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4. Juni 1985 N 813 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz #ST# Zweite Sitzung - Deuxième séance Dienstag, 4. Juni 1985, Vormittag Mardi 4 juin 1985, matin 8.00h Vorsitz - Présidence: Herr Koller Arnold 83.038 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Concurrence déloyale. Loi Botschaft und Gesetzentwurf vom 18. Mai 1983 (BBI II, 1009) Message et projet de loi du 18 mai 1983 (FF II, 1037) Antrag der Kommission Eintreten Proposition de la commission Entrer en matière Antrag Biel Nichteintreten Proposition Biel Ne pas entrer en matière Präsident: Die Fraktionspräsidentenkonferenz schlägt Ihnen die Beschränkung der Eintretensdebatte auf die Kom- missionssprecher und die Sprecher der Fraktionen nach einer gleitenden Skala vor. Ein anderer Antrag ist nicht gestellt. Das Wort hat der Kommissionspräsident, Herr Lü- chinger. Lüchinger, Berichterstatter: Das heutige Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, ich nenne es fortab kurz UWG, ist im Jahre 1943 erlassen worden. Es war ein modernes und fortschrittliches Gesetz, das den fairen wirtschaftlichen Wettbewerb schützen wollte. Missbräuche des loyalen Wett- bewerbes können nach dem UWG zivilrechtlich, in besonde- ren Tatbeständen auch strafrechtlich verfolgt werden; straf- rechtlich, wenn Vorsatz vorliegt. Das heutige Gesetz umschreibt mit einer Generalklausel und mit zehn beispiel- haften Spezialtatbeständen, was unlauterer Wettbewerb ist. Das UWG hat in der Gerichtspraxis nicht die breite Anwen- dung gefunden, die man bei seinem Erlass erwartet hatte. Dem Bundesgericht wird vorgehalten, dass es von der Gene- ralklausel einen zu restriktiven Gebrauch gemacht habe. Die begrenzte Gerichtspraxis hat aber sicher ebensosehr mit der positiven Tatsache zu tun, dass sich der Schweizer Unter- nehmer lieber mit einer besseren Leistung beim Kunden durchsetzt als mit Prozessen gegen seine Konkurrenten. Die heutige Revision des UWG ist durch verschiedene parla- mentarische Vorstösse zu punktuellen Problemen ausgelöst worden. Ich nenne Ihnen die wichtigsten dieser Vorstösse: 1964 wurde ein Postulat Schürmann zur Regelung des Zu- gabewesens überwiesen; 1973 ein Postulat Nanchen für ein Verbot unsachlicher Werbung; 1975 ein Postulat Leuteneg- ger zur Unterbindung der Lockvogelpolitik; 1976 ein Postu- lat Gehen zur Verhinderung von Raubdrucken, also für eine zusätzliche Normierung eines Leistungsschutzes; 1977 ein Postulat Jaeger für die Überprüfung der Ausverkaufsord- nung; 1978 eine Motion Aider für eine gesetzliche Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Alle diese Vor- stösse betreffen kritische Fragen neuer wirtschaftlicher Entwicklungen, vor allem neuer Entwicklungen in der Ver- kaufs- und Werbepraxis. Das zunehmende Gewicht dieser Vorstösse führte im Dezember 1977 zur Einsetzung einer Expertenkommission und im Mai 1983 zur bundesrätlichen Botschaft, die wir heute und morgen als Erstrat behandeln. Die Revisionsvorlage hat keine klare Leitlinie, keinen ein- heitlichen Grundgedanken, mit dem man sie kennzeichnen könnte. Es ist - ich möchte sagen - eine Multipackvorlage, eine Sammlung verschiedener parlamentarischer und aus- serparlamentarischer Wünsche. Ich gestatte mir, als persön- liche Meinung beizufügen, dass diese Vorlage nicht von allererster Bedeutung ist. Das haben offensichtlich auch die Fraktionspräsidenten so beurteilt. Ihre Kommission hat nämlich ihre Arbeiten schon im April des letzten Jahres abgeschlossen. Erst jetzt ist aber die Revisionsvorlage für würdig befunden worden, im Plenum behandelt zu werden. Ich habe mich gegen die wiederholten