich dabei um Modellkosten, welche von den in den Rechenwerken vorkommenden Kosten eines marktbeherrschenden Unternehmens abweichen können. Es gibt grundsätzlich zwei Möglichkeiten, diese Modellkosten festzustellen: Die sog. Top Down-Methodik geht von den realen Kosten eines konkreten marktbeherrschenden Anbie- ters aus und reduziert diese um die Kosten, welche auf Ineffizienzen bei der Leistungsbe- reitstellung zurückzuführen sind. Bei einer sog. Bottom Up-Betrachtung wird ein hypotheti- scher, neuer Markteintreter angenommen und es werden auf Grund von sachlichen und logischen Zusammenhängen diejenigen Kosten festgestellt, welche bei diesem für eine effiziente Leistungsbereitstellung anfallen würden. Die Top Down- und die Bottom Up- Betrachtung führen zu ähnlichen Ergebnissen. Beim Top Down-Ansatz, welcher primär auch bei der Gesuchsgegnerin zur Anwendung kommt, stellt sich jeweils die Frage, ob genügend Effizienzanpassungen vorgenommen wurden, um aus den ausgewiesenen Kosten eines marktbeherrschenden Anbieters die (in der Regel reduzierten) Kosten eines effizienten Leistungserbringers zu eruieren. Top Down- Ansätze bergen somit eine gewisse Tendenz in sich, die Kosten einer effizienten Leis- tungserbringung zu überschätzen. Darüber hinaus stellen Top Down-Modelle in der Regel keine geschlossenen sowie in ihren Details einfachen und vollständig überprüfbaren Kos- tenmodelle dar, sondern setzen sich aus einzelnen Teilmodellen zu einem komplexen Ge- samtmodell zusammen. Um dennoch eine für Aussenstehende erfassbare, geschlossene Gesamtsicht der im zu betrachtenden Modell angenommenen Kostenzusammenhänge zu erhalten, ist der Beizug von Plausibilisierungsinstrumenten meist unumgänglich. Gelegentlich wird behauptet, dass Bottom Up-Modelle bei zu grosser Abstraktion und zu losgelöster Betrachtungsweise dagegen eher dazu neigen, die Kosten einer effizienten

58 Leistungsbereitstellung zu unterschätzen.36 Die eventuelle Unterschätzung der Kosten ist aber nicht auf Bottom Up-Modelle im Generellen zurückzuführen, sondern auf die fehlerhaf- ten Modell- und Parameterspezifikation im Einzelfall. Mehrere europäische Regulierungs- behörden haben zusammen mit der Telekommunikationsindustrie Referenzmodelle für Bot- tom Up-Berechnungen unter teilweisem Einbezug der Kostenstruktur des betrachteten An- bieters erarbeitet und setzen diese bei ihren Entscheiden auch ein. Die entsprechende Mo- dellierung ist weit entwickelt und wohl dokumentiert. Zur Anwendung gelangen bei diesen Modellen auch markt- und branchenübliche Vergleichswerte auf der Inputseite der Modellie- rung, international anerkannte, technische Funktionszusammenhänge sowie Kos- ten/Funktionsbeziehungen. Zudem fliessen in grossem Umfang Angaben des marktbeherr- schenden Anbieters über netztechnische Zusammenhänge in Preise und in die Modellbil- dung ein. Die Zuhilfenahme von Bottom Up-Modellen ist auch unter schweizerischem Re- gime denkbar, namentlich dann, wenn der Kostennachweis des marktbeherrschenden An- bieters nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Gesuchsgegnerin verwendet für einzelne Fragestellungen (z.B. Implementierungsdienste) selber eine Bottom Up- Modellierung (act. 152 Beilage 1 S. 1). Auch im Rahmen der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV wurde ein Bottom Up-Modell für ein Schweizer Verbindungsnetz erstellt.

36 In diesem Sinne äussert sich auch die Gesuchsgegnerin (act. 342 Rz. 69 und Rz. 115). Sie macht geltend, dass Bottom Up-Modelle das betriebsnotwendige Kapital systematisch unterschätzen. Eine fehlerhafte Parametrisierung eines Bottom Up-Modells kann durchaus zu einer Überschätzung der Kosten einer effizienten Leistungserstellung führen. Im von der Gesuchsgegnerin eingereichten Gut- achten betont Plaut AG, dass sich die Pfadabhängigkeit nur in einem Top Down-Modell abbilden liesse (act. 343/8 S. 52). Wie bereits in Kapitel 2.3.7 ausgeführt, darf die Pfadabhängigkeit bei der Preisfestsetzung nach Art. 45 FDV nicht berücksichtigt werden, d.h. der damit verbundene Ansatz der realisierbaren Effizienz nicht zur Anwendung gelangen. Die Tatsache, dass Bottom Up-Modelle die Pfadabhängigkeit nicht zu berücksichtigen vermögen, ist somit aus Sicht des Preisregulators ein erwünschter Effekt.

59 3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung Das vorliegende Kapitel beschreibt im Wesentlichen die behördliche Vorgehensweise bei der Überprüfung der Preisgestaltung und des Kostennachweises. Dabei unterscheiden sich die entsprechenden Vorgehen bei vermittelten Interkonnektionsleistungen (Usage Charges; Kapitel 3.2) und nutzungsunabhängigen Interkonnektionsleistungen (Non Usage Charges; Kapitel 3.3). 3.1 Überblick Als Ausgangspunkt der Preis- resp. Kostenüberprüfung der verbindungsabhängigen Inter- konnektionsdienste (Usage Charges) dienen Kosten- und Modellinformation der Gesuchs- gegnerin. Im Vordergrund stehen die Modellbeschreibung der Gesuchsgegnerin sowie zahl- reiche weitere von der Gesuchsgegnerin grösstenteils auf Aufforderung der Instruktionsbe- hörde eingereichte Beweismittel. Zu prüfen ist, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat. Wie be- reits dargelegt, konnte sich die Instruktionsbehörde dabei aus Komplexitätsgründen und aus Plausibilisierungsüberlegungen nicht ausschliesslich auf das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin abstützen. Die umfangreichen Beilagen zur Gesuchsantwort (act. 24/1-38) ermöglichten es andererseits nicht, die Ergebnisse der Modellberechnungen der Gesuchs- gegnerin nachzuvollziehen, da sich zwischen den einzelnen Beweismitteln keine genügen- de Kohärenz herstellen liess. Zudem sah sich die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage, ihr LRIC-Modell in seiner Gesamtheit zur Verfügung zu stellen (act. 227 S. 1). Im Weiteren wies die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sich mit ihrem Modell nur in einem sehr be- schränkten Ausmass Sensitivitäten37 berechnen liessen (act. 108 Beilage 1 S. 4). Aus die- sen Gründen sah sich die Instruktionsbehörde im Verlaufe des Beweisverfahrens gezwun- gen, basierend auf den einschlägigen Beweismitteln – insbesondere den sog. Schulungsun- terlagen38 (act. 24/12.1) – in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibi- lisierungsinstrument in Form von Excel-Tabellen (sog. Plausibilitätstabellen, act. 329, in

2. Veranlasst Sie der vorliegende Gutachtensauftrag zu weiteren Bemerkungen zum branchenüblichen Kapitalertrag gem. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV?“ (act. 105a S. 2)

Das Gutachten selber (act. 170), die Stellungnahmen der Parteien dazu (act. 202, 203/1, 203/2 und 204) und ein Kommentar des Gutachters zu den Stellungnahmen (act. 279) bil- den nebst den Stellungnahmen der Parteien zum Verfügungsentwurf (act. 340 und act. 342) vorliegend die hauptsächlichen Grundlagen zur Festlegung des branchenüblichen Kapital- ertrages (dazu Kapitel 5). 3.2 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges) 3.2.1 Datengrundlagen Die Plausibilitätstabellen stützen sich primär auf folgende Informationen und Datengrundla- gen: - act. 24/12.1: Modellkonzept (sog. Schulungsunterlagen) - act. 96: Dateneingabe Plausibilitätstabellen (insbes. Beilage) - act. 100: Dateneingabe Plausibilitätstabellen (insbes. Beilage) - act. 108: Antworten zu Fragenkatalog (1. Priorität) - act. 109: Antworten zu Fragenkatalog (2. Priorität) - act. 103: Datenabgabe anlässlich 2. Instruktionstreffen - act. 112: Antworten zu Fragenkatalog (3. Priorität). Ferner reichte die Gesuchsgegnerin zahlreiche Daten und Informationen direkt mittels der Plausibilitätstabellen ein. 3.2.2 Aufbau der Plausibilitätstabellen Der Aufbau der Plausibilitätstabellen folgt der typischen Unterteilung von Kostenrechnun- gen in die Bausteine Kostenartenrechnung, Kostenstellenrechnung und Kostenträgerrech-

62 nung. In der Kostenartenrechnung werden die Kosten des Unternehmens (z.B. Mietkosten) erfasst, in der Kostenstellenrechnung werden sie auf Kostenstellen (z.B. Konzentrator) auf- geschlüsselt, um dann bei der Kostenträgerrechnung auf die erbrachten Leistungen (z.B. nationale Terminierung) weiterverrechnet zu werden. 40 Im Folgenden wird der Aufbau der Plausibilitätstabelle erläutert. 3.2.2.1 Kostenstellenrechnung Einen sinnvollen Einstieg in den Aufbau der Plausibilitätstabellen bietet die Kostenstellen- rechnung (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Kostenstellenrechnung). Bei der Kostenstellenrechnung werden die für die Erbringung von Interkonnektionsleistungen massgeblichen Kosten auf die Hauptkostenstellen aufgeteilt. Diese Hauptkostenstellen sind nach den wesentlichen Komponenten des Verbindungsnetzes benannt. Im Einzelnen gibt es folgende Hauptkostenstellen:

1. Konzentrator

2. Knotenzentrale (Local Switches [LS])

3. Transitzentrale (Transit Switches [TS])

4. Remote-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentrale und den von ihnen räumlich abgesetzten Konzentratoren)

5. Lokal-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen)

6. Lokal-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen und Transit- zentralen)

7. Transit-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Transitzentralen)

8. Mehrwertdienstspezifische Kosten

40 Weitere Ausführungen zum Aufbau der Plausibilitätstabellen finden sich in act. 329 LRIC 2000 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Erklärungen.

64 net. Gleiches gilt für die Kosten, die Knotenzentralen und Transitzentralen direkt zugerech- net werden können. Bei den Technikgebäuden hingegen ist eine Kostenschlüsselung erfor- derlich, da sich im gleichen Technikgebäude gleichzeitig Konzentratoren, Knotenzentralen, Transitzentralen oder Übertragungstechnik befinden können. 3.2.2.2 Kostenträgerrechnung In der Kostenträgerrechnung werden die zuvor den Hauptkostenstellen zugeordneten Kos- ten auf die Verbindungsleistungen aufgeschlüsselt (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabel- lenblatt Kostenträgerrechung). Das Vorgehen dabei ist dreistufig: • Im ersten Schritt werden die auf die Hauptkostenstellen Remote-Lokal Übertragung, Lokal-Transit Übertragung, Lokal-Lokal Übertragung und Transit-Transit Übertragung entfallenden Kosten auf Mietleitungen und vermittelte Leistungen aufgeschlüsselt. Massgeblich ist dabei das Verhältnis der Bandbreite, die für Mietleitungen und vermittel- te Leistungen auf den genannten Kategorien von Übertragungswegen reserviert sind (act. 109 S. 6 und act. 90 S. 13). Die auf die Hauptkostenstellen Konzentrator, Knoten- zentrale und Transitzentralen entfallenden Kosten werden vollständig den vermittelten Leistungen zugeschlüsselt. • Im zweiten Schritt geht es nur um die (Teil-)Beträge, die bei den diversen Hauptkosten- stellen auf vermittelte Leistungen entfallen. Diese Beträge werden auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ aufgeschlüsselt. Der Teilleistung Verbindungsaufbau bei den Hauptkostenstellen Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal- Transit- und Transit-Transit-Übertragung werden die verbindungsaufbauspezifischen Kosten plus 15 Sekunden für die Ringing Time zugerechnet (act. 108 S. 1 und act. 104 S. 5). Um bei den Hauptkostenstellen Konzentrator, Knotenzentrale und Transitzentrale zu ei- ner Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten der Ver- bindung“ zu kommen, hat die Gesuchsgegnerin untersucht, welche Teilkomponenten von Vermittlungsrechnern für den Verbindungsaufbau und für das Halten von Verbin- dungen gebraucht werden. Diese Teilkomponenten wurden von der Gesuchsgegnerin mit (zum Teil fiktiven) Wertansätzen versehen. Das Verhältnis der Wertansätze ist massgeblich für die Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ (act. 24/16.2). • In der dritten und letzten Stufe der Kostenträgerrechnung geht es darum, die auf den Verbindungsaufbau und das Halten von Verbindungen entfallenden Teilbeträge auf die

Anzahl Anschlüsse im Vergleich zu den Verkehrsvolumina kleineren Schwankungen unterworfen ist und deshalb leichter prognostizierbar ist, ist dieser Vergleich vorliegend nicht zweckmässig.

69 - weitere Kosten, die nicht in die Preisfestlegung der Interkonnektionstarife einflossen (z.B. Kosten in Zusammenhang mit dem Vertrieb von Leistungen auf den Endkundenmarkt). Zusätzlich wurden Erläuterungen verlangt, welche die Relevanz einzelner Kostenstellen für das Verbindungsnetz ausweisen. 3.2.3 Nachvollzug der Preisgestaltung An Hand der Plausibilitätstabellen können die Ergebnisse der Preisfestlegung gemäss dem LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weitgehend reproduziert werden. Beim Nachvollzug fällt auf, dass die Teilleistung „Halten der Verbindung“ mit Ausnahme für das Jahr 2003 unter- schätzt und die Teilleistung Verbindungsaufbau generell überschätzt wird. Die mittels der Plausibilitätstabellen berechneten Kosten für eine Minute eines durchschnittlich langen Ge- spräches (4 Minuten) weichen zwischen -6.0% und +8.7% von den jeweiligen Preisen der Gesuchsgegnerin ab. So geht beispielsweise aus der nachfolgenden Tabelle hervor, dass die Plausibilitätstabellen für das Jahr 2000 die Interkonnektionstarife um 0.5% für die regio- nale und um 5.5% für nationale Interkonnektion überschätzen.

2000 2001 2002 2003 Basisdienst regional +0.5% +2.2% -6.0% +7.9% Basisdienst national +5.5 % -3.1% -7.8% +8.7% Tabelle 1: Prozentuale Abweichung von den Preisen für Basisdienste der Gesuchsgegnerin

71 c. Fazit Somit erachtet die ComCom bei den nutzungsabhängigen Interkonnektionsdiensten den Kostennachweis gem. Art. 58 Abs. 3 FDV als im Grundsatz erbracht. 3.2.4 Beurteilung des Vorgehens der Gesuchsgegnerin Die nachfolgende aufgeführten Unzulänglichkeiten und Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin verstehen sich als nicht abschliessende Auflistung. Sie vermitteln eine Übersicht über die gewichtigen und bezogen auf das Endresultat relevanten Fehler der Ge- suchsgegnerin. 3.2.4.1 Bemerkungen zur Nachvollziehbarkeit Das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weist detailliert die Kosten des Verbindungsnetzes aus. Der Detaillierungsgrad lässt sich am Umfang der Beilagen (etwa 20 Bundesordner, act.

72 sind, wie nachfolgend aufgezeigt, zu korrigieren. Die Herleitung der Korrekturen ist in Kapi- tel 4 entsprechend beschrieben. 3.2.4.2 Kostenallokation 3.2.4.2.1 Konzentratoren und Knotenzentralen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin schlüsselt sämtliche Kosten der Knoten- und Konzentratorzentralen den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zu; alle Bauteile gehören entweder zur Teilleistung „Halten der Verbindung“ oder Verbindungsaufbau. Auch die den Konzentratoren und Knotenzentralen zugeschlüsselte Technikfläche fliesst zu 100% in die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes (act. 329 Anlage1). b. Würdigung Ein Teil der Kosten für Konzentratoren und Knotenzentralen ist weder dem Verbindungs- netz noch dem Teilnehmeranschlussnetz direkt zuweisbar. Dieser Kostenbestandteil stellt demgemäss Gemeinkosten des Verbindungsnetzes und des Teilnehmeranschlussnetzes dar. Ohne Konzentratoren würden die Line Cards, deren direkte und indirekte langfristigen Zusatzkosten eindeutig dem Teilnehmeranschlussnetz zurechenbar sind, „in der Luft“ hän- gen, d.h. nicht mit dem Telekomnetz verbunden sein. Ein Teil der Konzentratorfunktionalität ist also für den Betrieb eines Teilnehmeranschlussnetzes notwendig, und dieser Teil stellt Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar. Die Nichtberücksich- tigung des Gemeinkostenanteils widerspricht jeglicher kostenrechnerischer Logik und stellt einen methodischen Fehler seitens der Gesuchsgegnerin dar. Der gleiche Umstand muss auch bei der Technikfläche berücksichtigt werden. Ein Teil der Technikfläche für Konzentratoren und Knotenzentralen muss als Gemeinkosten des Ver- bindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes ausgewiesen werden. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt dem Verbindungsnetz zu viele Kosten zu, weil sie für Kon- zentratoren und Knotenzentralen keine Gemeinkosten ausweist. Die notwendigen Anpas- sungen sind in Kapitel 4.1.2.4.3 beschrieben.

47 Für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin keine PDH-Technologie in ihrem LRIC Modell aufge- führt (vgl. act. 329 Anlage 6).