Verschiebungen nicht gewehrt, weil die bevorzugten Geschäfte, die stattdes- sen behandelt wurden, auch nach meiner persönlichen Mei- nung wichtiger waren. Die Kommissionsfassung der Revisionsvorlage ändert nichts an der bisherigen Privatrechtsnatur des UWG. Schutzobjekt des Gesetzes bleibt, wie bisher, der faire wirt- schaftliche Wettbewerb. Indirekte Schutzobjekte bleiben primär die im Wettbewerb stehenden Unternehmer und in verstärktem Masse als bisher die Konsumenten. Der Antrag des Bundesrates, das UWG durch verwaltungsrechtliche Bestimmungen und durch eine Mitwirkung des Bundes anzureichern, ist von Ihrer Kommission abgelehnt worden. Für mich ist es eine Freude, Ihnen mitteilen zu können, dass die Kommission von den uns unterbreiteten 39 Artikeln deren elf gestrichen hat. Ich bin wegen dieser Streichung stolz auf die Kommission. Damit das nicht als Spitze gegen unseren Herrn Bundespräsidenten interpretiert wird, möchte ich beifügen, dass die Vorarbeiten für diese Vorlage schon unter seinem Vorgänger durchgeführt wurden und dass der Vorsteher des Volkswirtschaftsdepartementes unseren Streichungsbemühungen keinen allzu grossen Widerstand entgegengestellt hat. Im Mittelpunkt der Kommissionsberatungen standen ein- deutig das Lockvogelverbot und die Bewilligungspflichtfür Sonderverkäufe. In beiden Fragen standen sich zwei Interes- sengruppen, aber auch zwei Grundsätze der Wirtschaftspo- litik gegenüber: Die Grossverteiler und die selbständigen gewerblichen Detaillisten, und die Handels- und Gewerbe- freiheit einerseits und das Bestreben nach Eingriffen zum Schutz der wirtschaftlich schwächeren Unternehmen ande- rerseits. Die gewerblichen Vertreter in der Kommission stan- den unter der Verantwortung von Versprechungen, die sie seinerzeit im Zusammenhang mit dem Rückzug der Volksin- itiative gegen das Lädelisterben abgegeben hatten. Anderer- seits haben wir es aber mit einer Privatrechtsnormierung zu tun, welche keine Handhabe für wirtschaftspolitische Mass- nahmen und für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefrei- heit bietet. Es fehlt eine Verfassungsgrundlage für solche Eingriffe. Ihre Kommission ist einen Mittelweg gegangen. Sie hat einer Verurteilung der Lockvogelpolitik zugestimmt, aber nur, wenn sie täuschenden Charakter hat. Die Kommission hat trotz berechtigter Bedenken die vom Bundesrat vorgeschla- gene Aufhebung der Bewilligungspflicht für Sonderverkäufe abgelehnt, die vom Detailhandel gewünschte Bewilligungs- pflicht also beibehalten. Wir haben damit eine mittlere Unzufriedenheit auf allen Bänken erzielt. Die Firma Denner hat ein Referendum für den Fall angedroht, dass die Revisionsvorlage das Lockvo- gelverbot beinhaltet; und aus Kreisen des Detailhandels ist mir dem Referendum gedroht worden, falls nicht die von einer Minderheit der Kommission vertretene schärfere Form des Lockvogelverbotes übernommen wird. Vielleicht gelingt es der mittleren Lösung der Kommissionsmehrheit, also zwischen Skylla und Charybdis, einigermassen sicher durchzusteuern. Andere Ziele der Vorlage sind die Erweiterung und bessere Konkretisierung der Spezialtatbestände des unlauteren Wettbewerbes, die Einführung eines besseren Leistungs- schutzes, die Regelung der allgemeinen Geschäftsbedin-