75 c. Fazit Das zulässige Kostenniveau für Übertragungstechnik wird durch das MEA-Konzept be- stimmt. In diesem Fall ist eine Bewertung des Netzes auf Grund der aktuell relevanten SDH-Technologie erforderlich, und nicht auf Grund der früher üblichen PDH-Technologie. Die Herleitung eines effizienten Mengengerüsts ohne PDH-Technologie ist in Kapitel 4.1.2.5 beschrieben. 3.2.4.4 Nicht realisierbare Kosteneinsparungen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hält fest, dass der verminderte Einsatz von PDH-Technologie in ih- rem Netz zur Folge hätte, dass in den Technikgebäuden Leerflächen entstehen würden (act. 24/31.2 S. 28). Diese Leerfläche könne sie nicht anderweitig nutzen oder vermieten. Sie würden daher in vollem Umfang als Kosten angesetzt. b. Würdigung Das Argument der nicht realisierbaren Kosteneinsparungen ist nur vor dem Hintergrund der realisierbaren (pfadabhängigen) Effizienz verständlich. Für die Kosten der effizienten Leis- tungserstellung ist hingegen die effektiv betriebsnotwendige Technikfläche massgebend. Die Kosten für Leerflächen dürfen nicht in kostenbasierte Interkonnektionstarife nach Art. 45 FDV einfliessen. Dieser Umstand wird deutlich, wenn man sich das Verhalten eines hypo- thetischen Markteintreters vorstellt. Dieser würde nur die Technikfläche mieten oder sich selber bereitstellen, die er auch tatsächlich brauchen würde. c. Fazit Für die Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen ist es nicht von Bedeutung, wie die Ge- suchsgegnerin mit Leerfläche tatsächlich umgeht. Einzig deren Behandlung im LRIC-Modell wird durch das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters vorgegeben. Dies hat zur Folge, dass Leerflächen nicht interkonnektionsrelevant sind und daher ausgeschieden werden. Die Herleitung der betriebsnotwendigen Technikfläche findet sich in Kapitel 4.1.2.7.

76 3.2.4.5 Migrations- und Umrüstkosten a. Position Gesuchsgegnerin Im Bereich Übertragungstechnik begründet die Gesuchsgegnerin den Einsatz von PDH- Technologie in ihrem Netz u.a. damit, dass der Übergang von einem Netz mit gemischter Technologie (SDH und PDH) zu einem Netz mit ausschliesslichem Einsatz von SDH- Technologie mit hohen Umrüstkosten verbunden sei (act. 24/31.2 S. 7). b. Würdigung Der Umbau eines Netzes verursacht Umrüst- und Migrationskosten. Mit dem Umbau ihres Netzes nähert sich die Gesuchsgegnerin der Netzstruktur eines effizienten Anbieters an. Jedoch muss sie das durch den hypothetischen Markteintreter vorgegebene Kostenniveau nicht durch einen Umbau ihres Netzes erzielen, sondern durch ihre Abschreibungspolitik (vgl. Kapitel 2.3.7). c. Fazit Aus der Sicht eines hypothetischen Markteintreters ist es augenfällig, dass Umrüst- und Migrationskosten nicht in die Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife einflies- sen dürfen, da der hypothetischen Markteintreter sein Netz neu aufbaut und deshalb keine Migrationskosten anfallen. Deshalb sind die genannten Umrüst- und Migrationskosten ge- nerell nicht zu berücksichtigen. 3.2.4.6 Effizienzanpassung im Bereich Linientechnik a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin untersucht die Effizienz im Bereich Linientechnik an Hand einer Stichprobe von 7 Streckenabschnitten, welche sie aus den Volldaten mit etwa 300 Stre- ckenabschnitten (act. 109 CD-ROM, act. 117 Anhang 1 S. 8) erhoben hat. Sie geht davon aus, dass die Stichprobe repräsentativ sei. Für Kabel, Schächte und Kanalisation erstellt die Gesuchsgegnerin Dimensionierungsricht- linien. Generell nimmt sie keine Effizienzanpassungen vor, die den Teilnehmeranschlussbe- reich betreffen. Im Bezug auf die Dimensionierung der Kabel nimmt die Gesuchsgegnerin keine Anpassun- gen vor.

78 methode mittels des MEA (Preis) und durch die Dimensionierung des Netzes (Menge) eines hypothetischen Markteintreters. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin hat eine Reihe methodischer Fehler bei den Effizienzanpassungen im Bereich Linientechnik begangen, was dazu führt, dass die Gesuchsgegnerin nur einen Teil der tatsächlich notwendigen Effizienzanpassungen vorgenommen hat. Aus diesem Grund sind diese Kosten zu hoch ausgewiesen und müssen korrigiert werden (siehe Kapitel 4.1.2.6). 3.2.4.7 Irrelevante Kosten a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin weist in ihren Betriebskosten Positionen aus, die beispielsweise unter den Titeln „EXPO 01“ oder „Freizeitwerkstätten“ laufen. Zudem lassen sich Betriebskosten für Mietleitungen, Datennetze und Broadcasting sowie diverse Endkundenaktivitäten („Re- tail“) identifizieren. Alle diese Positionen fliessen in die Berechnung der Interkonnektionsta- rife der Gesuchsgegnerin ein. b. Würdigung Wie unter 2.3.1 aufgezeigt, dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der Interkon- nektion, beziehungsweise mit den fraglichen Produkten resp. Netzelementen in Beziehung stehen. Kosten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen werden. So sind beispielsweise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkon- nektion benützt werden, oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmeldediensten an Endkunden (Teilnehmer) zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vor- leistungsprodukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an Endkun- den richten. Die oben angeführten Beispiele zeigen nun aber gerade, dass die Gesuchs- gegnerin auch Kosten berücksichtigt hat, die anderen Leistungen als den Vorleistungspro- dukten der Interkonnektion zugerechnet werden müssen und bei welchen somit kein kausa- ler Zusammenhang gegeben ist. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt den Interkonnektionsleistungen Kosten zu, die in keinem kausalen Zusammenhang mit den vermittelten Interkonnektionsleistungen stehen. Diese

79 nicht gerechtfertigten Kosten gilt es auszusondern. Die vorgenommenen Anpassungen und die jeweiligen Entscheidkriterien dieser Korrekturen sind Kapitel 4 zu entnehmen. 3.2.4.8 Kapitalertrag Der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte branchenübliche Kapitalertrag wird in Ka- pitel 5 eingehend diskutiert und gewürdigt. 3.2.4.9 Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin 3.2.4.9.1 Investiertes Kapital im Jahre 2000 Die von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben in den Plausibilitätstabellen bezüglich investiertem Kapital für Vermittlung, Übertragung und Linientechnik für das Jahr 2000 wei- chen von den Angaben der Gesuchsgegnerin an anderer Stelle (act. 24/9 S. 3) ab. Die Summe der einzelnen Teilbeträge stimmt zwar in etwa überein, jedoch unterscheiden sich die auf die einzelnen Bereiche entfallenen Beträge beträchtlich. 3.2.4.9.2 Unterschied zwischen Preiszerfall auf Grund von Angaben der Ge- suchsgegnerin und Preiszerfall auf Grund von Herstellerangaben a. Position der Gesuchsgegnerin Gemäss Angaben der Gesuchsgegnerin unterliegen Hardware, Software und aktivierte Ei- genleistungen der Vermittlungstechnik und die Übertragungstechnik einem jährlichen Preis- zerfall, der bei der Abschreibungsberechnung in der Annuitätenformel berücksichtigt wird. Dieser Preiszerfall wird einerseits von der Gesuchsgegnerin selbst ermittelt und für die Preisberechnung in den Plausibilitätstabellen verwendet (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter). Andererseits weist die Gesuchsgegnerin einen Preis- zerfall auf Grund jährlicher Wiederbeschaffungspreise für Vermittlungstechnik und Übertra- gungstechnik aus, welche auf Herstellerangaben basieren (act. 24/17, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 3 Ziff. 1, act. 242 Ordner 2 Ziff. 1). b. Würdigung Je höher der angenommene Preiszerfall ist, desto stärker werden die Anlagen abgeschrie- ben, weil damit gerechnet wird, dass diese im folgenden Jahr um den angenommen Preis- zerfall billiger erworben werden können. Solange der prognostizierte Preiszerfall mit dem tatsächlichen Preiszerfall übereinstimmt, erscheint das Vorgehen der Gesuchsgegnerin als korrekt.

50 Die Gesuchsgegnerin ist dagegen der Meinung, dass der prognostizierte Preiszerfall über die Jah- re problemlos nachvollzogen werden könne (act. 342 Rz. 195). Um diese Aussage zu stützen ver- weist sie auf das behördlich ermittelte, investierte Kapital (act. 343 Anhang 3 Tabelle 8). Allerdings lassen sich die aufgeführten Beträge in den Anlagen der angepassten Plausibilitätstabellen teilweise nicht wieder finden. So liegt der referenzierte Wertansatz für Knotenzentralen für das Jahr 2000 8% über dem berechneten effizienten Wert und für das Jahr 2003 21% unter dem berechneten effizien- ten Wert. Tatsache ist, dass der Wertansatz für Knotenzentralen für das Jahr 2003 ohne Anpassung am Preisgerüst in etwa dem Wertansatz für das Jahr 2000 entspricht (-2%). Die Gesuchsgegnerin hat jedoch einen Preiszerfall von -35% geltend gemacht und entsprechende Abschreibungen vorge- nommen. Dies ist wie oben ausgeführt nicht sachgerecht. 51 In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag macht die Gesuchsgegnerin geltend, die geäusser- te Zweifel an den Herstellerangaben seien reine Vermutungen, welche nicht näher substantiiert wür- den (act. 342 Rz. 196 f.). Dem ist nicht so. Die festgestellten Inkonsistenzen können entweder auf falsche Prognosen bezüglich des Preiszerfalls oder auf das verwendete Preisgerüst zurückgeführt

81 Ebenso einleuchtend ist, davon auszugehen, dass die Kosten für aktivierte Eigenleistungen über die Jahre abnehmen. Der Grund liegt nicht in einer Abnahme der Lohnkosten, sondern ist vielmehr in den über die Zeit betrachtet rückläufigen Arbeitsstunden zu sehen, die für die Installation eines Vermittlungsrechners notwendig sind. Auch der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme dazu und empfiehlt, die Prognosewerte für den Preiszerfall mit der tatsächlich ausgewiesenen jährlichen Abnahme der Wiederbeschaffungswerte der entsprechenden Investitionsgüter zu vergleichen und allfällige Korrekturen vorzunehmen (act. 292 S. 6). c. Fazit Der Wertansatz für Vermittlungstechnik gemäss Herstellerangaben inklusive aktivierter Ei- genleistung ist in den Jahren 2001 bis 2003 zu hoch. Die ComCom folgt der Empfehlung der Preisüberwachung und korrigiert die entsprechenden Wertansätze unter Verwendung der Angaben der Gesuchsgegnerin (siehe Kapitel 4.1.2.4.2). 3.2.4.9.3 Effizienzanpassungen im Bereich Linientechnik a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin nimmt im Bereich Linientechnik an Hand von Untersuchungen von 7 Streckenabschnitten Effizienzanpassungen auf Grund von Redimensionierungen bei Schächten und Kanalisationen vor (vgl. Kapitel 3.2.4.2). Sie ermittelt bei den Investitionen in Schächte und bei den Investitionen in Kanalisationen einen Anpassungsbedarf wie in act. 117 Anhang 1 S. 13 ausgewiesen. b. Würdigung Die von der Gesuchsgegnerin ermittelten Prozentsätze beruhen auf dem arithmetischen Mittel des Anpassungsbedarfs bei den 7 Streckenabschnitten. Korrekterweise hätte die Ge- suchsgegnerin jedoch das gewichtete Mittel des Anpassungsbedarfs verwenden müssen,

werden. Da davon ausgegangen wird, dass der prognostizierte Preiszerfall dem technologischen Fortschritt korrekt Rechnung trägt, bleibt nur das Preisgerüst der Gesuchsgegnerin als Quelle der Inkonsistenz übrig. Nochmals: Falls der tatsächlich ausgewiesene, jährliche Wiederbeschaffungswert der entsprechenden Investitionsgüter über die Jahre zunimmt, müssten Zuschreibungen vorgenom- men werden. Zuschreibungen sind aber in einem Umfeld, das von einem raschen technologischen Fortschritt geprägt ist, nicht sachgerecht sein.

82 das zu einer beinahe doppelt so hohen Anpassung führen würde. Die Verwendung des arithmetischen Mittels führt zu einer Unterschätzung des Anpassungsbedarfs.52 Bei der Berechnung der Effizienzanpassungen für Schächte wurde von der Gesuchsgegne- rin das gleiche fehlerhafte Vorgehen gewählt

a. Fazit Die Gesuchsgegnerin nimmt nur einen Teil der notwendigen Effizienzanpassungen vor. Die Herleitung des effizienten Mengengerüsts im Bereich Linientechnik ist in Kapitel 4.1.2.6 erklärt. 3.2.4.9.4 Investiertes Kapital und Betriebskosten des Intelligent Network a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin reichte am 6. Juni 2003 Angaben zum investierten Kapital und den Betriebskosten des Intelligent Network für die Jahre 2000 bis 2003 ein (act. 252 Beilage 1). In anderen Beweismitteln finden sich ebenfalls Angaben zum investierten Kapital und den Betriebskosten des Intelligent Network (act. 134 LRIC 2001 Ordner 1 Ziff. 7, act. 134 LRIC 2002 Ordner 1 Ziff. 6). b. Würdigung Das in das Intelligent Network investierte Kapital, das für gewisse Interkonnektionsdienste relevant ist, schwankt über die Jahre erheblich. Die Gesuchsgegnerin unterstellt einen jähr- lichen Preiszerfall von -13%, dieser lässt sich aber an Hand der gelieferten Daten nicht nachvollziehen. Während der tatsächliche Preiszerfall im Jahr 2000 den prognostizierten Preiszerfall übersteigt, bleibt der Preiszerfall im Jahr 2001 beinahe aus. Im Jahr 2002 findet sogar eine starke Zunahme statt. Im Endeffekt entspricht der Wertansatz für das Jahr 2003 in etwa dem Wertansatz für das Jahr 2000. Die Gesuchsgegnerin hat jedoch einen Preis- zerfall von -35% prognostiziert und in die Preisbestimmung einfliessen lassen.

52 In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag macht die Gesuchsgegnerin geltend, die geäusser- te Zweifel an den Herstellerangaben seien reine Vermutungen, welche nicht näher substantiiert wür- den (act. 342 Rz. 196 f.). Dem ist nicht so. Die festgestellten Inkonsistenzen können entweder auf falsche Prognosen bezüglich des Preiszerfalls oder auf das verwendete Preisgerüst zurückgeführt werden. Da davon ausgegangen wird, dass der prognostizierte Preiszerfall dem technologischen Fortschritt korrekt Rechnung trägt, bleiben nur die Herstellerangaben zum Preisgerüst als Quelle der Inkonsistenzen übrig.

83 Zudem widersprechen sich die Angaben aus den verschiedenen Quellen zum Teil. Es fällt auf, dass sich insbesondere die Angaben zu den Betriebskosten in den Jahren 2000 und 2002 und die Angaben zum Anteil der Kosten, die dem Verbindungsnetz zugeschlüsselt werden, in den Jahren 2000 und 2001 widersprechen. Ausserdem können die hohen Be- triebskosten für das Jahr 2002 nicht nachvollzogen werden. Diese betragen ein Mehrfaches des für die Jahre 2001 und 2003 geltend gemachten Betrages. c. Fazit Der ComCom liegt seitens der Gesuchsgegnerin keine Begründung für das Auftreten dieser Inkonsistenzen vor. Die notwendigen Anpassungen sind in Kapitel 4.1.2.8 aufgeführt. 3.2.5 Zwischenergebnis Da das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin für die Kostenüberprüfung nicht in seiner Ge- samtheit und in einer geschlossenen Form zur Verfügung gestellt wurde, erarbeitete die Instruktionsbehörde in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibilisie- rungsinstrument. Durch den Nachvollzug des Preisniveaus an Hand der Plausibilitätstabel- len erachtet die ComCom den Kostennachweis gem. Art. 58 Abs. 3 FDV als im Grundsatz erbracht. Unter Zuhilfenahme der Plausibilitätstabellen und in Würdigung der zahlreichen Beweismit- tel konnten bei der Preisfestlegung durch die Gesuchsgegnerin diverse methodische und kostenrechnerische Unzulänglichkeiten festgestellt werden. Die Quantifizierung des eruier- ten Anpassungsbedarfes erfolgt in Kapitel 4.1. 3.3 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) Neben den auf die Kommunikationsvolumina bezogenen, d.h. nutzungsabhängigen Tarifen (Usage Charges) sind vorliegend auch verbindungsunabhängige Tarife (Non Usage Char- ges) strittig. Diese lassen sich in einmalige (Non Recurring Charges) und in wiederkehrende Gebühren (Recurring Charges) unterteilen. Dazu gehören auch Installations- und Test- dienste bzgl. verschiedener für die Interkonnektion notwendiger Einrichtungen. Die Gesuchsgegnerin unterscheidet in ihren Preislisten bei den einmaligen Gebühren zwi- schen den sog. „Swisscom Network Joining Services“ für die Verbindungen ihres Netzes mit dem des Interkonnektionspartners und den sog. „Interconnection Voice Services“. Letz- tere umfassen beispielsweise Tarife für die Einrichtung der vorbestimmten Betreiberaus- wahl (Carrier Preselection) oder für die Einrichtung von Zugängen zu Mehrwertdiensten.