Concurrence déloyale. Loi 814 N 4 juin 1985 gungen und eine Verbesserung in der prozessualen Durch- setzung der einzelnen Ansprüche des Gesetzes. Ich werde nun noch in ganz wenigen Sätzen den Versuch einer Abgrenzung vornehmen: zwischen dem UWG und dem Kartellgesetz einerseits sowie zwischen dem UWG und dem kommenden Konsumentenschutzgesetz anderseits. Das Kartellgesetz hat die Freiheit des Wettbewerbes zu sichern und die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbes zu gewährleisten. Das Kartellgesetz muss Dämme errichten gegen die Aufhebung oder Behinderung des Wettbewerbes. Das UWG auf der anderen Seite muss dafür sorgen, dass der vom Kartellgesetz gesicherte freie Wettbewerb nicht durch unlautere Machenschaften missbraucht wird. Schutzobjekt ist hier die Fairness des Wettbewerbes. Das in Vorbereitung befindliche Konsumentenschutzgesetz wird sich vor allem um die Förderung der Konsumenteninformation bemühen. Nach diesen Zielsetzungen der drei Gesetze muss versucht werden, konkrete gesetzgeberische Einzelwünsche auf die drei erwähnten Gesetze zu verteilen. Natürlich kann es da doch gewisse Überschneidungen geben. Gestützt auf diese allgemeine Einführung beantrage ich Ihnen im Namen der Mehrheit der Kommission, auf die Vorlage einzutreten. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La loi actuelle est en vigueur depuis quarante ans. Les mutations économiques et sociales de ces dernières décennies ont entraîné une pro- fonde modification des conditions de concurrence. La diffu- sion de nouvelles méthodes de vente, l'apparition de nou- velles structures commerciales et formes de vente, mais aussi la prise de conscience des consommateurs ainsi que leur rôle accru dans l'économie et la société sont des phénomènes qui ont profondément influé sur la concur- rence et qui ont fait émerger de nouvelles formes de concur- rence déloyale. A cela s'ajoute qu'à partir de 1967 les prix imposés à la vente de détail ont été supprimés, permettant ainsi au principe du «discount» de s'imposer, ce qui a engendré de nouveaux problèmes de concurrence. Aujour- d'hui, suite à une forte augmentation des surfaces de vente et à une phase de stagnation du pouvoir d'achat, on a constaté un recours à certaines pratiques problématiques quant à la loyauté de la concurrence. Je pense à la politique des prix d'appel, de dumping, aux méthodes de vente et de publicité agressives, aux offres fallacieuses ou peu claires. La question de savoir si une nouvelle loi devait être envisa- gée s'est donc posée, vu que celle actuellement en vigueur n'est plus à même d'atteindre le but visé, à savoir la protec- tion de la concurrence loyale, essentielle dans notre régime politico-économique, tant pour les producteurs que pour les consommateurs. Par ailleurs, il faut se demander dans le cadre de l'examen de l'entrée en matière si la nouvelle loi nous donne les instruments nécessaires pour faire face à la situation actuelle et à l'évolution en cours et future. La réponse doit être positive. La loi que la commission vous présente, même si elle corrige quelque peu le projet du Conseil fédéral n'a rien de révolutionnaire. Les idées de base restent sur le plan théorique les mêmes que celles sur lesquelles repose la loi actuelle. La constitution fédérale prône en effet une économie fondée sur la concurrence. Ce principe d'ailleurs a été également confirmé par le Conseil fédéral lors de la révision de la loi sur les cartels. L'élément porteur de ce régime est donc la concurrence libre, loyale et authentique. Il est fondamental de protéger la concurrence dans son ensemble en tant que principe cardinal de notre vie économique, car elle permet la croissance de l'efficacité économique ainsi que la protection optimale des consom- mateurs. Mais, les débats au sein de la Commission d'experts, les prises de position lors de la procédure de consultation et les différentes idées exprimées dans notre commission sur cer- tains points, à savoir les prix d'appel et la libéralisation des ventes spéciales, ont mis en évidence deux