86 4 Notwendige Anpassungen in der Preisgestaltung Das vorliegende Kapitel zeigt den konkreten Anpassungs- resp. Korrekturbedarf bei der Preisgestaltung der Gesuchsgegnerin auf. Dabei wird wiederum zwischen vermittelten Interkonnektionsleistungen (Usage Charges; Kapitel 4.1) und nutzungsunabhängigen Interkonnektionsleistungen (Non Usage Charges; Kapitel 4.2) unterschieden. Kapitel 4.3 befasst sich mit der Tarifstruktur der Gesuchsgegnerin. 4.1 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges) Nachdem der Kostennachweis der Gesuchsgegnerin an Hand der Plausibilitätstabellen nachvollzogen werden konnte und Anpassungsbedarf eruiert wurde, geht es im Folgenden darum, diesen Anpassungsbedarf zu quantifizieren. Dies geschieht mittels eines Referenz- szenarios. Das an Hand des Referenzszenarios ermittelte betriebsnotwendige, investierte Kapital bei effizienter Leistungserstellung fliesst sodann in die Plausibilitätstabellen ein. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag kritisiert, dass die Plausibilitätstabellen nicht für die Neuberechnung der verfügten Interkonnektionspreise ge- eignet seien. Da die Plausibilitätstabellen im Bereiche der nutzungsabhängigen Interkon- nektionsdienste das zentrale Arbeitsinstrument sind, wird zunächst auf die Verwendung der Plausibilitätstabellen für Preisneuberechnungen eingegangen. 4.1.1 Verwendung der Plausibilitätstabellen, Kosten/Volumen-Beziehungen und Routing-Faktoren Kosten/Volumen-Beziehungen (Cost Volume Relationships) sind funktionale Zusammen- hänge zwischen Kostenarten und ihren Kostentreibern und bringen zum Ausdruck, wie die Kosten von den Produktionsmengen abhängig sind. Routing-Faktoren geben darüber Aus- kunft, in welchem Ausmass Netzelemente durch einen Dienst in Anspruch genommen wer- den a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin behauptet, dass die Plausibilitätstabellen das eigene LRIC- Kostenmodell wegen fehlender Berücksichtigung von Kosten/Volumen-Beziehungen nur unzureichend abbilden könnten (act. 217 S. 2 ff. und act. 342 Rz. 107 ff.). Die Plausibilitäts- tabellen, die ein lineares Modell darstellten, könnten zwar dazu dienen, die Preise der Ge- suchsgegnerin zu reproduzieren, aber nicht das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin in sei- ner ganzen Reaktionsbreite abzubilden. Die Gesuchsgegnerin empfindet es als kritisch, die

1. An Hand der Plausibilitätstabellen soll sich im Wesentlichen nachvollziehen lassen, wie die Gesuchsgegnerin ihre strittigen Interkonnektionstarife errechnet hat.

c. Fazit Die ComCom kann die Interkonnektionstarife der Gesuchsgegnerin auch ohne Kenntnis von Kosten/Volumen-Beziehungen nachvollziehen. Die Plausibilitätstabellen tragen der geforderten Komplexität der Preisberechnung genügend Rechnung. Die Gesuchsgegnerin ist durch eine allfällige Nichtberücksichtigung von nichtlinearen Kosten/Volumen- Beziehungen nicht benachteiligt. Die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachte Kritik bezüg- lich der Verwendung von falschen Kostentreibern ist nicht stichhaltig. Die Kritik der Ge- suchsgegnerin an der Verwendung von unveränderten Routing-Faktoren ist irrelevant, da dies keinen Einfluss auf die festgesetzten Preise hat. 4.1.2 Eingesetzte Investitionen (Capital Expenditures [CapEx]) 4.1.2.1 Beschreibung des Referenzszenarios Wie Kapitel 3.2 aufzeigt, hat die Gesuchsgegnerin eine Reihe methodischer Fehler bei der Festlegung der Interkonnektionstarife begangen. Da die Interkonnektionstarife massgeblich von der Höhe des eingesetzten Kapitals bestimmt sind, hat die ComCom die entsprechen- den Angaben der Gesuchsgegnerin mit einem adäquaten Referenzszenario verglichen. Dabei ging es insbesondere darum, Anpassungen in der Preisfestlegung auf Grund der Auslegung des Begriffs „effiziente Anbieterin“ in Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV (vgl. Kapitel 2.3.7) zu quantifizieren. Das Referenzszenario bildet das Mengengerüst eines Netzes ab, wie es ein hypothetischer Markteintreter heute aufbauen würde. Im Folgenden werden die Abweichungen zwischen dem Netz der Gesuchsgegnerin und dem Referenzszenario sowie die dem Referenzszena- rio zu Grunde liegenden Annahmen aufgezeigt. Um die Kosten ihres Netzes denjenigen einer effizienten Anbieterin anzugleichen, hat die Gesuchsgegnerin bereits netzstrukturelle Anpassungen im Mengengerüst der Vermittlungs- technik durchgeführt. Da ihr Netz eine grosse Anzahl Knotenzentralen mit zum Teil sehr

95 Gesuchsgegnerin bekannt gegebenen Standorte der Netzknoten wurden mittels eingesetz- ter geographischer Informationssysteme (GIS) behandelt. Für die Übertragungstechnik, welche sich an den Standorten der Konzentratoren, Teilneh- mer- und Transitvermittlungsstellen befindet, ergeben sich ebenfalls Abweichungen im Re- ferenzszenario. Weil wie oben ausgeführt die Zahl der Konzentratoren steigt und die Zahl der Teilnehmervermittlungsstellen sinkt ergibt sich eine angepasste Netzstruktur für das Referenzszenario. Insbesondere die Art und Anzahl von Add Drop-Multiplexern sowie die Art und Anzahl der eingesetzten Cross-Connectoren wird dabei unter Berücksichtigung nachrichtentechnischer Zusammenhänge auf Grund dieser Netzstruktur des Referenzsze- narios dimensioniert.67 Die Annahmen, die dem Referenzszenario zu Grunde liegen, wer- den nachfolgend dargestellt. 4.1.2.2 Herleitung des Referenzszenarios Für die Herleitung des Referenzszenarios sind eine Reihe von Annahmen nötig. Die Com- Com griff für die Annahmen auf Ergebnisse der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV zurück. Das Ziel der Arbeitsgruppe war neben der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inter- konnektion die näherungsweise Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife nach der LRIC-Methode. Die Kalkulationen erfolgten mit Hilfe eines von der britischen Beratungs- firma NERA erstellten Bottom Up-Modells. Dieses Modell beschreibt das Preisgerüst und das Mengengerüst für ein Verbindungsnetz in der Schweiz und zeigt relevante ingenieurs- und nachrichtentechnische Zusammenhänge (Dimensionierungsregeln) zwischen den ver- schiedenen Parametern auf. Im Rahmen des Instruktionsverfahren hat die Instruktionsbehörde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, die Input-Parameter (nachfolgend Parameterliste genannt) für das oben er- wähnte Modell für die Jahre 2000 bis 2003 zu aktualisieren (act. 118 Beilege, act. 119 Bei- lage, act. 131 Beilage und act. 248 Beilage 1).68 Für ein besseres Verständnis des Verbin-

ben. Erst für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin die Standortliste angepasst. Im Schreiben vom

* Planungswert BA-ISDN + Anzahl PA-ISDN Anschlüsse * Planungswert PA-ISDN.

98 4.1.2.3 Allgemeines zu den Anpassungen Nachdem das LRIC-Kostenmodell der Gesuchsgegnerin in Form der Plausibilitätstabellen abgebildet wurde, ist zu prüfen, in welchen Teilbereichen das Modell im Lichte des Refe- renzszenarios anpassungsbedürftig ist, damit die Erfordernisse an kostenorientierte LRIC- Tarife eingehalten werden. Modifikationsbedarf kann grundsätzlich in folgenden Teilberei- chen bestehen: - Menge der eingesetzten Produktionsfaktoren (Mengengerüst) - Bewertung von Produktionsfaktoren (Preisgerüst) - Allokation von Kosten auf (bestimmte) Interkonnektionsdienstleistungen - Identifikation nicht relevanter Kosten - Doppelzählungen einzelner Kostenpositionen. 4.1.2.4 Anpassungen im Bereich der Vermittlungstechnik 4.1.2.4.1 Anpassungen im Mengengerüst Unter Beibehaltung der Gesamtzahl Standorte sieht das oben beschriebene Referenzsze- nario vor, dass nach Abzug der Anzahl Knotenzentralenstandorte von der Gesamtzahl Standorte die restlichen Standorte als Konzentratoren klassifiziert werden. Die Anzahl Transitvermittlungsstellen wird unverändert von der Gesuchsgegnerin über- nommen. Der Standort einer Transitvermittlungsstelle wird so gewählt, dass er mit dem Standort einer Knotenzentrale zusammenfällt. Die Optimierung des ganzen Verbindungsnetzes kann an gewissen Stellen auch zu einer Zunahme des investierten Kapitals führen, was nachfolgend am Beispiel der Portkarten dargelegt wird. Die andere Klassifikation von Netzknoten führt generell zu einer Substitution von Teilen der Vermittlungstechnik durch Übertragungstechnik. Die Gesuchsgegnerin be- schreibt diesen Umstand in ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2002 (act. 155 Beilage 1 Ziff. 1). Das Mengengerüst des Referenzszenarios weist denn auch diesen Effekt aus. Die Anzahl an den Knotenzentralen installierter 2-Mbit-Portkarten (sog. Vielfache) ist im Refe- renzszenario ungefähr doppelt so hoch wie im Mengengerüst der Gesuchsgegnerin. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 1 ersichtlich.

75 Auch die Gesuchsgegnerin sieht die Konzentratorfunktionalität als Bestandteil aller bekannten Vermittlungssysteme (act. 342 Rz. 174).

103 4.1.2.5 Anpassungen im Bereich der Übertragungstechnik 4.1.2.5.1 Anpassungen am Mengengerüst Das Referenzszenario modelliert ein Transportnetz, das in optischer Übertragungstechnik in der synchronen digitalen Hierarchie (SDH) aufgebaut ist. Im Regionalnetz erfolgt die Anbin- dung in Form von Glasfaserringen, aus denen die Leitungsnachfragen einzelner An- schlussbereiche mittels Add Drop-Multiplexern (ADM) abgezweigt werden. Als Knoten des Transportnetzes der oberen Netzebenen werden digitale Cross-Connectoren eingesetzt. Der Standort der Cross-Connectoren fällt mit dem Standort der Knotenzentralen zusam- men. Die veralteten PDH-Multiplexer werden im Referenzszenario nicht berücksichtigt, da sie im Sinne des MEA-Ansatzes durch die moderne SDH-Technologie ersetzt werden. 81 Die Art und Anzahl der SDH-Multiplexer orientiert sich dabei an den individuellen Verkehrsauf- kommen der Knotenstandorte sowie den in den Access-Ringen eingerichteten Übertra- gungssystemen. Dies bedeutet im Einzelfall, dass verschiedene Konzentratoren, die einer Vermittlungsstelle zugeordnet sind, ringförmig an diese angebunden werden müssen, wobei das Verkehrsaufkommen an jedem Konzentratorstandort bestimmt, ob es sich um STM-1, STM-4, STM-16 oder STM-64 handelt. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 6 ersichtlich.

105 4.1.2.6 Anpassungen im Bereich der Linientechnik 4.1.2.6.1 Anpassungen am Mengengerüst Die Linientechnik zeichnet sich durch einen hohen Anteil an Verbundproduktion zwischen Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz und somit durch einen hohen Anteil an Ge- meinkosten aus. Die korrekte Zuschlüsselung der Gemeinkosten auf das Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz ist schwierig vorzunehmen. Beispielsweise ist der Schachtab- stand bei Verbundstrecken stark durch das Teilnehmeranschlussnetz getrieben und fällt deshalb viel geringer aus, als dies in einem reinen Verbindungsnetz notwendig wäre (act. 117 Anhang 2 S. 11). Die Gesuchsgegnerin schlüsselt bei jedem Schacht gemäss den ein- und ausgehenden Kabeln einen Teil des investierten Kapitals dem Verbindungsnetz zu, obwohl die meisten Schächte für das Verbindungsnetz nicht betriebsnotwendig sind. Ein reines Verbindungsnetz (SAC-Ansatz) ist sehr viel kleiner dimensioniert als es für Verbund- strecken des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes notwendig ist. Der Wertansatz der SAC-Lösung gibt Hinweise darauf, ob die Gesuchsgegnerin den Wertansatz für die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes plus den anteilmässigen Gemeinkosten- zuschlag für das Verbindungsnetz überschätzt hat. Da der SAC-Ansatz von keinen Ver- bundvorteilen profitiert, überschätzt dieser Ansatz die Kosten der effizienten Leistungser- stellung.83 Die Gesuchsgegnerin untersuchte im Rahmen ihrer Effizienzanpassungen eben- falls die Kosten eines reinen Verbindungsnetzes (act. 117 Anhang 2). Die Untersuchung welche sich auf eine Stichprobe von weniger als 1% aller Streckenabschnitte beschränkte (act. 117 Anhang 1 S. 8), kam zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin von einem reinen Verbindungsnetz kostenmässig nicht profitiert hätte. Diese Aussage ist jedoch unter Be- rücksichtigung der (zu) kleinen Stichprobe zu würdigen (vgl. Kapitel 3.2.4.6). Zur Behebung dieses Fehlers wird zunächst die Trassenlänge eines effizienten Netzes be- stimmt. Diese ergibt sich aus der Ermittlung eines effizienten Netzes und der physikalischen Vermaschung aller Netzknoten. Unter Einhaltung sämtlicher Restriktionen, welche die Netz- integrität sicherstellen und somit eine gewisse Mindestnetzqualität und Netzverfügbarkeit gewährleisten, werden für alle Konzentratoren, Knoten- und Transitzentralen die optimalen Anbindungen ermittelt. Da es sich hierbei um direkte Luftlinienentfernungen handelt, wird

109

110

111 4.1.2.7.2 Anpassung an der Kostenallokation Die Gesuchsgegnerin schlüsselt den Flächenbedarf für Konzentratoren und Knotenzentra- len zu 100% dem Verbindungsnetz zu. Dies ist nicht sachgerecht. Konzentratoren und Kno- tenzentralen beinhalten einen Anteil, der weder dem Verbindungsnetz noch dem Teilneh- meranschlussnetz direkt zurechenbar ist. Die Anpassungen erfolgen analog den Überle- gungen in Kapitel 4.1.2.4.3. Für Konzentratoren und Knotenzentralen wird somit nur ein Teil der Standfläche direkt den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zugeschlüsselt. Die Zuschlüsselung der Gemeinkosten (Gemeinfläche) des Verbindungs- und Teilnehmer- anschlussnetzes auf die beiden Inkremente erfolgt an Hand der Equal Proportional Markup Rule. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage 4 ersichtlich. 4.1.2.8 Mehrwertdienstspezifische Kosten Da wie beim Preisgerüst für Vermittlungsrechner der prognostizierte Preiszerfall nicht mit dem tatsächlichen Preiszerfall übereinstimmt, ist diesbezüglich eine Anpassung angezeigt. Das investierte Kapital für das Jahr 2000 wird deshalb mittels dem von der Gesuchsgegne- rin prognostizierten Preiszerfall für die Folgejahre extrapoliert. Aus dem so ermittelten in- vestierten Kapital werden die Abschreibungen und Kapitalkosten abgeleitet und die Ab- schreibungen hinzu addiert. Die jährlichen Kosten werden anschliessend durch die Anzahl Anrufversuche der interkonnektionsrelevanten Gespräche auf Mehrwertdienstnummern dividiert. Der so ermittelte Zuschlag beträgt pro Verbindungsaufbau im Jahr 2000 1.3 Rp., im Jahre 2001 0.5 Rp., im Jahr 2002 etwa 1.1 Rp. und sinkt im Jahr 2003 auf gut 0.6 Rp. Diese Schwankungen lassen sich hauptsächlich auf die unterschiedlichen Verkehrsvolumina und die hohen Betriebskosten im Jahre 2002 zurückführen. Das den Preisen zu Grunde liegen- de Verkehrsvolumen hat ausgehend vom Jahr 2000 zum Folgejahr stark zugenommen und ist danach wieder gesunken. Der so ermittelte Preis lässt sich mit Hilfe anderer Angaben plausibilisieren. Die Gesuchs- gegnerin bietet seit dem Jahr 2001 Dienste für das INA Routing an, die grundsätzlich eine

überrascht es, wenn das verwendete Preisgerüst nun plötzlich doch nicht markt- und branchenüblich sein soll.

113 4.1.2.8.2 Anpassungen der „Publifon Charge“ Eine Preisobergrenze für die „Publifon Charge“, Bestandteil des „Swisscom Publifon to PTS Freephone Access“, ist im Rahmen der Grundversorgungskonzession in Art. 26 Abs. 1 lit. c FDV definiert und beträgt 19 Rappen pro angebrochene Minute (ohne Mehrwertsteuer) oder 50 Rappen Zuschlag91 auf die Verbindungsaufbaugebühr (mit Mehrwertsteuer). In seinem Entscheid vom 8. Dezember 2000 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die- se Preisobergrenzen nicht nur gegenüber Endverbrauchern, sondern auch gegenüber In- terkonnektion nachfragenden Anbietern gilt (BGE 127 II 8, 12). Da die „Publifon Charge“ bereits im Rahmen der Grundversorgung als Teil eines Ganzen reguliert ist (Art. 26 Abs. 1 lit. c FDV), schliesst dies eine isolierte Betrachtung im vorliegen- den Fall aus. Die ComCom nimmt keine Anpassungen an der Preisobergrenze der „Publi- fon Charge“ vor. Von dieser Ausnahme nicht betroffen ist dagegen die „Network Access Charge“, ebenfalls Bestandteil des „Swisscom Publifon to PTS Freephone Access“, welche gemäss den Ausführungen in Kapitel 4.1.2.8.1 angepasst wird. 4.1.3 Interkonnektionsspezifische Kosten Die Gesuchsgegnerin macht inkonsistente Angaben bezüglich Verteilschlüssel des Carrier Billing Systems. In der Dateneingabe vom 16. Dezember 2002 (act. 166) und in den Anla- gen zur Plausibilitätstabelle (act. 329 LRIC 2003 Anlage 9) weist sie für die Jahre 2001 bis 2003 bezüglich Carrier Billing System einen tieferen Verteilschlüssel für das Verbindungs- netz aus, als in den Plausibilitätstabellen ausgewiesen (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Die ComCom übernimmt für die Jahre 2001 und 2003 den tieferen Wert. Es scheint einleuchtend, dass das Carrier Billing System nicht nur für das Verbindungsnetz, sondern auch für die Inkremente Access und International benutzt wird. Die tieferen Verteilschlüssel werden sowohl auf das investierte Kapital als auch auf die Be- triebskosten des Carrier Billing Systems angewendet. Die Anpassungen sind in act. 350 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter ersichtlich. Bezüglich des Betriebskostenanteils an den interkonnektionsspezifischen Kosten stellt die ComCom bei zwei Positionen eine unsachgemässe Kostenzuteilung fest. Es handelt sich einerseits um die im Bereich „Operation + Service Delivery“ angeführte Position „CPM“, unter welcher Betriebskosten zur „Realisierung von Kundenprojekten und Bereitstellung von Solutions“ verbucht werden (vgl. act. 329 Anlage 8). Es ist davon auszugehen, dass bei der