opinions, deux convictions, deux critères opposés. Ce n'est pas très grave; il est de règle dans une démocratie de confronter différentes idées. Là où tout le monde pense de la même façon, per- sonne ne pense beaucoup. Nous avons d'un côté, l'avis de ceux qui sont sensibles au petit commerce et demandent quelques limitations aux grandes surfaces de vente et aux grands magasins; de l'autre, l'avis de ceux qui étant-et non sans raisons - liés aux principes du libéralisme dans le commerce ont quelque peine à admettre des exceptions à ce principe. Or, la loi en discussion ne doit pas devenir un prétexte de confrontation sur les principes et encore moins entre les grands magasins et les petits. En effet, dans notre système économique chacun doit pouvoir trouver sa place, compléter l'offre aux acheteurs, tolérer les autres et cohabi- ter avec eux; cela dans l'intérêt des consommateurs qui doivent pouvoir choisir entre l'offre de la grande surface de vente, le «discount» et celle du petit magasin du coin ou du magasin spécialisé. Dans notre système, le consommateur doit encore pouvoir maintenir son pouvoir individuel, par son choix déterminer l'offre selon son goût, selon sa dispo- nibilité financière, selon son style de vie, s'adresser au vendeur compétent, préparé, soucieux de le prévenir dans ses désirs, passionné de son affaire ou se rendre dans une surface de vente à l'offre de marchandises anonymes, mais polychromes, gaies, diversifiées, alléchantes, accompa- gnées et précédées par une publicité qui entre dans nos maisons par les médias, surtout électroniques. La loi que nous présentons vise à maintenir cette situation. Elle ne propose aucun changement de fond, elle vise à mieux individualiser les abus et à les éviter. Lorsqu'il s'agit de choisir entre deux solutions conformes au cadre consitu- tionnel, je crois qu'il faut choisir la solution la plus favorable au petit commerce. Le petit commerce est la partie la plus faible, celle qui souffre le plus d'une concurrence toujours plus dure. C'est le petit commerce qui ces dernières décen- nies a été contraint à faire des sacrifices. Je vous rappelle les chiffres cités dans le message au chiffre 111 : Depuis 1966, le nombre de petits magasins d'alimentation est tombé de 20000 à tout juste 10000. Il s'agit là d'un changement structurel très important et non sans danger. Une couche importante de notre population y est intéressée ainsi qu'une composante notable de notre société. Faisons une hypo- thèse qui n'est pas du tout improbable. Le jour où le petit commerce disparaîtrait, le marché en général cesserait d'être une partie vivante dans notre tissu social. Nous nous retrouverions dans un grand marché avec peu d'interlocu- teurs, soit les grands magasins d'un côté et les associations de consommateurs de l'autre. La dépersonnalisation totale du commerce de détail serait achevée et les citoyens auraient remis encore quelques-unes de leurs prérogatives à des institutions et perdu ainsi un rôle important du point de vue politique, puisque la démocratie est d'autant plus vivante que le citoyen est actif. S'il faut payer un prix au maintien des conditions actuelles et si ce prix est une contrainte envers quelqu'un, payons-le. Dans toute société libre, il y a des contraintes. En effet, dans d'autes conditions, dans les sociétés où les citoyens se bercent de l'illusion que leurs intérêts sont défendus par des institutions, la démocra- tie est en crise. Quelqu'un soutient que l'importance de la nouvelle loi est médiocre et qu'elle est une espèce de «multi- pack», une somme de désirs parlementaires et non parle- mentaires, comme on vient de l'entendre. C'est