91 Bis 30. April 2000 betrug der maximale Zuschlag 40 Rappen.

114 Realisierung von Kundenprojekten und Bereitstellung von Lösungen jeweils ein interner oder externer Kunde vorhanden ist und somit die entsprechenden Kosten korrekt den jewei- ligen Kunden direkt verrechnet werden sollten. Da die Gesuchsgegnerin vorliegend von dieser kausalen Kostenverteilung abgewichen ist, nimmt die ComCom eine entsprechende Anpassung vor. Andererseits wurden im Bereich „Interconnect, Legal + Regulatory“ die un- ter der Position „ILR“ zugewiesenen Betriebskosten für die Behandlung von regulatorischen Fragestellungen und Ähnlichem92 zu einem überwiegenden Teil den Interkonnektions- diensten zugewiesen. Dabei stützt sich die Gesuchsgegnerin auf interne Expertenmeinun- gen. Grundsätzlich hat eine Kostenzuschlüsselung nach dem Grundsatz der Kostenkausalität auf eine konsistente und transparente Weise zu erfolgen (Art. 47 i.V.m. Art. 44 und 45 FDV). Wird für die Zuschlüsselung wie vorliegend alleine auf interne Expertenmeinungen abgestellt, liegt es an der beweispflichtige Partei, die Richtigkeit dieser Kostenzuscheidung zu begründen resp. transparent darzulegen (siehe auch Kapitel 4.1.4). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Für die ComCom ist es im konkreten Fall plausibler, die unter „ILR“ anfal- lenden Betriebskosten nicht auf Grund unüberprüfbarer interner Expertenmeinungen, son- dern wie andere Kosten im Verhältnis des jeweiligen Umsatzes auf Interkonnektionsdienste und interkonnektions-irrlevante Dienste aufzuteilen (vgl. act. 342 Rz. 227). 4.1.4 Betriebskosten (Operational Expenditures [OpEx]) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass sie die relevanten Betriebskosten entsprechend einer Betrachtung nach sog. Stand Alone-Kosten (SAC)93 darstelle. Dabei beabsichtige sie analog den Kosten für das investierte Kapital, die jeweiligen interkonnektionsrelevanten Betriebskosten dem Verbindungsnetz zuzuweisen und sie in direkt zurechenbare Kosten und anteilige Gemeinkosten aufzuteilen (act. 230 S. 1). Eine detaillierte Betrachtung der eingereichten Beweismittel ergibt jedoch, dass die Gesuchsgegnerin zwar um eine am SAC-Ansatz angelehnte Vorgehensweise bestrebt ist, dass dieser Ansatz jedoch nicht kon- sequent umgesetzt wird. Nur so ist zu erklären, dass die von der Gesuchsgegnerin ausge- wiesenen SAC-Kosten neben Elementen des Verbindungsnetzes auch nicht interkonnekti-

117 Anpassungen bei den von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Betriebskosten erfolgen somit in erster Linie dort, wo auf Grund der eingereichten Unterlagen der kausale Zusam- menhang zwischen den geltend gemachten Betriebskostenposten und dem vorliegend zu behandelnden Interkonnektionsgeschäft nicht nachvollzogen werden kann (siehe Kapitel 4.1.4.1) und wo sich aus solchen Anpassungen entsprechende Konsequenzen für Gemein- kostenschlüssel ergeben (siehe Kapitel 4.1.4.2). 4.1.4.1 Elimination irrelevanter Kosten Die Gesuchsgegnerin ist auf Grund von Art. 47 FDV gehalten, für Interkonnektions- dienstleistungen getrennt Buch zu führen. Die Überprüfung der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Betriebskosten bezieht sich massgeblich auf die Identifikation und Eli- mination irrelevanter Kostenpositionen, welche in keinem kausalen Zusammenhang zu den vorliegend massgebenden Leistungen stehen. Bei den festgestellten irrelevanten Betriebskosten handelt es sich denn auch um Positio- nen, die eindeutig und exklusiv dem Teilnehmeranschlussnetz oder dem Daten- und Miet- leitungsnetz zugewiesen werden müssen. Weiter weist die Gesuchsgegnerin Betriebskos- ten aus, die durch Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Endkundengeschäft (Retail) ste- hen oder es handelt sich um Kosten, welche in den Plausibilitätstabellen bereits anderweitig zugewiesen wurden. Zu nennen sind hier insbesondere Aktivitäten beispielsweise für den Verkauf, und Kundenservice, dann aber auch interkonnektionsspezifische Kosten (Carrier Billing System) oder mehrwertdienstspezifische Kosten (Intelligent Network). Ebenso son- dert die ComCom bei der Zuweisung des Activity Based Costing einzelne Aktivitäten als irrelevant aus, weil sie nichts mit dem Erbringen von Interkonnektionsdienstleistungen zu tun haben, wie zum Beispiel Aktivitäten zur Entwicklung neuer Dienste. Die Entscheid- grundlage, ob ein Kostenblock relevant ist, bildet primär der Kontonummernbeschrieb und die organisatorische Einbindung auf Grund der Kontonummernsystematik (act. 185 Beilage 2). Eine detaillierte Darstellung der eliminierten Positionen ist den angepassten Anhängen zu den Betriebskosten (act. 350 Anlage 5) zu entnehmen. Bei den Kosten, welche die Ge- suchsgegnerin unberechtigterweise berücksichtigt, finden sich beispielsweise Positionen wie „Access Network mgmt“, „Broadcasting“, „Cust. Care & Supp.“, „Equip Radiocom“, „Freizeitwerkstatt“, „Leased Circuit“, „International BU NWS“, „Marketing“, „MediaLink“, „Sa- tellite Systems“, „Telex“, „ungültig ab 1.1.99“, „ungültig ab 1.6.98“, „ungültig ab 1.9.98“, „Wi- reless Temporary“, „CaTV“, „Poste Pneumatique“, „Telegrammdienst“, „Auskunft national“,

98 Zwei Kostenstellen („Specials Chur“ und „Specials BS/BI“) tragen jedoch keine Kosten, was darauf hinweist, dass von der Gesuchsgegnerin Kosten eher zufällig verrechnet wurden.

99 Eine Kostenstelle („Local Planning Chur“) trägt jedoch keine Kosten, was darauf hinweist, dass hier von der Gesuchsgegnerin Kosten eher zufällig verrechnet wurden.

121 dungsnetz zuweisen. Diese Inkonsistenz zusammen mit dem Beschrieb, dass es sich um eine Kostenstelle für Transport und Data und nicht für Voice handelt, hat die In- struktionsbehörde veranlasst, diese Kostenposition nicht zu berücksichtigen. Eine Kor- rektur der Werte war auf Grund unzureichender Informationen nicht möglich, u.a. weil die Gesuchsgegnerin keinen konsequenten SAC-Ansatz verfolgt hat. Es konnte damit auch keine sinnvolle Kostenumlage herangezogen werden wie beispielsweise die „E- qual Proportional Markup Rule“. Das bereits einleitend unter Kapitel 4.1.4 als problema- tisch dargestellte Vorgehen der Gesuchsgegnerin wirkt sich hier aus und führt dazu, dass die geltend gemachten 7 Kostenstellen aus Konsistenzgründen nicht berücksich- tigt werden können. • Zu „Geb-K.BKST Data“ für das Jahr 2003: Die Gesuchsgegnerin glaubt, diese Kosten- stelle seien zu berücksichtigen, da bei diesen entgegen der Bezeichnung auch inter- konnektionsrelevante Kosten anfielen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt wer- den, da die Gesuchsgegnerin bereits via Kostenstelle 24403008 „Geb-L.BKST Voice“ die Kosten für Unterbringung für Voice-Dienstleistungen geltend macht. Nicht umsonst hat sie zwei separate Konten geführt, damit Voice und Data voneinander getrennt sind. Andernfalls wäre die Gesuchstellerin ihrer Pflicht zur getrennten Kontoführung nicht nachgekommen. Für das Jahr 2002 beispielsweise hat die Gesuchsgegnerin nur die „Geb.-L.BKST Voice“-Kostenstelle geführt und „Geb-K.BKST Data“ offenbar nicht auf- geführt. Eine Berücksichtigung dieser Kostenstelle verbietet sich daher.101 4.1.4.2 Veränderte Höhe der Gemeinkostenschlüssel auf Grund Elimination irrelevanter Betriebskosten Die Elimination einzelner irrelevanter Kostenstellen gemäss Kapitel 4.1.4.1 führt nicht nur direkt zu geringeren Kosten, sondern auch zu weniger beanspruchten Stellen (Full Time Equivalent [FTE]) für den Betrieb des Verbindungsnetzes. Damit ergeben sich indirekt re- duzierte Gemeinkosten, welche auf Grund der Anzahl anteiliger FTE zugewiesen werden. Eine Reduktion der für das Verbindungsnetz relevanten FTE führt teilweise zu veränderten FTE-Gemeinkostenschlüsseln, welche entsprechend neu errechnet und für die einzelnen Kostenstellen angepasst werden müssen. Es wird unterstellt, dass sich die Reduktion der FTE analog der Reduktion der Kosten verhält, weshalb als Korrekturfaktor der Höhe des Gemeinkostenschlüssels die prozentuale Reduktion der Kosten innerhalb der Organisati-

122 onskostenstellen (OKST) herangezogen wird. Diese Sichtweise reflektiert die Realität hin- länglich genau. Eine genauere Ausweisung der Korrekturen ist nicht möglich, da die Ge- suchsgegnerin nicht in der Lage war, die zugewiesenen FTE in einer angemessenen Dar- stellung auszuweisen. Die korrigierten Verteilschlüssel können act. 350 Anlage 5 Tabellenblatt OKST entnommen werden. 4.1.5 Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise Auf Grund der in Kapitel 4.1.1 bis Kapitel 4.1.4 sowie Kapitel 5 hergeleiteten Anpassungen wird mittels der Plausibilitätstabellen (act. 350) der Korrekturbedarf bestimmt. Dieser kann entweder vom ursprünglichen Preis der Gesuchsgegnerin oder aber vom in den Plausibili- tätstabellen nachvollzogenen Preis in Abzug gebracht werden. Da der Nachvollzug die er- wähnte Unschärfe (vgl. Kapitel 3.2.3) aufweist, birgt letztere Variante unter Umständen die Gefahr in sich, dass der Korrekturbedarf im Ergebnis neutralisiert wird. Es ist zudem nicht ausgeschlossen, dass die regulierte Anbieterin bei diesem Vorgehen einen Anreiz hätte, den Nachvollzug der Interkonnektionspreise so zu beeinflussen, dass die nachvollzogenen Preise systematisch zu hoch ausfallen und der Korrekturbedarf systematisch unterlaufen würde. Bei der ersten Variante dienen die strittigen Preise der Gesuchsgegnerin als Ausgangs- punkt für die vorzunehmenden Preisanpassungen. Diese Variante hat den Vorteil, dass der Anpassungsbedarf von den durch die Gesuchsgegnerin selbst ermittelten Preisen in Abzug gebracht wird, weshalb dieser in jedem Fall die ganze Wirkung entfaltet. Dieser Variante ist somit der Vorzug zu geben.102 Die nachfolgende Grafik stellt diese Zusammenhänge nochmals dar:

123 0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 Price Manual, strittiger Preis Plausibilitätstabellen, nachvollzogener Preis Preis der angepassten Plausibilitätstabellen effektiv verfügter Preis Rappen Delta x Delta x

Abbildung 3 : Berechnungsvarianten der zu verfügenden Interkonnektionspreise an Hand „Swisscom Termination Service, National, Peak Rate, Verbindungsaufbau“ LRIC 2000

103 Nur für die Jahre 2000 und 2001.

124 4.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) 4.2.1 Generelle Anpassungen an Modellannahmen der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hat die kostenorientierte Berechnung ihrer Non Usage Charges für die Jahre 2000 bis 2002 auf Grund eines Bottom Up-Modelles vorgenommen. Für das Jahr 2003 macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass ein solches Bottom Up-Modell nicht vorliegt (vgl. Kapitel 3.3). Wie bereits ausgeführt, ist eine entsprechende Bottom Up- Vorgehensweise grundsätzlich akzeptierbar, da diese – gleich wie eine Top Down- Modellierung – eine korrekte Berechnung der kostenorientierten Tarife zulässt. In der kon- kreten Ausgestaltung muss die Bottom Up-Modellierung transparent und nachvollziehbar sein und die verwendeten Annahmen und Kostenelemente müssen plausibel dargelegt werden. Vorliegend ist die Dokumentation und Begründungsdichte der verwendeten Mo- dellannahmen der Gesuchsgegnerin jedoch unvollständig und teilweise nicht nachvollzieh- bar. Für die nicht direkt vergleichbaren Produkte wurden Anpassungen bei den Modellannah- men der Gesuchsgegnerin vorgenommen, die nachfolgend eingehend erläutert werden. Für die direkt vergleichbaren Produkte im Bereich der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection) konnte ein internationaler markt- und branchenüblicher Preisvergleich durch- geführt werden. Der Nachvollzug der von der Gesuchsgegnerin eingereichten Informationen zeigte, dass sie im von ihr verwendeten Bottom Up-Modell zur risikogerechten Verzinsung des eingesetzten Kapitals einen um rund 25% höheren Kapitalkostensatz als für die Berechnung der nut- zungsabhängigen Interkonnektionsdienste angenommen hat (act. 242/2 S. 2). Da aus den Beweismitteln nicht ersichtlich ist, weshalb die Gesuchsgegnerin im Bereich der nutzungsu- nabhängigen Tarife im Gegensatz zum üblicherweise von ihr eingesetzten Kapitalkosten- satz einen derart hohen Wert angenommen hat, rechtfertigt sich eine Anpassung des Kapi- talkostensatzes gemäss den Ausführungen in Kapitel 5. Bei der Abschreibungsdauer hat die Gesuchsgegnerin in ihrem Bottom Up-Modell einen im Vergleich zur Vermittlungstechnik um einen Drittel kürzeren Zeitraum eingesetzt (act. 160 Beilage 1 S. 2). Da eine dieser kurzen Abschreibungsdauer zu Grunde liegende, plausible Begründung fehlt, sieht die ComCom einen entsprechenden Korrekturbedarf vor. In der Folge übernimmt sie die Abschreibungsdauer der Gesuchsgegnerin bei der Vermittlungs- technik (act. 329 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary).

nicht die Richtigkeit der unabhängigen Studie der Wirtschaftsförderung des Kantons Bern (act. 283) in Frage zu stellen.

127 Da wie bereits ausgeführt für die ComCom die genaue Höhe der Arbeits- und Investitions- kosten unbekannt ist, musste eine Schätzung dieser Kostenblöcke vorgenommen werden. „Network Joining Services“ sind investitionsintensiv, weshalb von einer Aufteilung von 30% für die Arbeitskosten bzw. von 70% für Kapitalkosten und Abschreibungen ausgegangen wird.106 Die so festgelegten Kapitalkosten und Abschreibungen werden nach der von der Gesuchsgegnerin ebenfalls verwendeten Annuitätenmethode ermittelt. Die erwähnten Anpassungen sind in act. 331 Anlage 1 Tabellenblatt Network J S ersicht- lich. 4.2.2.2 Anpassungen für die Jahre 2001 bis 2003 Für die „Network Joining Services“ in den Jahren 2001, 2002 und 2003 geht die ComCom unter Berücksichtigung der bereits oben erwähnten Anpassungen für Kapitalkosten (7.79%, 7.51%, 7.26%) und für die Abschreibungsdauer von einem Stundensatz von Fr. 113.-- für die Jahre 2001 und 2002 und Fr. 114.-- für das Jahr 2003 aus. Analog zum Jahr 2000 wer- den die Arbeitskosten auf 30% und die Kapitalkosten und Abschreibungen auf 70% der Gesamtkosten festgelegt. Übliche Produktivitätssteigerungen rechtfertigen zudem eine Effi- zienzanpassung beim Mengengerüst der Stunden (Arbeitskosten) von 5% für das Jahr 2001 sowie von 2% für die Jahre 2002 und 2003 an den Stellen vorzunehmen, wo die Ge- suchsgegnerin nicht bereits selber ersichtliche Effizienzanpassungen vorgenommen hat.107 Die von der Gesuchsgegnerin vorgenommenen Anpassungen liegen dabei über diesen Werten. Die erwähnten Anpassungen sind in act. 331 Anlage 1 Tabellenblatt Network J S ersicht- lich. 4.2.3 „Interconnection Voice Services“ 4.2.3.1 „Interconnection Voice Services“ im Allgemeinen Die in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000) aufgeführten „Interconnection Voice Services“ enthalten verschiedene Tarifkategorien. Zum einen liegen analog zu den vorgän-

128 gig behandelten „Network Joining Services“ Tarife für die Installation und den Tests von Einrichtungen resp. für deren Abänderungen vor. Es handelt sich dabei wiederum um Tari- fe, welche Arbeitskosten und Kapitalkosten enthalten. Die ComCom behandelt diese Kos- ten gleich wie bei den „Network Joining Services“ und nimmt entsprechend gleiche Anpas- sungen bei den Stundensätzen sowie bei der Verzinsung und der Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals vor (act. 331 Tabellenblatt IVS). Die transaktionsbezogenen Tarife für die Einschaltung einer vorbestimmten Betreiberaus- wahl („Activation Fee“ des Dienstes „Swisscom to Selected Carrier [PTS] Access Service“) werden auf Grund eines internationalen Vergleichs festgelegt, der ein markt- und bran- chenübliches Ergebnis liefert (Anhang 5). 4.2.3.2 „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“ im Beson- deren Bei den in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin aufgeführten Interconnection Voice Services zur Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl („Swisscom to Selected Carrier [PTS] Access Service“, sog. Carrier Preselection) lassen sich für den Tarif zur Einschaltung des Dienstes für den Endkunden („Activation Fee“) internationale Vergleichswerte finden, wel- che für eine vergleichbare Dienstleistung in Rechnung gestellt werden.108 Die Gesuchsgeg- nerin führt im Gegensatz zu den ausländischen Vergleichsländern eine gesonderte Gebühr für die Änderung im Falle eines Umzugs des Endkunden („Relocation Fee“) in ihrer Preislis- te. Gemäss der geltenden Preise der Gesuchsgegnerin ist das Verhältnis der „Activation Fee“ zur „Relocation Fee“ rund 3 zu 1. Es erscheint plausibel, dass die „Relocation Fee“ unter der „Activation Fee“ liegen kann, da bei einem Umzug eines Endkunden Synergieef- fekte bei der Dateneinrichtung in der betroffenen Anschlusszentrale geltend gemacht wer- den können, welche zu tieferen Kosten für die Einrichtung des umgezogenen Endkunden führen können, als dies bei der Neueinrichtung (Activation) der Fall ist. Zu Hinterfragen ist jedoch das Verhältnis von 3 zu 1, da ein solches im internationalen Vergleich nicht beo-