vrai du point de vue formel. Mais il ne faut pas oublier que tout change- ment radical de la loi actuelle aurait été inacceptable. Il ne s'agit que d'améliorer et non pas de refaire. L'arbre n'est pas à abattre, il est tout simplement à soigner. Voici encore quelques remarques sur les éléments essen- tiels du projet et notamment sur la nouvelle clause générale. Malgré l'extension des faits constitutifs de la concurrence déloyale, à l'article 3 et suivants du projet de loi, il ne faut pas oublier que les conditions économiques et celles de la concurrence se modifient rapidement et que de nouveaux faits peuvent surgir. Une clause générale s'impose donc, car elle est mieux adaptée à cette évolution permanente. Elle constitue la base légale pour permettre de trancher les cas où la concurrence paraît déloyale; il est, en effet, impossible de prévoir ceux-ci de manière exhaustive dans l'énumération des cas particu-

4. Juni 1985 815 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Mers. Il s'agit de rendre possible une interprétation dynami- que, en donnant aux juges une orientation plus nette. C'est une actualisation de la clause générale contenue dans la loi actuelle. L'article 3 prévoit des faits constitutifs particuliers nouveaux qui se réfèrent à des pratiques dont la loyauté est douteuse et qui se sont beaucoup développées au cours des années, telles que celle des prix d'appel, celle de la publicité déloyale et comparative, celles qui consistent à exploiter les résultats du travail d'autrui ou à utiliser des conditions générales de vente abusives. Troisièmement, la nouvelle loi vous propose en particulier le renforcement de la protection civile et l'amélioration des normes de procédure qui s'y réfèrent. En effet, l'efficacité des dispositions de la loi sur la concurrence déloyale est augmentée par l'amélioration des moyens de procédure. Seule une procédure efficace, rapide et peu coûteuse assure l'application efficace de la loi. Des frais de procédure trop élevés ainsi que la crainte d'une longue procédure font hésiter longtemps les intéressés à s'adresser au juge. Quatrièmement, votre commission a voulu souligner le caractère privé de la loi, en abolissant la légitimation active de la Confédération. Au vu de ces considérations, je vous prie, au nom de la commission, de voter l'entrée en matière. La loi qui vous est proposée respecte notre système économique basé sur la libre concurrence et ne peut être vraiment libre et efficiente que si on la préserve des abus. Biel: Ich stelle Ihnen den Antrag, auf diese Gesetzesrevision nicht einzutreten, und zwar aus grundsätzlichen Erwä- gungen. Es ist vor allem der Geist, der aus dieser Revision spricht. Sie haben gerade wieder vom französischsprachigen Refe- renten ein Muster gehört. Jedesmal, wenn es um Wett- bewerbsordnung geht, hören wir doch sehr merkwürdige Dinge. Es gibt offensichtlich auch eine Vermischung der Aufgaben verschiedener Gesetze. Für die Gestaltung der Marktwirtschaft haben wir einmal das Kartellgesetz. Das Kartellgesetz hat den Wettbewerb als Institution sowie die individuelle Wettbewerbsfreiheit des einzelnen zu schützen. Das UWG dagegen hat zum Ziel, im Interesse der Entfal- tungsfreiheit der Konkurrenten die Lauterkeit im Wirt- schaftsgeschehen zu wahren, und nicht mehr. Herr Lüchin- ger hat das klar auseinandergehalten. Aber es ist wichtig, dass wir uns das noch einmal vor Augen führen. Nun komme ich zu den Rechtsgrundlagen. Herr Cotti, so leicht dürfen wir nicht wählen. Für das Kartellgesetz gilt Artikel 31 bis Absatz 3 Litera d. Gegen Missbräuche im Wett- bewerb dürfen Sie von der Handels- und Gewerbefreiheit abweichen. Für das UWG dagegen gilt Absatz 2 des gleichen Artikels; da gilt vollumfänglich die Handels- und Gewerbe- freiheit. Sie dürfen nur Polizeimassnahmen ergreifen, eben Massnahmen, um zum Beispiel die Lauterkeit im Wettbe- werb zu wahren. Aber Sie haben keine Verfassungsgrund- lage, um daraus ein Gesetz zum Strukturschutz zu machen. Sie haben kein Recht, dem einzelnen Wettbewerber Vor- schriften zu machen, was er für eine Preispolitik zu betrei- ben hat, und vor allem: Sie können hier nicht ein Detailhan- delsgesetz daraus machen. Das UWG gilt vollumfänglich für die gesamte Wirtschaft. Leider wird das missachtet. Der Expertenentwurf war am schlimmsten, aber auch das, was der Bundesrat vorgelegt hat, enthält immer noch Elemente, die diesen Grundsätzen widersprechen. Nun müssen Sie noch die Entscheide der Kommission anse- hen und vor allem, was eine sehr starke Minderheit bei Artikel 3 Buchstabe f will; dann sehen Sie, welcher Geist bei dieser Revision weht. Es gibt allerdings auch in der Bot- schaft Merkwürdigkeiten, Herr Bundespräsident, so etwa auf Seite 35/36, so beim Unterschied zwischen preispoliti- scher Preissenkung und werbemotivierter Preissenkung mittels Lockvogelangebot. Ich habe schon in der Kommis- sion gesagt: Das muss ein handelspolitisches Genie sein, das diese Konstruktion erfunden hat. Der moderne Kauf- mann trifft doch Marketing-Massnahmen im Rahmen seines Geschäftsprinzips, die aufeinander abgestimmt sind und die letztlich mehr Umsatz erzeugen sollen, und nichts anderes. Das ist doch legitim, das ist das Wesen der freien Wirtschaft. Hier Unterscheidungen treffen zu wollen, ist dann schon sehr merkwürdig. Dort, wo der Bundesrat noch einen Fort- schritt will, wie die unmöglichen Verhältnisse im Bereich der Sonderverkäufe zu korrigieren, dort buchstabiert die Kom- mission wieder zurück. Sie will das nicht. Wenn Sie das alles ansehen, dann muss ich mir doch sagen: Diese Revision lohnt sich nicht. Das sage ich vor allem der sehr stark vertretenen «Abteilung Weniger Staat» in diesem Saal. Sie beklagen sonst immer die Gesetzesproduktion, Mehranstellung von Beamten und die Eingriffe von Beam- ten; hier machen Sie eine wirklich sinnlose Gesetzesproduk- tion. Sie revidieren ein Gesetz und wollen dann noch unbe- dingt dem Staat mehr Befugnisse lassen, eben im ganzen Ausverkaufsbereich, obwohl Sie genau wissen, wie die Ver- hältnisse dort sind. Das ist meines Erachtens unmöglich. Meine Opposition gegen diese Revision entspricht einer sauberen wirtschaftspolitischen Grundhaltung, die sich zum Wettbewerb in unserer Wirtschaft bekennt. Sie entspricht auch der Wirtschaftsverfassung, wie sie in der Bundesver- fassung umschrieben worden ist. Wir haben weder Anlass noch ein Recht, hier ein Strukturschutzgesetz daraus machen zu wollen. In der Kommission haben wir keinen Nichteintretensantrag gestellt, weil wir Hand bieten wollten zu einer vernünftigen Lösung. In der Zwischenzeit ist einiges über die Bühne gegangen. Nachdem die genau gleichen Kreise dagegen waren, zivilrechtlich im Kartellgesetz eine saubere Bestim- mung zum Schütze des Wettbewerbes als Institution einzu- führen, und nachdem Sie noch mitgeholfen haben, mög- lichst dort, wo kein Wettbewerb ist, auch die Preisüberwa- chung auszuschalten, da habe ich gemerkt, wes Geistes Kind hier in der Wettbewerbspolitik herrscht. Das alles zusammen hat mich bewogen, nun heute den Nichteintre- tensantrag zu stellen. Dann können Sie entscheiden. Wir haben eine saubere grundsätzliche Einstellung; wir wissen, wo wir stehen. Aus diesen Gründen stellen wir Ihnen den Nichteintretensantrag. Von unserer Seite haben wir jenen Initianten der Lädeli- Initiative