4.2.4 „Network Implementation Services“ 4.2.4.1 „Network Implementation Services“ im Allgemeinen Die in der Preisliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000, act. 2/11/21) aufgeführten „Network Implementation Services“ stellen Dienste für den Betrieb und Unterhalt von verschiedenen technischen Systemen dar. Es handelt sich dabei wiederum um Tarife, welche Arbeitskos- ten und Kapitalkosten enthalten. Diese Kosten werden vorliegend gleich behandelt wie be- reits in Kapitel 4.2.2 und Kapitel 4.2.3. Es werden entsprechend die gleichen Anpassungen bei den Stundensätzen sowie bei der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetz- ten Kapitals vorgenommen (act. 331 Anlage 1 Tabellenblatt Network Carrier Services). Kaum verwertbare Information hat die Gesuchsgegnerin für die Dienstleistung im sog. SAP- Bereich (“Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’”) zur Verfügung gestellt. In diesem Fall ist auch die Anpassung der Stun- densätze sowie der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals nicht sinnvoll zu bewerkstelligen. Da diese Dienstleistung international nicht standardisiert vorge- nommen wird, kann kein international abgestützter markt- und branchenüblicher Ver-

132 gleichswert ermittelt werden. Die ComCom hat daher verschiedene Tarife von vergleichba- ren Produkten der Gesuchstellerin selbst einem Vergleich unterzogen und die Preise ge- stützt darauf festgelegt. 4.2.4.2 “Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’” im Speziellen Die Gesuchsgegnerin hat für die erwähnte Dienstleistung im SAP-Bereich für verschiedene Standorte unterschiedliche Tarife errechnet. Die Unterschiede zwischen den Tarifen sind dabei gross und können bis zu einem Verhältnis von 4 zu 1 gehen. Die Gesuchsgegnerin hat es unterlassen, der Instruktionsbehörde die zu Grunde liegenden Kosten zu erläutern oder ein nachvollziehbares Kostenmodell vorzulegen. Sie ist daher ihrer Pflicht zum Kos- tennachweis nicht nachgekommen. Die ComCom legt die Preise für die entsprechenden Dienstleistungen auf Grund eines Vergleiches der Daten der Gesuchsgegnerin selbst fest und bildet einen Durchschnitt der drei tiefsten Preise im Sinne der Best Practice-Regel. Die- jenigen Preise, welche über dem Best Practice-Preis liegen, werden auf diesen Durch- schnittswert festgelegt und die Preise, welche darunter liegen, werden auf dem von der Gesuchsgegnerin angegebenen Wert belassen. Die Best Practice-Werte belaufen sich auf Fr. 5'517.-- für 2000, Fr. 5‘517.-- für 2001, Fr. 5'121.-- für 2002 und Fr. 4'838.-- für das Jahr 2003 (act. 331 Anlage 2). Angesichts der vergleichsweise untergeordneten Bedeutung der Dienste im SAP-Bereich verzichtet die ComCom im vorliegenden Fall auf eine vertiefte eigenständige Modellierung. Die erwähnten Anpassungen sind in act. 331 Anlage 2 ersichtlich. 4.3 Tarifstruktur Die untersuchten nutzungsabhängigen Tarife (Usage Charges) basieren auf den auf Leis- tungserstellung bezogenen Kosten und errechnen sich, indem man die entsprechenden Kosten auf die Menge der erstellten Leistungen verteilt. Die Interkonnektionstarife werden dabei von der Gesuchsgegnerin in eine Struktur eingebettet, bei der sich mehrere Varian- tenentscheide aufdrängen. So stellt sich erstens die Frage, ob die Tarife über die Nut- zungsdauer gesehen linear oder mit Tarifsprüngen versehen ausgestaltet werden sollen. Die Gesuchsgegnerin erhebt in ihrer Tarifstruktur für Interkonnektionsleistungen eine Ge- bühr für den Verbindungsaufbau („Call Set Up Charge“) sowie einen von der Gesprächs- dauer abhängigen Tarif. Es handelt sich somit um eine nichtlineare Tarifstruktur, da zu Be- ginn des Gespräches ein Tarifsprung (Verbindungsaufbau) erfolgt und sich der Preis für die

133 erste Gesprächsminute (Aufbau plus Halten der Verbindung für eine Minute) vom Preis der nachfolgenden Minuten unterscheidet. Zweitens stellt sich die Frage nach der über den Tagesverlauf differenzierten Tarifhöhe im Sinne eines Hoch- und Niedertarifes („Peak Peri- ode Rate“, „Off Peak Period Rate“ und „Night Rate“, letztere nur bis April 2002). Die Wahl des entsprechenden Modells und der Hoch- und Niedertarifzeiten lässt mehrere methodisch begründete Spielarten zu, von denen die Gesuchsgegnerin eine Mischform zur Anwendung gebracht hat. Der Entscheid der Gesuchsgegnerin bzgl. der Tarifstruktur gilt es nachfolgend zu hinterfra- gen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die gewählte Tarifstruktur den Grundsätzen der Kos- tenkausalität entspricht. 4.3.1 Tarifmodell bezogen auf die Verbindungsdauer Bezüglich der Linearität der Tarife einzelner Gespräche bezogen auf deren Dauer zeigt sich, dass in der internationalen Praxis drei Modelle zur Anwendung gelangen. Es handelt sich dabei einerseits um eine Preisgestaltung, welche nur einen Betrag pro abgelaufene Zeiteinheit berücksichtigt, ohne den Aufbau der Verbindung getrennt in Rechnung zu stel- len. Solche linearen Tarifmodelle können bei längeren Gesprächen durchaus kostenorien- tiert sein, unterschätzen aber in der Tendenz die Kosten für kurze Gespräche. Es lassen sich dem Verbindungsaufbau tatsächlich gewisse Kostenelemente zuordnen, die bei einem rein linearen Tarif über einen vergleichsweise höheren, zeitabhängigen Preis abgedeckt werden müssen und so lange Verbindungsdauern tendenziell zu teuer darstellen können. Die anderen beiden verbreiteten Preisgestaltungen betreffen nichtlineare Tarifmodelle. Häu- fig zur Anwendung gelangt das Tarifmodell, wonach jeder Verbindungsaufbau resp. jeder versuchte Verbindungsaufbau dem Interkonnektionskunden in Rechnung gestellt wird. In gewissen Fällen finden sich Tarifmodelle, bei denen z.B. während der ersten Minute ein höherer Sekundentarif zur Anwendung gelangt, als für die restliche Gesprächsdauer. Die Verrechnung einer Verbindungsaufbaugebühr belastet dabei sehr kurze Telefonate z.B. für Datenverkehr (Abfrage von Zahlungsterminals) tendenziell stärker, als dies bei Tarifmodel- len mit einem für die erste Minute teureren Sekundentarif als für die nachfolgenden Minu- ten. Dies muss jedoch noch nicht bedeuten, dass die Verbindungsaufbaugebühr nicht kos- tenorientiert erfolgen kann. Bei einer korrekten und verursachungsgerechten Kostenzu- scheidung auf Verbindungsaufbau und „Halten der Verbindung“ steht der Erhebung einer Aufbaugebühr aus rechtlicher Sicht nichts entgegen.

134 Die Gesuchsgegnerin hat ein Tarifmodell mit einer Verbindungsaufbaugebühr sowie einer zeitabhängigen Gebühr für die Dauer der Verbindung gewählt. Im internationalen Vergleich gelangt dieses Modell insbesondere für Grosshandelspreise zwischen Anbieter und Bezü- gern von Interkonnektionsleistungen recht häufig zur Anwendung. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, der gegen die Verwendung der entsprechenden Tarifierung spricht. Die Kostenelemente für den Verbindungsaufbau sowie für das Halten der Verbindung wurden an anderer Stelle bereits untersucht und bei festgestelltem Korrekturbedarf jeweils entspre- chend angepasst. Insofern ist sichergestellt, dass dem Grundsatz der Kostenorientierung Rechnung getragen wird. 4.3.2 Tarifmodell bezogen auf die Tageszeit Bezüglich der über den Tagesverlauf differenzierten Tarifhöhe ist wiederum massgebend, ob die Tarifmodellierung kostengerecht ist. Grundsätzlich lässt sich über den Tagesverlauf hinweg betrachtet der Tarif entweder gleich hoch halten, unabhängig von der aktuellen Ta- geszeit oder entsprechend bestimmter Kriterien variieren. Die beiden am häufigsten zur Anwendung gelangenden Kriterien für die Veränderung der Tarife im Tagesverlauf sind (a) die Ausrichtung an der im zeitlichen Verlauf nachgefragten Kapazität oder (b) die Orientierung an den Endkundenpreisen. Einheitspreisstrukturen für Interkonnektionsprodukte sind insbesondere in den USA weit verbreitet, jedoch auch umstritten. Ausgangspunkt der Kritik ist die Erkenntnis, dass sich die Nachfrage nach Telekommunikationskapazität und die Auslastung eines Netzes im Tages- verlauf stark verändert. Ein Netzbetreiber wird in der Praxis sein Netz so auslegen, dass es in der Lage ist, die maximale Verkehrsmenge, die beispielsweise während der morgendli- chen Bürozeit oder der abendlichen Internetnutzung anfällt, vollumfänglich aufzunehmen. Ansonsten würde er riskieren, dass sein Netz in Überlast gerät und die Qualität seiner Dienstleistungen spürbar sinken könnte, was zu Kundenunzufriedenheit führt. Die kosten- treibenden Investitionen in einem Netz lassen sich somit zu einem grossen Teil auf die Si- cherstellung der Spitzenlastversorgung zurückführen und es kann argumentiert werden, dass der kostenorientierte Preis für Kapazität während der Spitzenlastzeit höher ist als wäh- rend schwach ausgelasteten Zeiten. Bei geringem Verkehr muss der Netzbetreiber im Grenzfall lediglich seine marginalen Kosten für die Erstellung einer zusätzlichen Einheit decken und er hat allen Anreiz, seine frei verfügbare Kapazität möglichst attraktiv zu ver- kaufen.

136 Massstab. In diesem Sinne ist es kostengerechter, zwischen regionaler und nationaler In- terkonnektion zu unterscheiden. Die von der Gesuchsgegnerin gewählte auf die Distanz bezogene Tarifstruktur erscheint somit als sinnvoll. 4.3.4 Fazit Vorliegend kommt die ComCom zum Schluss, dass die von der Gesuchsgegnerin festge- legten Tarifstrukturen für den Zeitraum von 2000 bis 2003 vertretbar sind und somit keiner Anpassungen bedürfen. Künftige Entwicklungen mögen eine Neubeurteilung rechtfertigen. Dabei wird es insbeson- dere um die Frage gehen, ob die endkundenpreisorientierte Tarifstruktur nicht zumindest teilweise einer kapazitätsorientierten Struktur weichen müsste. Weitere, im Rahmen von entsprechenden Interkonnektionsverfahren zu klärende Fragen stellen sich im Zusammen- hang mit der Tarifstruktur im Bereich der Teilnehmeranschlussleitungen.

137 5 Branchenüblicher Kapitalertrag Das vorliegende Kapitel behandelt die Frage nach dem branchenüblichen Kapitalertrag i.S.v. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV. Zunächst werden die Vorgehensweise und die Erkenntnisse des Gutachters zusammengefasst (Kapitel 5.1). In Kapitel 5.2 wird die Kritik der Parteien am Gutachten aufgeführt. In Kapitel 5.3 werden die einzelnen Kritikpunkte gewürdigt.111 Kapitel 5.4 befasst sich mit der entsprechenden Empfehlung des Preisüberwachers. 5.1 Gutachten Wie bereits in Kapitel 3.1 ausgeführt wurde zur Bestimmung des branchenüblichen Kapital- ertrags gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV ein Gutachten eingeholt. Der Gutachter errechnet die branchenüblichen Kapitalkosten als Produkt eines branchenüb- lichen Kapitalkostensatzes (Weighted Average Capital Costs [WACC]) und der eingesetzten Investitionen. Beim WACC-Ansatz werden die Kapitalkosten für Fremdkapital und Eigenkapital entspre- chend den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zufrieden zu stellen. Dabei kommt die folgende Formel zur Anwendung:

WACC = (1-T) rD D/V + rE E/V

ten Festnetzbetreibern zur Bildung einer Vergleichsgruppe (Peer Group) für die direkte WACC- Berechnung ihres Festnetzes verneint (act. 24/32 S. 3).

2000 2001 2002 2003 6,47% 6,19% 5,83% 5,46% Tabelle 6: Vom Gutachter angesetzte Kapitalkostensätze – WACC vor Steuern

141 kosten nur zusammen mit den Abschreibungen als Summe dargestellt werden (siehe dazu act. 329 Anlage Kostenallokation und act. 350 Anlage Kostenallokation). 5.2 Kritik der Parteien am Gutachten Das Produkt von Kapitalkostensatz und relevanten Investitionen bildet einen erheblichen Kostenanteil der Interkonnektionsdienstleistungen. Die Bestimmung der einzelnen Input- Variablen für den Kapitalkostensatz kann auf sehr unterschiedliche Weise hergeleitet wer- den. Die Gesuchsgegnerin kritisiert das Gutachten und beantragt, die vom Gutachter ermit- telte Ergebnisse seien nicht zu berücksichtigen. Stattdessen sei der selber ermittelte, bran- chenübliche Kapitalertrag (IFBC-Gutachten von Prof. Volkart) zu berücksichtigen. Eventuali- ter sei eine gutachterliche Neubeurteilung berücksichtigen (act. 202 S. 3). Die Gesuchstelle- rin möchte am Gutachten gewisse Modifikationen vorgenommen sehen, stützt dieses aber grundsätzlich (act. 204 S. 3). Insgesamt lassen sich folgende Kritikpunkte identifizieren:

142 5.2.1 Position der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin stimmt dem Gutachten im Grundsatz zu, betrachtet die ermittelten Ka- pitalerträge jedoch als Höchstgrenze (act. 204 S. 3 f.). Sie beantragt deshalb, an die Unter- grenze der im Gutachten genannten durchschnittlichen Kapitalkosten zu gehen. Da im Gut- achten die Kapitalkosten (WACC) mit 6,4% ± 0,6% spezifiziert wurde, bedeutet dies, der LRIC-Berechnung einen branchenüblichen Kapitalertrag von 5,8% zu Grunde zu legen. Von der Gesuchstellerin werden drei Argumente angeführt (act. 204): • Höhe der Fremdkapitalkosten (Kritikpunkt 1): Die im Gutachten für die Fremdfinanzie- rung einer Anbieterin unterstellten Fremdkapitalkosten seien mit 6,0% ± 0,1% zu hoch angesetzt. Bei Fremdkapitalkosten etwa in Höhe von 4,18%, wie sie die Gesuchsgegne- rin selber ausweist, wäre der resultierende WACC nicht 6,4% ± 0,6% wie im Gutachten genannt, sondern im Bereich von 5,5% (act. 204 S. 2). • Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2): Das im Gutachten verwendete Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital (Debt to Equity Ratio) von 49% zu 51% sei nicht optimal. Ange- sichts der Unternehmensbesteuerung sei ein höherer Verschuldungsgrad optimal, weil die Unternehmensbesteuerung für den Einsatz von mehr Fremdkapital spricht. Werde zunehmend mehr Fremdkapital eingesetzt, dann würde sich der WACC dem Niveau der Fremdkapitalkosten angleichen (act. 204 S. 2 und act. 340 Rz. 137). • Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3): Weil die Gesuchsgegnerin die Konzes- sion für die Grundversorgung erhalten habe, könne sie im Fall nicht-kostendeckender Ertragsaussichten einen Investitionsbeitrag einfordern (Art. 19 Abs. 1 FMG). Diese Ga- rantie reduziere das Risiko, und dies müsse bei den WACC berücksichtigt werden. Der australische Regulator habe auf Grund dieser Garantie das Beta zwischen 0 bis maxi- mal 0,5 beziffert. Das Beta für Telestra (australischer ehemaliger Monopolbetreiber und Inhaber der australischen Grundversorgungskonzession) liege im Bereich von 0,1. In- vestitionen in Unternehmen, die derart durch das Gesetz abgesichert seien, würden da- her kaum ein grösseres Risiko als eine Anlage in Bundesanleihen bieten. Folglich sei auch die für Festnetz-Interkonnektionsdienste relevante Renditeerwartung nahe derje- nigen von Bundesanleihen anzusiedeln (act. 204 S. 2). 5.2.2 Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Stellungnahme zum Gutachten (act. 202) auf zwei Beila- gen. Es handelt sich um folgende Dokumente:

143 - Stellungnahme zum Gutachten von Prof. Dr. R. Volkart und Dr. Th. Vettiger, Zürich (act. 203/1) - Kritische Anmerkungen von Prof. Dr. Günter Knieps, Freiburg (act. 203/2). 5.2.2.1 Stellungnahme Volkart/Vettiger Die Gesuchsgegnerin wirft dem Gutachter vor, dass die von Theorie und Praxis zur Verfü- gung gestellten Konzepte zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags vernach- lässigt worden seien. Im Einzelnen werden folgende Punkte vorgebracht: • Berechnung von Beta (Kritikpunkt 4): Die Kritik richtet sich gegen das im Gutachten gewählte konzeptionelle Vorgehen sowie die empirische Arbeit bei der Ermittlung der einzelnen Parameter für die Berechnung der Eigenkapitalkosten in Anlehnung an das CAPM, insbesondere die Ermittlung von Beta. Dabei bemängelt die Gesuchsgegnerin folgende Punkte (act. 203/1 S. 3 ff. und act. 342 Rz. 263 f.): (1) Die Vergleichsgruppe (Peer Group) sei willkürlich gewählt. (2) Die Ermittlung der historischen Betas an Hand von 52 Wochen sei unüblich. Üblich wäre eine Schätzung anhand von 104 Wochen. (3) Bei der rollierenden Berechnung der historischen Betas würden die anfänglichen Schätzwerte mit anderen Gewichten als die mittleren Schätzwerte einfliessen. (4) Der 3 Beta-Ansatz sei fraglich, weil die Geschäfte der Komponenten-Unternehmen andere Ri- siken hätten als sie für das Interkonnektionsgeschäft gelten würden. (5) Historische Be- tas müssten adjustiert werden, bevor sie als zukünftige Betas im CAPM verwendet wer- den dürften. • Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5): Die Bestimmung der Aussergewinneffekte sei aus theoretischer und praktischer Sicht unhaltbar (act. 203/1 S. 8 ff.). • Markt-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6): Die Markt-/Buchwert-Problematik sei nicht korrekt behandelt, insbesondere sei die Unterlassung der Markt-/Buchwert- Transformation “theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd”. Der Gutachter stelle die theoretische Annahme auf, dass die hohe Wettbewerbsintensität im Interkonnekti- onsgeschäft die Marktwerte auf das Niveau der Buchwerte erodieren lasse und damit die marktwertigen Kapitalkosten direkt auf die Buchwerte angewendet werden könnten. Diesem theoretischen Gedankengerüst eines vollkommenen Wettbewerbs widerspreche aber die Beobachtungen in der Realität (act. 203/1 S. 13 und act. 342 Rz. 265 ff.). • Mängel bei WACC-Formel (Kritikpunkt 7): Für die Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalkostensatzes WACC sei zwar eine korrekte Formel verwendet, die konkrete An-

144 wendung enthalte allerdings drei Mängel (act. 203/1 S. 14 und act. 342 Rz. 275 ff.): (1) Im Gutachten werde für die Eigenkapitalkosten nicht die CAPM-Rendite sondern die CAPM-Rendite abzüglich Aussergewinneffekte eingesetzt. (2) Das eingesetzte Finan- zierungsverhältnis von 49% Eigen- und 51% Fremdkapital sei “wohl auf der Basis von Buchwerten eingesetzt” worden, wogegen die Theorie Marktwerte verlange. (3) Die künftigen Cashflows würden die Verschuldungskapazität bestimmen, und der Bran- chenbezug für die im Gutachten verwendete Höhe des eingesetzten Fremdkapitals sei nicht hergestellt. • Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8): Das Unternehmen Cullen International habe in einer Untersuchung Kapitalkosten ermittelt. Diese Kapitalkosten seien höher als die im Gutachten genannten WACC von 6,4% ± 0,6% (act. 203/1 S. 15 und act. 342 Rz. 284 f.). 5.2.2.2 Anmerkungen Knieps Im Weiteren kritisiert die Gesuchsgegnerin folgende Punkte: • Current Cost Accounting (Kritikpunkt 9): Von der kostenrechnerischen Seite her sei die Erfassung eines Mengengerüsts (Netzaufbau) und damit die Pfadabhängigkeit not- wendig. Überdies seien die Nutzungsrivalität und die Opportunitätskosten der Inan- spruchnahme von Netzkomponenten im Gutachten nicht behandelt. Somit würden die gesetzlichen Anforderungen an die kostenorientierte Preisgestaltung nicht korrekt um- gesetzt. Zentraler Kritikpunkt am Gutachten sei daher die mangelnde Umsetzung eines netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting (act. 203/2 S. 6). • Ermittlung der Lebensdauer (Kritikpunkt 10): Um den Wertverlust von Anlagen und Einrichtungen zu finden, müsse eine zukunftsorientierte Perspektive gewählt werden. Als ökonomischer Wertverzehr ergebe sich dabei die Differenz zwischen dem Wert der Anlage zu Beginn der Periode und dem erwarteten Wert der Anlage am Ende der Peri- ode. Dieses Forward Looking-Konzept sei im Gutachten bei der Schätzung des Wieder- beschaffungsrestwerts nicht berücksichtigt, weil es von historischen Lebensdauern aus- gehe. Daher werde abgelehnt, dass der Wiederbeschaffungswert im Gutachten nur in Höhe der Hälfte (beziehungsweise in Höhe von 60%) des Wiederbeschaffungsneuwerts angesetzt sei (act. 203/2 S.16 ff. und act. 342 Rz. 286 f.). • Output-Orientierung (Kritikpunkt 11): Der 3Beta-Ansatz des Gutachtens schliesse letztlich vom Risiko der Teile auf das Risiko des Ganzen, sei also eine “inputbasierte” Risikoermittlung. Die entscheidungsorientierte Ermittlung der Kapitalkosten in liberali-

145 sierten Netzindustrien müsse zweifelsfrei output-orientiert erfolgen und könne nicht aus den Risiken der Inputmärkte abgeleitet werden (act. 203/2 S. 23 und act. 342 Rz. 288 f.). • Option (Kritikpunkt 12): Es werde angenommen, die Investitionen der Anbieterin seien irreversibel. Wettbewerber stünden vor der Entscheidung, ob sie Interkonnektions- leistungen vom Anbieter kaufen oder eigene Anlagen errichten sollten. Sie könnten die- se Entscheidung jedoch immer wieder verschieben. Falls Interkonnektion gekauft wür- de, bliebe stets die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt selbst zu investieren. Die- se Wahlmöglichkeit oder Option habe für die Wettbewerber einen zusätzlichen Wert, der ausgeprägter sei, je höher die Unsicherheiten (zum Beispiel über die Nachfrage) seien. Diese “Opportunitätskosten verzögerter Investitionstätigkeit” der Wettbewerber seien im Gutachten nicht berücksichtigt (act. 203/2 S. 25 f.). 5.3 Würdigung der Kritikpunkte Dem Gutachter wurde die Möglichkeit gegeben, die einzelnen Kritikpunkte zu kommentie- ren. Ausgehend von diesem Kommentar (act. 279) gilt es nachfolgend, die einzelnen Kritik- punkte der Parteien und somit das Gutachten selbst zu würdigen. 5.3.1 Zinsniveau für Fremdkapital (Kritikpunkt 1) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, dass wenn die Fremdkapitalkosten geringer seien als im Gutachten (6,0% ± 0,1%) angegeben, sich der branchenübliche Kapitalertrag reduziere. Massgeblich für die Fremdkapitalkosten seien die Zinssätze für langfristiges Kapital. Denn die „Goldene Regel“ verlange, dass zur Finanzierung langfristiger Investitionen kein kurz- fristiges Kapital aufgenommen werde.115 Da ein guter Teil der Kapazität bei Interkonnektion für zehn Jahre genutzt werde, dürfe angenommen werden, dass Jahr um Jahr eine Tranche von Fremdkapital mit jeweils zehnjähriger Laufzeit, also zehnjähriger Zinsbindung, aufge- nommen werde.

147 dass die Gesuchsgegnerin über eine faktische Staatsgarantie verfüge und daher das Risiko für einen Ausfall als minim zu betrachten wären. Unterstellt man jedoch die Finanzierungs- kosten eines potentiellen Wettbewerbers (Contestable Market; vgl. Kapitel 2.2), so darf nicht davon ausgegangen werden, dass dieser durch eine Mehrheitsbeteiligung durch den Staat kontrolliert wird und dadurch seine Finanzierungskosten minimieren kann. Zudem weisen die Schwierigkeiten von Telekommunikationsunternehmen in den letzten Perioden auf Grund von Überschuldungsängsten bei den Investoren auf höhere Finanzierungskosten als in anderen Branchen hin. Der vom Gutachter empfohlene Fremdkapitalzinssatz von 5% bis 6% (abhängig vom Jahr) unter Berücksichtigung der für das Fremdkapital anfallenden Beschaffungskosten ist deshalb gerechtfertigt. Auch die Preisüberwachung stützt diese Fremdfinanzierungskosten mit der Empfehlung, dass die im Gutachten ausgewiesenen Werte nicht zu überschreiten seien (act. 292 S. 8; vgl. dazu auch Kapitel 5.4). 5.3.2 Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist es richtig, dass mit einer Erhöhung des Anteils von Fremdkapital die Renditen oder Erträge auf das Eigenkapital wegen der Unternehmensbesteuerung steigen würden. Ohne Unternehmenssteuern wären die Renditen vom Verschuldungsgrad unab- hängig. Jedes Lehrbuch für Corporate Finance zeige die Effekte auf und behandle den Steuervorteil (Tax Shield). Allerdings nähmen mit hoher Verschuldung verschiedene Nachteile zu, weshalb in einer theoretischen Betrachtung durchaus von einem „optimalen“ Verschuldungsgrad gesprochen werden dürfe. Indessen könne er in der Realität nicht loka- lisiert werden. Jeder Versuch, diese Effekte zu präzisieren, bringe zu starke Willkür mit sich. Was die Schweiz betrifft, so seien die steuerlichen Vorteile einer höheren Verschuldung im internationalen Vergleich als eher gering anzusehen. Denn die steuerliche Belastung sei vergleichsweise niedrig. Das spreche nicht für eine hohe Fremdfinanzierung. Zudem müsse gesehen werden, dass auch ein Anbieter von Interkonnektion gewisse Risiken habe, wel- che die Verschuldungskapazität beschränkten. Zwar sei eine konkrete Gesellschaft wie beispielsweise die Gesuchsgegnerin in hohem Masse kreditwürdig und könne den Anteil an Fremdkapital erhöhen. Allerdings zeigten Fälle wie Deutsche Telekom, dass sowohl Ban- ken als auch Aktionäre eine hohe Kreditbelastung ablehnten. Der Gutachter weist darauf hin, dass eine höhere Verschuldung von der Best Practice abweiche und in der Schweiz nur geringe Vorteile (Tax Shield) bringe. Aus diesen Erwägungen habe sich das dem Gutachten

148 zu Grunde gelegte Verhältnis von Eigen- zu Fremdmitteln (beinahe 1 zu 1) ergeben. Zudem müsse gesehen werden, dass die Variation des Verschuldungsgrades letztlich keinen nen- nenswerten Einfluss auf die Kapitalerträge habe (act. 279 S. 24 f.). b. Würdigung Die Interdependenzen zwischen Verschuldungsgrad und Fremdkapitalzinssatz unter Be- rücksichtigung von Steueroptimierungsaspekten (Tax Shield) verhindern, dass Veränderun- gen des Verschuldungsgrads zu erheblich anderen durchschnittlichen Kapitalkosten führen. Erfahrungsgemäss steigen die Fremdkapitalkosten bei höherem Verschuldungsgrad über- proportional an, wodurch positive Tax Shield-Effekte stark relativiert werden. Der Gutachter erwähnt selber, dass der optimale Verschuldungsgrad in der Praxis nicht lokalisiert werden könne. Es besteht somit kein Anlass, von der Expertenmeinung abzuweichen. 5.3.3 Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, das Gesetz verlange eine Preisbildung, welche sich an den Kosten eines idealisiert gezeichneten Anbieters orientiere. Das Gesetz nehme keinen Be- zug auf einen konkreten Anbieter, der aus historischen Gründen letztlich die grösste Chan- ce habe, die Konzession für die Grundversorgung zu erhalten. Deshalb dürften die Kosten und Risiken des mit dem Gesetz gezeichneten (idealisierten) Anbieters und die Kosten und Risiken der Gesuchsgegnerin nicht vermischt werden. Folglich sei im Gutachten auch nicht berücksichtigt, dass die Gesuchsgegnerin die Konzession für die Grundversorgung erhalten habe, welche Rechte und Pflichten enthielte, die auf die Kosten und die Risiken ausstrahl- ten (act. 279 S. 25 f.). b. Würdigung Der Gesuchsgegnerin ist nicht zuzumuten, dass allfällige Grundversorgungsverpflichtungen in die Risikobetrachtung einbezogen werden. Einem effizienten Leistungserbringer darf un- abhängig davon nicht unterstellt werden, dass dieser nebst der Interkonnektion weitere Dienstleistungen anbieten muss, welche auf das Risiko einen Einfluss haben könnten. Der branchenübliche Kapitalertrag bezieht sich auf ein Unternehmen, welches Interkonnekti- onsdienste anbietet und für diese spezifischen Risiken über die Kapitalkosten entschädigt werden muss. Allfällige zusätzliche Produkte und Dienste, die das Unternehmen nebst In-

149 terkonnektion anbietet, dürfen nicht in diese Risikobetrachtung einfliessen, weshalb der Argumentation des Gutachters zu folgen ist. 5.3.4 Beta (Kritikpunkt 4) a. Kommentar Gutachter (1) Bestimmung der Peer Group: Die Auswahl der Unternehmungen der Peer Group sei auf Basis der Fortune Global 500 Rangliste der weltweit grössten (umsatzstärksten) Unterneh- men erfolgt. So seien für den 3Beta-Ansatz und die relevanten Branchen Daten der Unter- nehmen gewählt worden, welche zu den Top Ten der jeweiligen Branchenrangliste gehör- ten. Die Vorgehensweise sei festgelegt worden, bevor die damit erzielten Rechenergebnis- se bekannt geworden seien. Der Vorwurf, dass Unternehmen mit hohen Beta-Werten nicht in die Berechnung miteinbezogen worden seien, mit dem Verweis auf die Peer Group der Immobiliengesellschaften, entbehre jeglicher Grundlage. Die Auswahl der Peer Group im Bereich Immobilien/Real Estate sei nach der dargestellten Methode erfolgt (act. 279 S. 26). (2) Betas auf der Basis von 52 Wochenwerten: Es sei falsch zu behaupten, Betas an Hand von 52 Wochen zu schätzen sei unüblich. Beispielsweise seien in der „Finanz- und Wirt- schaft“ Betas erschienen, die auf Grund von 30 Tagen und von 250 Tagen ermittelt worden seien. Das Vorgehen im Gutachten werde ferner durch BAETGE/NIEMEYER/KÜMMEL (2002) gestützt, welche postulierten, dass einer Betaregression 50 Wertpaare zu Grunde liegen sollten. SCHULTZ/ZIMMERMANN (1989) würden bei ihrer Risikoanalyse schweizerischer Akti- en Teilperioden mit je 60 Werten verwenden. Der Swiss Performance Presentation Stan- dard (1996) fordere ebenfalls 60 Wertpaare und auch DIMSON/MARSH (1983) erachteten 60 Wertpaare für eine statistisch ausreichende Grundgesamtheit (act. 279 S. 26 f.). (3) Der Ansatz der rollierenden Ermittlung basiere auf der Ermittlung von gleitenden Durch- schnitten (Moving Averages). So werde im vorliegenden Gutachten für eine Periode von jeweils 52 Wochendaten ein Durchschnitt gebildet. Dieser Ansatz führe dazu, dass Werte zu Beginn und zum Ende der Betrachtungsperiode mit einem geringeren Gewicht in die abschliessende Bildung des arithmetischen Mittels als Werte eingingen, die in der Mitte der Betrachtungsperiode lägen. Insbesondere würden somit die ersten und die letzten 52 Wo- chenwerte der jeweiligen Betrachtungsperiode geringer gewichtet. Zur Definition des Betrachtungszeitraums: Als genereller Betrachtungszeitraum sei die letz- te Periode der letzten 15 Jahre (November 1987 bis November 2002) den Berechnungen zu Grunde gelegt worden. Die Entscheidung lasse sich zweifach begründen: Zum Ersten

152 5.3.5 Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5) a. Kommentar Gutachter Unabhängig der Bezeichnung sei der ökonomische Gewinn (Ausschüttungen und Wachs- tum oder Wertsteigerung) und der im Rechnungswesen dargestellte Buchgewinn unter- schiedlich. Wenn der Aktionär eine gewisse Rendite als marktüblich erwarte, müsse diese Rendite nicht ohne Korrektur als Ertrag vereinnahmt werden. Denn die Rendite, die dem Aktionär zukomme, ergebe sich nicht allein aus der Differenz von Erträgen und Aufwendun- gen, wie sie in den Büchern dargestellt würde. Die Aussergewinneffekte seien für Interkon- nektion auf etwa 2% geschätzt worden. Das heisse, wenn der Aktionär eine Rendite von beispielsweise 7% bis 8% erwarte, dann müsste über Preise oder Erträge im Rechnungs- wesen nur ein Buchgewinn (in Relation zum Wert) von 5% bis 6% erzielt werden, falls für diese Überschlagsrechnung einmal die Effekte ausgeklammert würden, die durch Unter- nehmensbesteuerung und Fremdfinanzierung ausgelöst würde (act. 279 S. 27 f.). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin erachtet die Konzeption des Aussergewinneffektes weiterhin als un- geeignet (act. 293 Beilage S. 8). c. Würdigung Die ComCom anerkennt das Vorhandensein von Aussergewinneffekten. Aussergewinnef- fekte treten dann auf, wenn sich Buchwert-Gewinn und ökonomischer Gewinn nicht ent- sprechen. Die Bestimmung des für Verbindungsleistungen zu berücksichtigenden investier- ten Kapitals wird vorliegend jedoch bereits über Marktwerte hergeleitet. Dies gilt ebenso für die zu erwartende Rendite, weshalb sich eine Berücksichtigung von Aussergewinneffekten erübrigt, da keine Buchaufwendungen und Buchgewinne in der Kostenrechnung ausgewie- sen werden. Auf Grund der in Art. 45 FDV vorgegebenen Betrachtungsweise wird unter- stellt, dass Marktpreise zu jedem Zeitpunkt transparent verfügbar sind und dass die Infra- struktur der Gesuchsgegnerin für die vorliegende Betrachtung zu aktuellen Wiederbeschaf- fungspreisen zu bewerten ist, was einer Marktbepreisung entspricht. Konsequenterweise werden die Bucherträge nicht berücksichtigt, weshalb auch keine allfällige Differenz zwi- schen Bucherträgen und Markterträgen zu betrachten ist. Das Kurs/Gewinn-Verhältnis, auf das sich der Gutachter zur Bestimmung der Aussergewinneffekte bezieht, lässt jeweils auf einen Goodwill schliessen, den die Investoren zusätzlich zum eingesetzten Kapital bereit sind zu verzinsen. Beim vorliegend als relevant eingesetzten Kapital für die Erbringung von

153 Vermittlungsleistungen wird kein Goodwill berücksichtigt. Vielmehr wird die effektiv für eine effiziente Leistungserbringung notwendige Infrastruktur gemäss MEA bewertet. Der Gutachter berücksichtigt Aussergewinneffekte, weil er bei seiner Schätzung für das eingesetzte Kapital auf Grund noch nicht abschliessend vorhandener Informationen zum eingesetzten Kapital ersatzweise auf Buchwerte abstellen musste. Zwischenzeitlich konnten die Prüfungen zum eingesetzten relevanten Kapital gemäss MEA abgeschlossen werden, weshalb sich eine Buchwertbetrachtung erübrigt. Allfällige Umrechnungen oder weitere Transformationen zwischen Buchwerten und Marktwerten entfallen damit. In der Konsequenz weicht die ComCom insofern von der Empfehlung des Gutachters ab, als dass sie keine Aussergewinneffekte für die zu ermittelnden, branchenüblichen Kapital- kosten berücksichtigt, was zu rund 1,5% höheren Kapitalkosten führt, als sie der Gutachter ausweist. 5.3.6 Marktwert-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6) a. Kommentar Gutachter Richtig ist gemäss Gutachter, dass viele Unternehmen eine von 1 abweichende Relation zwischen der Marktkapitalisierung der ausgegebenen und sich in Umlauf befindlichen Akti- en und dem Buchwert der Eigenmittel aufweisen würden. Jedoch sei der ermittelte Ersatz- beschaffungswert bereits ein Marktwert. Eine weitere Multiplikation mit einem Faktor verbie- te sich daher (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin beharrt weiterhin auf einer Markt-/Buchwert-Betrachtung. Sie argu- mentiert, dass eine Unterlassung als theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd sei (act. 293 Beilage S. 9 ff. und act. 342 Rz. 265 ff.). c. Würdigung Die von der Gesuchsgegnerin in ihrem LRIC-Modell ausgewiesenen Preise resp. das vor- liegend angepasste Preisgerüst entsprechen Wiederbeschaffungspreisen gemäss MEA und sind bereits Marktwerte, weshalb eine Markt-/Buchwert-Transformation, wie sie die Ge- suchsgegnerin vorschlägt, unnötig wird (vgl. Kapitel 5.3.5). Buchwerte von Investitionsgü- tern haben weder bei der LRIC-Kostenmodellierung der Gesuchsgegnerin noch bei den vorgenommenen Anpassungen Eingang gefunden, da stets Wiederbeschaffungswerte

154 (MEA) unterstellt werden müssen. Selbst die Gesuchsgegnerin weicht damit in ihrem tat- sächlichen Vorgehen von in ihrem Gutachten vorgeschlagenen Vorgehen (act. 24/32 S. 23 ff.) ab. Eine Berücksichtigung von Markt-/Buchwert-Transformationen ist nicht angebracht. Diesen Standpunkt vertritt auch der Preisüberwacher (act. 292 S. 5 und act. 342 Rz. 265 ff.). 5.3.7 Berechnung der WACC (Kritikpunkt 7) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist auf die zwingende Unterscheidung zwischen Rendite und Ertrag hin. Auch sei die Unterstellung falsch, dass nicht mit Marktwerten gerechnet worden sei. Die künftigen Cashflows würden schliesslich die Verschuldungskapazität bestimmen, und der Branchenbezug für die im Gutachten verwendete Höhe des eingesetzten Fremdkapitals sei nicht hergestellt. Der Branchenbezug werde hergestellt, indem die Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdmittel der Vergleichsunternehmen herangezogen würden. Im Übrigen sei es keine Best Practice, wenn eine Unternehmung bis zum Ausschöpfen der Verschul- dungskapazität Fremdfinanzierung eingehe. Abgesehen davon würde eine Erhöhung der Verschuldung, welche die Gesuchsgegnerin hier als optimal suggeriere, die durchschnittli- chen Kapitalkosten weiter reduzieren – ganz im Gegenteil zu ihrer Antragstellung, mit höhe- ren Kapitalkosten zu rechnen (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin kann der Erklärung des Gutachters weiterhin nicht folgen, da gemäss ihren Angaben die Verwendung von Aussergewinneffekten nicht tragbar sei. Zudem wird dem Gutachter vorgeworfen, dass Finanzierungsverhältnis, Beta und Dividendenrendite über die Jahre konstant gehalten werden. Auch wird die Höhe der Marktrendite kritisiert, da die Verwendung einer Studie aus den USA nicht vorbehaltlos auf die Schweiz angewandt werden könne (act. 293 S. 10 ff. und act. 342 Rz. 275 ff.). c. Würdigung Zum Verschuldungsgrad wurde bereits in Kapitel 5.3.2 Stellung genommen. Die ComCom übernimmt diesbezüglich die Empfehlung des Gutachters. Auf Grund der nicht notwendigen Berücksichtigung von Aussergewinneffekten muss ent- sprechend im CAPM die durch den Gutachter in seinem Kommentar ausgewiesene Eigen-

155 kapitalrendite korrigiert werden. Die durchschnittlichen Kapitalkosten steigen daher um rund 1,5% an. Zu den Aussergewinneffekten wurde bereits in Kapitel 5.3.5 Stellung genommen. Den dies- bezüglichen Bedenken der Gesuchsgegnerin wurde entsprechend Rechnung getragen. Die Preisüberwachung erachtet die Renditeforderung auf Grund der Renditeerwartung des Portfolios Aktien Schweiz als zu hoch (act. 292 S. 5), wodurch die Adjustierung des Gutach- ters gestützt wird, welcher einen Abzug geltend macht. Dass der Gutachter Beta, Marktren- dite/Dividendenrendite sowie das Finanzierungsverhältnis über die Jahre hinweg konstant hält, rechtfertigt sich dadurch, dass diese Werte über langfristige Zeitreihen hergeleitet wor- den sind. Für alle betrachteten Jahre sind jeweils die aktuellsten Erkenntnisse in die Be- trachtung eingeflossen, was für die bestrittenen Jahre zu teilweise gleichen Parametern führte. In Folge einer veränderten CAPM-Rendite und einer Abnahme des risikolosen Zins- satzes unterscheiden sich die jeweiligen WACC dennoch von Jahr zu Jahr. 5.3.8 Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8) a. Kommentar Gutachter Die Gesuchsgegnerin verweise auf Cullen International. Ohne konkrete Zahlen zu nennen wird nur gesagt, die Vergleichswerte seien höher. Leider seien die Zahlen von Cullen Inter- national über das Internet nicht einsehbar. Auch fehlten auf der Homepage Hinweise über den von der Firma verwendeten methodischen Ansatz. Die Hinweise könnten daher nicht kommentiert werden (act. 279 S. 29). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin weist die Resultate der von ihr erwähnten Cullen International Studie aus, welche höhere Werte für den WACC aufzeigen, als dies der Gutachter errechnet hat (act. 273 S. 10 ff. und act. 342 Rz. 284 f.). c. Würdigung Neben der aufgeführten Studie existiert eine Vielzahl von weiteren internationalen Ver- gleichsstudien zum WACC. Diverse internationale öffentliche Studien weisen sehr stark voneinander abweichende Wer- te aus. Auch ist nicht immer erkennbar, ob es sich um Vorsteuer- oder Nachsteuerwerte handelt. Auf Grund von sehr unterschiedlichen und intransparenten Steuersätzen in den

156 einzelnen Ländern sowie unterschiedlicher, risikoloser Zinssätze fällt ein internationaler Vergleich schwer. Zudem herrschen in den einzelnen Ländern unterschiedliche Rechts- grundlagen, welche die Entschädigung für die eingegangenen Risiken unterschiedlich defi- nieren. Die so gewonnenen Werte lassen sich nicht vorbehaltlos auf die Schweiz übertra- gen, so herrschen in der Schweiz tiefere Unternehmenssteuern und ein viel tieferes risiko- loses Zinsniveau als beispielsweise in vergleichbaren Ländern sowie zusätzliche Eigenhei- ten vor, die eine Vergleichbarkeit enorm erschweren. Jedoch kann ausgesagt werden, dass wohl sämtliche erwähnten Faktoren zu tieferen Kapitalkostensätzen führen würden, als dies in vergleichbaren Ländern zu beobachten wäre. Mitunter aus diesem Grund wurde zur Be- stimmung des branchenüblichen Kapitalertrags ein unabhängiges Gutachten in Auftrag ge- geben. 5.3.9 Netzaufbau (Kritikpunkt 9) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter sei die Vorstellung falsch, dass alle im Verlauf eines Jahres hergestellten Einzelleistungen von Interkonnektion identisch oder homogen seien und sich allein durch eine Minutenanforderung unterscheiden würden. Interkonnektion sei keine homogene Leis- tung und das Netz zeitige die in der Kritik beschriebenen Effekte wie Nutzungsrivalität. Deshalb brauche es besondere Modelle, um die gesamten Jahreskosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter zu brechen und diese korrekt abzurechnen. Es könne sein, dass sich dafür das von der Gesuchsgegnerin empfohlene „netzökonomisch fundierte Current Cost Accounting“ eigne. Es sei weder Aufgabe des Gutachtens gewesen, die Eig- nung des „netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting“ zu beurteilen, noch sollte das Gutachten aufzeigen, wie die totalen, für das gesamte Netz anfallenden Kosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter gerechnet werden sollten. Insofern gehe die Kritik der Gesuchsgegnerin an der Sache vorbei. Gleiches könne zu den Bemerkungen der Kritik über die Abschreibungen gesagt werden. Die Kritik unterscheide zwischen Abschreibungen in der Gewinn- und Verlustrechnung auf Grund eines historischen Abschreibungsplans und marktorientierten Abschreibungen. Die Kritik könne im Sinn verstanden werden, dem Gutachten liege ein falsches Abschreibungs- konzept zu Grunde. Dem sei nicht so, weil Abschreibungen Aufwand darstellten, und das Gutachten den branchenüblichen Kapitalertrag zu ermitteln habe, hingegen nicht die Ab- schreibungen und den übrigen Aufwand (act. 279 S. 29).

157 b. Würdigung Die Gesuchsgegnerin geht von einem im Schweizer LRIC-Kontext unrichtigen Effizienzbeg- riff aus. Wie bereits ausführlich dargelegt (vgl. Kapitel 2.3.7), wird die von ihr geltend ge- machte, „realisierbare Effizienz“ durch das FMG nicht gestützt, weshalb allfällige Überle- gungen des Netzaufbaus unter Berücksichtigung der Pfadabhängigkeit hier keiner Würdi- gung mehr bedürfen. Zudem folgt die ComCom der Vorgehensweise mit Berücksichtigung der Annuitätenmethode, welche im LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin zur Anwendung ge- langt. Die Gesuchsgegnerin weicht in ihrem Modell selber von der in act. 203/2 S. 3 ff. emp- fohlenen Vorgehensweise ab. 5.3.10 Lebensdauer (Kritikpunkt 10) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, er bestimme die Lebensdauer auf Grund eines Blickes in die Vergangenheit, während es doch um die für die Zukunft zu schätzende Lebensdauer gehe, unhaltbar. Im Gutachten werde nicht darauf eingegangen, auf Grund welcher Informationen die Lebensdauer der für die Interkonnektion geeigneten Einrichtungen zu bestimmen sei. Es verstehe sich von selbst, dass für eine Bewertung die Zukunft zu betrachten sei. Abgesehen davon zeige die Analyse, dass die Länge der Le- bensdauer – wie immer sie geschätzt werde – keinen Einfluss auf die Relation von Ersatz- beschaffungswert und Ersatzbeschaffungsneuwert habe (act. 279 S. 29 f.). b. Würdigung In der Theorie müsste die ökonomisch sinnvolle Lebensdauer von Einrichtungen auf Grund von ökonomischen Abschreibungen bestimmt werden. Diese kann durchaus von der tech- nischen Lebensdauer abweichen, falls der Nettobarwert (Net Present Value) der zukünfti- gen Cashflows einer neu zu beschaffenden Anlage grösser ist als der Nettobarwert einer existierenden Anlage. Dies ist meist dann der Fall, wenn die Betriebskosten einer neuen Anlage signifikant unter den Betriebskosten einer alten existenten Anlage (inkl. Wartung und Reparaturen) liegen. Auf Grund des vorliegenden Beweismaterials konnten keine ge- nügend aussagekräftigen Angaben bzgl. zukünftiger Cashflows sowie unterschiedlicher Betriebskosten zwischen neu zu beschaffenden und existierenden Anlagen gemacht wer- den. Wie bereits ausgeführt (vgl. Kapitel 2.3.8), wurde sowohl von der ComCom als auch von der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht das Konzept der ökonomischen Abschreibung sondern eine Annuitätenmethode angewandt.

158 Die Gesuchsgegnerin benutzt für ihre Kalkulation der Abschreibung mehrheitlich Abschrei- bungsdauern, die auf Grund von buchhalterischen Kriterien hergeleitet wurden (IAS- Standardwerte). Diese haben nicht zwangsläufig mit den ökonomischen Abschreibungs- dauern oder mit den technischen Lebensdauern überein zu stimmen. Die Gesuchsgegnerin weicht in ihrem Modell selber von der in act. 203/2 S. 3 ff. empfohlenen Vorgehensweise ab. Die Annuitätenmethode als Basis für die Berechnung von Abschreibung und Kapitalkos- ten wurde 1999 in der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV sowohl von der Schweizer Fernmelde- industrie als auch von der Gesuchsgegnerin befürwortet (act. 300 S. 18). Der Kritik der Ge- suchsgegnerin kann daher nicht gefolgt werden. 5.3.11 Entscheidungsorientierte Kosten outputorientiert (Kritikpunkt 11) a. Kommentar Gutachter Hier verweist der Gutachter auf sein Teilargument 4 im Zusammenhang mit seinem Kom- mentar zur Kritik zum 3Beta-Ansatz (act. 279 S. 30; vgl. Kapitel 5.3.4). b. Würdigung Vgl. dazu die Würdigung in Kapitel 5.3.4. 5.3.12 Option verzögerter Investition (Kritikpunkt 12) a. Kommentar Gutachter Gemäss Gutachter ist es richtig, dass, wer Kapazität und Einrichtungen miete, immer noch die Möglichkeit habe, diese später doch selbst zu kaufen und als Investor aufzutreten. Die- se Option habe einen ökonomischen Wert, sofern noch nicht alle Informationen vorliegen, die für eine Beurteilung der Investition erforderlich seien und somit auch die Rentabilität der Investition ungewiss sei. Dabei könne es sich auch um Informationen handeln, welche die Situation des möglichen Investors genauer beschreiben. Der Wert der Option, warten zu können, sei positiv, sofern die Investition irreversibel sei. Bei reversiblen Investitionen sei der Wert der Option indessen gleich Null, da der Investor seine Einrichtungen verkaufen oder vermieten könne, sobald mehr Informationen vorlägen und sich unter Umständen die Investition für ihn als nicht rentabel herausstelle. Indessen sprächen vier Gründe dagegen, solche Optionen in die Preisbildung einfliessen zu lassen:

160 5.4 Empfehlung Preisüberwachung Die Preisüberwachung erachtet in ihrer Empfehlung vom 5. September 2003 die vorliegend angenommenen Kapitalkosten als grosszügig, da die Renditeerwartung des Portfolios „Ak- tien Schweiz“ sowie möglicherweise das geschätzte Beta zu hoch sei. Sie empfiehlt, die verwendeten Fremdkapitalkosten für die Jahre 2000 bis 2003 von 6.02, 5.73, 5.6 bzw. 5.29 Prozent nicht zu überschreiten (act. 292 S. 8). Die ComCom verwendet wie der Gutachter die von der Preisüberwachung als Obergrenze empfohlenen Fremdkapitalkosten. Zudem kommt, wie vom Gutachter vorgeschlagen, eine Marktrendite zur Anwendung, die unterhalb der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ liegt (act. 279 S. 31 ff.). Den Bedenken der Preisüberwachung betreffend einer Überschätzung der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ wurde somit Rech- nung getragen.

161 5.5 Fazit Es kann festgehalten werden, dass das unabhängige Gutachten zum branchenüblichen Kapitalertrag vom Grundsatz her übernommen wird. Obschon die ComCom der Meinung des Gutachters betreffend dem möglichen Vorhandensein von Aussergewinneffekten grundsätzlich folgen kann, weicht sie in diesem Punkt vom Gutachten ab, da in der vorlie- genden modellartigen Betrachtungsweise einzig marktwertige Investitionen und Erträge berücksichtigt werden und Aussergewinneffekte irrelevant sind. Mit dieser Einschränkung errechnete die ComCom die Kapitalkosten auf Grund des Kapitalkostensatzes gemäss Gutachten. Das investierte Kapital richtet sich gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin. Es rechtfertigt sich somit nicht, zur Frage der Kapitalkosten ein Obergutachten zu bestellen, wie dies die Gesuchsgegnerin fordert (vgl. act. 342 Rz. 292). Nachfolgend sind die vorliegend zur Anwendung kommenden WACC-Sätze und deren Be- rechnungsgrundlagen zusammenfassend dargestellt:

Beta CAPM- Rendite Anteil Eigen- kapital Anteil Fremd- kapital Fremd- kapital- zinsen Steuer- satz Risiko- loser Zinssatz WACC 2000 0.72

7.30% 51% 49% 6.02% 25% 3.68% 7.91% 2001 0.76

7.32% 51% 49% 5.73% 25% 3.03% 7.79% 2002 0.76

7.01% 51% 49% 5.60% 25% 1.6% 7.51% 2003 0.78

6.87% 51% 49% 5.29% 25% 0.55% 7.26% Durch- schnitt 0.75

7.12% 51% 49% 5.66% 25%

2.22% 7.62% Tabelle 8: Übersicht über die WACC-Sätze resp. über die der Berechnung zu Grunde liegenden Input- Werte

163

6.1.2 Regionale Tarife

164 6.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges)

165

166 7 Weitere Interkonnektionsbedingungen Das vorliegende Kapitel befasst sich mit weiteren strittigen Interkonnektionsbedingungen, welche es zwischen den Parteien nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen zu regeln gilt. 7.1 Grundsätzliches Art. 11 Abs. 1 FMG begründet einen Vertragszwang: Marktbeherrschende Anbieter sind verpflichtet, auf Verlangen Interkonnektion zu gewähren. Über den Inhalt des Vertrages macht das Gesetz dagegen kaum zwingende Vorgaben. Für die zwischen Interkonnekti- onspartnern abgeschlossenen Interkonnektionsvereinbarungen gilt somit das Prinzip des Verhandlungsprimats. Ergänzt werden diese beiden Grundsätze (Vertragszwang und Ver- handlungsprimat) durch die Befugnis der ComCom, strittige Interkonnektionsbedingungen nach Ablauf einer Verhandlungsfrist auf Antrag zu verfügen. Interkonnektionsbedingungen regeln die Ausgestaltung und die Abwicklung des Rechtsverhältnisses bei einer Netzzu- sammenschaltung. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG setzt die ComCom die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. Diese Grundsätze haben mit dem Wesen der Interkonnektion, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweckartikel des FMG, in Ein- klang zu stehen. In diesem Sinn ist zu vermuten, dass eine Regelung, welche der Schaf- fung von wirksamem Wettbewerb entgegensteht, nicht markt- und branchenüblich sein kann. Für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit ist sodann nicht lediglich die Häufigkeit119 bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung massgebend. Ebenso ent-

170 7.2 Preisanpassungsklausel (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die Regelung, dass die Vertragsparteien lediglich per 1. Juli und 1. Januar Preisanpassungen verlangen können, als ungerechtfertigte Ungleichbehand- lung, da Preisanpassungen umgekehrt monatlich vorgenommen werden könnten (act. 1 S. 31). Die Ungleichbehandlung in dieser Bestimmung sieht die Gesuchstellerin wohl in der Tatsache, dass in der Regel sie die Partei ist, welche Preisanpassungen verlangt, wogegen die Gesuchsgegnerin Preisanpassungen vornimmt. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin beruft sich dagegen auf die Verbreitung der Regelung. 37 von 41 Interkonnektionspartner hätten die Bestimmung übernommen (act. 23 S. 44). Aus Praktika- bilitätsgründen bei der Vertragsabwicklung sei ferner eine Einheitlichkeit anzustreben. Man verhindere so auch Konflikte mit dem Diskriminierungsverbot. c. Würdigung ComCom Vom Wortlaut her kann bei der beanstandeten Vertragsbestimmung keine Ungleichbehand- lung festgestellt werden. Die Regelung (sowohl das Recht, Preisanpassungen vorzuneh- men, als auch Preisanpassungen zu verlangen) bezieht sich auf beide Parteien. Tatsächlich wird aber in erster Linie die Gesuchstellerin als die Interkonnektion nachfragende Partei Anträge auf Preisanpassungen stellen. Wogegen die Gesuchsgegnerin in dieser Konstella- tion Preisanpassungen vorzunehmen pflegt, da auf Grund ihrer Marktstellung primär sie Adressatin von Art. 45 FDV ist. Vor diesem Hintergrund hat die Regelung tatsächlich nicht für beide Parteien die gleiche Bedeutung. Ferner bewirkt die Reziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 des geltenden Vertrags 3.1 (act. 2/4/1) bzgl. Diensten, bei welchen die Gesuchsgegnerin marktbeherrschend ist, für die Gesuchstellerin eine faktische Preisbindung. Bei einer Stich- probe hat sich ergeben, dass die in Ziff. 3.2.2 enthaltene Regelung in 9 von 10 der Instruk- tionsbehörde auf Grund von Art. 52 Abs. 1 FDV aktuell vorliegenden Interkonnektions- verträgen nicht enthalten ist. Bei der Grosszahl der Verträge ist das Recht, eine Preisan- passung zu verlangen, gar nicht geregelt. Dies bedeutet, dass grundsätzlich jederzeit An- passungen verlangt werden können.121 Tatsächlich kann sich dieser Umstand bei der gros-

121 Vor diesem Hintergrund erscheinen die von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag geäusserten Bedenken, sie könne gar keine Preisanpassungen mehr verlangen (act.

171 sen Anzahl von Interkonnektionsverträgen, welche zwischen der Gesuchsgegnerin und Dritten bestehen, im Hinblick auf die Praktikabilität des Preisanpassungsmechanismus als aufwändig erweisen. Allerdings vermag dieser Aspekt für sich alleine noch keine Markt- und Branchenüblichkeit zu begründen. d. Fazit Die Bestimmung, wonach die Parteien berechtigt seien, Preisanpassungen für eine oder mehrere Dienstleistungen (lediglich) unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungsfrist jeweils per 1. Juli und 1. Januar zu verlangen (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1), ist nicht sachgerecht und somit nicht Vertragsbestandteil. 7.3 Keine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten (Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin macht sinngemäss geltend, die Bestimmung, wonach Preisanpassun- gen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten im Verhältnis zu ihr selber erst ab Rechts- kraft der Verfügung gelten sollen („ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides“; act. 2/21), sei ungerechtfertigt (act. 1 S. 31). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, die von der Gesuchstellerin verlangte ver- tragliche Meistbegünstigung mit Rückwirkung sei in Anbetracht der Länge der Verfahren zu teuer und zu unberechenbar. Eine solche „Trittbrettfahrerregelung“ sei zu Beginn der Marktöffnung gerechtfertigt gewesen. Darüber hinaus gelte der Grundsatz, dass Urteile lediglich zwischen den Parteien wirkten (act. 23 S. 44 f.). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hielt die Gesuchsgegnerin an diesem Stand- punkt fest (act. 342 Rz. 299 ff.).

176 d. Fazit Die Regelung für Mehrwertdienste, wonach die Gesuchsgegnerin bei Änderung ihrer Retail- Tarife jederzeit das Recht hat, die Preise für die betroffenen Interkonnektionsdienstleistun- gen anzupassen (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1), ist sachgerecht und somit Vertragsbe- standteil. 7.5 Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die vorgeschlagene Regelung, wonach die Gesuchstellerin ihre Preise für Transitdienste bei entsprechender Änderung der Third Party Cost jederzeit anpassen könne als unbillig und inakzeptabel, da es sich lediglich um ein einseitiges An- passungsrecht zu Gunsten der Gesuchsgegnerin handle (act. 1 S. 32). Es gehe hier um den Einfluss von Interkonnektionpreisen von Dritten (Third Party Costs) auf die Interkonnek- tionspreise der Gesuchsgegnerin. Wenn diese Third Party Costs sinken würden, dann müs- se die Gesuchstellerin eine Senkung der Interkonnektionspreise verlangen können. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Der Dienst werde freiwillig angeboten (act. 23 S. 45). Interkonnektionspreise, welche Dritte von der Gesuchsgegnerin verlangten, seien bestimmend für die Transitpreise. Wenn die Gesuchstellerin Preisanpassungen verlangen könnte, dann hätte sie einen direkten Einfluss auf ein Vertragsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und Dritten. Eine ähnliche Be- stimmung habe bereits die Service Description 3.1 enthalten. c. Würdigung Der Interoperabilitätspflicht gem. Art. 11 Abs. 2 FMG unterliegen auch Anbieter, welche die Grundversorgung im Transit anbieten. Entgegen ihrer Vorstellung bietet die Gesuchsgegne- rin Transitdienste zu dritten Interkonnektionspartnern nicht freiwillig an, da Interkonnektion per definitionem auch den Zugang zu Diensten Dritter einschliesst. Die Regelung der Preis- anpassung bei Transitdiensten untersteht insofern der Überprüfung durch die ComCom, als dass sie ihre Markt- und Branchenüblichkeit untersuchen kann.

177 Wie unter Kapitel 7.2 aufgezeigt wurde, kann eine Vertragspartei jederzeit Preisänderungen verlangen.129 Zur Frage der Markt- und Branchenüblichkeit kann auf die Ausführungen zu den Mehrwertdiensten verwiesen werden (vgl. Kapitel 7.4). In diesem Sinn erscheint es gerechtfertigt, dass Third Party Costs jederzeit weitergegeben werden können. Auch hier hat die Stichprobe ergeben, dass sich in sämtlichen Verträgen eine analoge Bestimmung vorfand. Es kann somit durchaus von einer markt- und branchenüblichen Lösung ausge- gangen werden. d. Fazit Die Regelung für Transitdienste, wonach die Gesuchsgegnerin bei Änderung der Tarife des Drittanbieters jederzeit das Recht hat, die Preise für die betroffenen Interkonnektions- dienstleistungen entsprechend anzupassen (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1), ist sachgerecht und somit Vertragsbestandteil. 7.6 Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen (Ziff. 4.6 Ver- tragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die gesonderte Festlegung ihrer Preise für Imple- mentierungsdienstleistungen inakzeptabel sei, umso mehr diese gegenüber den Preisen der Gesuchsgegnerin massiv tiefer seien (act. 1 S. 33). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen argumentiert die Gesuchsgegnerin, ihr Netz sei komplexer als dasjenige der Ge- suchstellerin (act. 23 S. 46). Der damit verbundene Mehraufwand bei den Implementie- rungsdiensten würde deshalb unterschiedliche Preise rechtfertigen. c. Würdigung Wie bereits unter Kapitel 2.3.7 aufgezeigt, rechtfertigt sich für die Preisregulierung nach Art. 11 Abs. 1 FMG, bei gleichartigen Netzen den Grundsatz der Preisreziprozität anzuwenden. Die Stichprobe hat gezeigt, dass ein Abweichen von diesem Grundsatz auch bei Implemen-

129 Die von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme geäusserten Bedenken, sie könne keine Preisänderungen verlangen, erscheinen somit als unbegründet. Vgl. dazu auch FN 121.

178 tierungsdiensten unüblich wäre. Kein Vertrag der Stichprobe wies eine entsprechende Re- gelung auf. d. Fazit Die Bestimmung, wonach bei reziproken Implementierungsdiensten der Gesuchstellerin andere Preise zur Anwendungen kämen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1), ist nicht sachge- recht und somit nicht Vertragsbestandteil. 7.7 Identifikation von Payphone-Anrufen (Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet es als inakzeptabel, wenn Payphone Flags neu auch für An- rufe von privaten Payhones verwendet würden, wie Ziff. 4.10 des Vertragsentwurfs 4.1 dies vorsieht (act. 1 S. 33). Sie erachtet es insbesondere als nicht praktikabel, das Setzen der Payhone Flags an Hand der Nummernliste der öffentlichen Payphones mit rund 10'000 Ein- trägen zu überprüfen, umso mehr der Synchronisationsaufwand kein einmaliger sei und die Gesuchsgegnerin auch nicht in der Lage sei, die Modifikationen in der aktualisierten Liste, welche nur auf Anfrage erhältlich sei, separat auszuweisen. Die Methode sei fehleranfällig. Laut Gesuchstellerin macht die Differenz zwischen dem Total der Anrufe, welche mit dem Payphone Flag gekennzeichnet sind, und den allein zuschlagsberechtigten Anrufen von öffentlichen Payphones 20% bis 30% aus (act. 205 S. 3). Die Flags seien somit nur für An- rufe von öffentlichen Payphones zu setzen oder es sei von der Erhebung des Payphone- zuschlags abzusehen. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin glaubt dagegen, der Gesuchstellerin gehe es lediglich darum, ihren administrativen Aufwand zu verringern (act. 23 S. 46). Die gesetzten Payphone Flags könn- ten problemlos zur indikativen Kontrolle der Rechnungsangaben der Gesuchsgegnerin ver- wendet werden. Kleinere Abweichungen müsse die Gesuchstellerin dabei in Kauf nehmen. Für eine hundertprozentige Überprüfung müsse dagegen die Liste der öffentlichen Sprech- stellen verwendet werden. Die Gesuchsgegnerin ist sich bewusst, dass es zwischen den durch das Payphone Flag markierten und den auf der Liste aufgeführten Publifonen kurz- zeitige Differenzen geben könne, bezweifelt allerdings die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Grössenordnung (act. 217 S. 5). Den Synchronisationsaufwand für die Carrier erachtet sie als zumutbar. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass eine manuelle Bear-

180 7.8 Haftung (Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Gemäss der Gesuchstellerin ist ein Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn, wie in Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen 4.0 (act. 2/11/2) für das Nichteinhalten von verbindli- chen Terminen vorgesehen, nicht akzeptabel, da der entgangene Gewinn geradezu eine typische Schadensposition darstelle (act. 1 S. 34). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchstellerin fürchte Verspätungsschäden im Zusammenhang mit der Carrier Prese- lection (CPS). Im Rahmen der Arbeitsgruppe Q.6 sei hier jedoch eine Lösung gefunden worden. Der Antrag für die Streichung der Regelung sei somit hinfällig (act. 23 S. 47). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass Haftungsausschlüsse für entgangenen Gewinn in der Branche die Regel seien. Offenbar sehe sich im Telekommunikationssektor jede Leistungserbringerin veranlasst, die Risiken einer Gewinneinbusse bei der Gegenpartei auf Grund eigener, ungehöriger Leistungs- erbringung einzudämmen (act. 342 Rz. 315 ff.). c. Würdigung Die Telekommunikationsbranche stellt einen überdurchschnittlich schnelllebigen Wirt- schaftssektor dar. Auf Grund dessen nimmt die Einhaltung von Terminen hier einen umso wichtigeren Stellenwert ein. Dabei kann das Verweigern oder Verzögern von gesetzlichen oder vertraglichen Ansprüchen einem Unternehmen entscheidende Wettbewerbsvorteile gegenüber der Konkurrenz (sog. First Mover Advantage) bescheren. Ein entsprechendes Verhalten macht sich natürlich umso bezahlter, als eine Schadenersatzpflicht zwischen den Parteien ganz oder teilweise abbedungen ist. Der Haftungsausschluss gewinnt durch die bereits erwähnte asymmetrische Interessenlage im Interkonnektionsverhältnis mit marktbe- herrschenden Anbietern zusätzlich an Brisanz.130 Die Gesuchsgegnerin liefert mit der Er- wähnung der CPS denn gleich selber ein Beispiel, wo die Problematik bereits zum Tragen

182 7.9 Tragung des Bad Debt Risk (Ziff. 6.2 Standard Manual of Accounting and Billing 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin erachtet Ziff. 6.2 des Standard Manual of Accounting and Billing (act. 2/11/28), welches gemäss Ziff. 1.11 des Vertragsentwurfs 4.1 massgebend sein soll, als inakzeptabel (act. 1 S. 35). Die Regelung sei ungerechtfertigt, weil der betreffende Inter- konnektionspartner mit dem Mehrwertdienste in Anspruch nehmenden Endkunden in keiner vertraglichen Beziehung stehe und daher über keine hinreichende rechtliche Grundlage verfüge, um selber bei den betreffenden Kunden die geschuldete Gebühr für die Benutzung von Mehrwertdiensten einzufordern. Das Inkassorisiko sei daher von demjenigen Interkon- nektionspartner zu tragen, aus dessen Netz auf Mehrwertdienste-Nummern im anderen Netz angerufen werde. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, sie leiste bei den nicht von ihr selber ange- botenen Mehrwertdiensten lediglich Inkassohilfe (act. 23 S. 47). Das der Geldforderung zu Grunde liegende Vertragsverhältnis bestehe zwischen dem Endkunden und dem Mehrwert- dienstanbieter. Die fragliche Lösung stelle eine faire, vernünftige und branchenübliche Auf- teilung des Inkassorisikos dar, indem die Anbieterin mit dem Endkunden die Ausstände bis Fr. 1'000.-- und die andere Anbieterin nur das Risiko über diesen Betrag hinaus trage. c. Würdigung Die Regelung, wonach der Anbieter, in dessen Netz Anrufe auf Mehrwertdienstenummern generiert werden (sog. Originating PTS), das Inkassorisiko bis Fr. 1'000.-- trägt, entspricht seit geraumer Zeit einer weitverbreiteten Praxis. Über diesen Betrag hinaus trägt der Betreiber des Netzes (Recipient PTS), von welchem aus die Mehrwertdienste betrieben werden, das Inkassorisiko. Diesem steht es aber offen, mit dem Betreiber von Mehrwert- dienstenummern das Inkassorisiko seinerseits vertraglich zu regeln. Sämtliche Verträge der Stichprobe enthalten denn auch eine entsprechende Regelung. Dies erscheint sachlich gerechtfertigt: Allgemein dürfte die Regelung einen gewissen Druck auf Recepient PTS ausüben, dafür besorgt zu sein, dass Betreiber von Mehrwertdienstenummern die für diese Nummern geltenden Nutzungsbedingungen einhalten. Auch die Höhe des Betrages er- scheint auf Grund der durchschnittlich auf Mehrwertdienstenummern generierten Beträge als verhältnismässig. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sie zu Anrufern

183 aus ihrem Netz bzgl. des Mehrwertdienstes lediglich in einem Inkassoverhältnis steht und der eigentliche Dienstleistungsvertrag zwischen dem Anrufer und dem Betreiber der Mehr- wertdienstenummer besteht. d. Fazit Die Regelung für Mehrwertdienste, wonach die Gesuchsgegnerin das Inkassorisiko bis Fr. 1'000.-- trägt (Ziff. 6 des Standard Manual Accounting and Billing 4.0), ist sachgerecht und somit Vertragsbestandteil. 7.10 Verfügung der übrigen Interkonnektionsbedingungen Neben den strittigen Interkonnektionspreisen und den weiteren strittigen Vertragsbedingun- gen beantragen beide Parteien die Verfügung der Interkonnektionsbedingungen gemäss dem Vertragsentwurf 4.1. Der Gutheissung dieser Anträge steht – soweit ersichtlich – nichts entgegen.

III Kosten [….]

184 Aus diesen Gründen wird verfügt:

1. Die Parteistellung der Gesuchsgegnerin geht von Swisscom AG auf Swisscom Fixnet AG über.

2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 die nachfol- genden Interkonnektionsdienste zu den aufgeführten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten resp. abzurechnen: 2.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges) 2.1.1 Nationale Tarife

185

2.1.2 Regionale Tarife

186 2.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges)

187

2.3 Für die übrigen Interkonnektionsdienste gelten die Preise gemäss dem für den je- weiligen Zeitpunkt aktuellen Standard-Angebot.

188

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wir- kung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Gesuchsgegnerin anzubieten resp. abzurechnen.

4. Mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Punkte werden die Bedingungen der Inter- konnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1, samt den in Ziff. 1.2-1.3 und Ziff. 1.5-1.14 desselben aufgeführten, integrierenden Vertragsbestandteilen verfügt. 4.1 Die Bestimmung, wonach die Parteien berechtigt sind, Preisanpassungen für eine oder mehrere Dienstleistungen unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungs- frist jeweils per 1. Juli und 1. Januar zu verlangen (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertrags- entwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 4.2 Die Bestimmung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begeh- ren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziff. 3.2.3 Ver- tragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. Stattdessen ist Ziff. 14.2 der Ge- schäftsbedingungen 3.1 in den Vertrag aufzunehmen. 4.3 Die Bestimmung, wonach bei reziproken Implementierungsdiensten der Gesuch- stellerin andere Preise zur Anwendungen kommen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 4.4 Das Setzen von Payphone Flags durch die Gesuchsgegnerin hat sich vorderhand auf öffentliche Payphones (Publiphone) zu beschränken. Die vertragliche Regelung gemäss Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1 ist in entsprechend modifizierter Form Ver- tragsbestandteil. 4.5 Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedin- gungen 4.0) ist nicht Vertragsbestandteil.

5. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.

6. [….]

7. [….]

8. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet.

189

Eidgenössische Kommunikationskommission

Marc Furrer Präsident

Anhänge (auf CD-ROM):

1. Zusammenfassung geheimer Beweismittel

2. Struktur Plausibilitätstabellen

3. Struktur angepasste Plausibilitätstabellen

4. Struktur Modellierung Implementierungsdienste

5. Benchmark Carrier Preselection

6. Glossar

7. Graphik Netzaufbau

Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen seit ihrer Eröffnung schriftlich beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist mindestens in dreifacher Ausführung einzureichen. Sie hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Der Vertreter muss für seine Befugnisse über eine schriftliche Vollmachtsurkunde verfügen. Die angefochtene Verfügung und die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit die Beschwerdefüh- rerin sie in Händen hat.