keine Versprechungen gemacht. Ich fühle mich an das, was hier angeblich versprochen worden ist, nicht gebunden, weil ich das nicht gemacht habe, sondern wir haben schon dort eine klare Linie gehabt und haben jene Initiative grundsätzlich abgelehnt. Wir empfehlen Ihnen Nichteintreten. Schärli: Die christlichdemokratische Fraktion befürwortet und unterstützt eine Verschärfung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und stimmt für Eintreten. Bei der Beratung in der Fraktion würdigte man die mit der nötigen Revision anvisierten Ziele, das aus dem Jahre 1943 geltende Gesetz den heute geltenden Verkaufsmethoden anzupassen und damit

a. dem wirtschaftlich Schwächeren mehr Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu geben und

b. dieAufrechterhaltung einer dezentralisierten Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern zu sichern und damit den Konsumenten langfristig besser zu schützen und ihm klare Angebote zu ermöglichen. Die Fraktion hat sich bei der Behandlung dieses Gesetzes verschiedene Gedanken gemacht, vor allem über die Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse, d.h. die Verän- derung der Handelsstrukturen, aber auch über die Begleiter- scheinungen der heutigen Konzentration im Handel, zum Beispiel in bezug auf den motorisierten Einkauf. Sie sieht, dabei mit der Verschärfung dieses Gesetzes eine Chance, den zentralen Einkauf, .der oft 10 bis 30 Kilometer Anfahrts- weg mit dem Auto erfordert, eher zu bremsen und damit etwas gegen die mit Recht verlangte Reduzierung der Luft- verschmutzung zu tun. Wir möchten damit aber auch gewisse Versprechen einlösen, die das Parlament mehrheit- lich mit der Erheblichkeitserklärung einer Kommissionsmo-

Concurrence déloyale. Loi 816 N 4 juin 1985 tion anlässlich der Beratung der Volksinitiative gegen das Ladensterben abgab. Es sind die Überlegungen, die ich jetzt genannt habe, die dazu führten, dass die CVF den Minderheitsanträgen viel Sympathie entgegenbringt und einigen sogar zustimmt. Beim sogenannten Lockvogelartikel sind die Meinungen geteilt. Persönlich meine ich, dass der griffigeren Form der Minderheit der Vorzug gegeben werden müsste. Ich meine damit, dass die Stipulierung der Täuschung, die Unlauter- keit, einfach zu umgehen ist, nämlich dann zum Beispiel, wenn der Anbieter darauf hinweist, dass ein bestimmtes Produkt mit Verlust oder als Lockvogel angeboten wird. Das wäre dann im Sinne des Minderheitsvorschlages kein Lock- vogel, oder mit anderen Worten, für den Marktmächtigeren mit dem breiten Angebot ein Einfaches, sich aus der Schlinge zu ziehen. Bei Artikel 3 Buchstabe fbis und Artikel 12 unterstützt die Fraktion mehrheitlich den Vorschlag der Kommissions- mehrheit bzw. des Bundesrates, wobei bei Artikel 3 Buch- stabe fbis die Meinung der Fraktion ebenfalls geteilt ist; bei Artikel 13 (Gerichtstand) unterstützt sie hingegen die Mei- nung der Minderheit. Zum Kapitel Ausverkäufe hat die Fraktion die Meinung der Kommission übernommen und erachtet eine Regelung der Sonderverkäufe als notwendig. Es ist gerade bei dieser Bestimmung offensichtlich: diejenigen, die mit ihren breite- sten Sortimenten marktmächtig sind, könnten bei Aufhe- bung der Sonderverkaufsbestimmungen das ganze Jahr Ausverkäufe tätigen. Praktisch läuft es so, dass im Gegen- satz zu den Artikeln des Lebensmittelsektors, dessen Artikel aus kurzfristigen Konsumgütern bestehen, diejenigen des Non-food-Bereiches oft nur einmal im Leben gekauft wer- den. Somit wird ein «verlorener» Kauf nicht ersetzt, und dies würde für Teile des Fachhandels den Untergang bedeuten. Die Markttransparenz geht verloren, der Konsument, der die reellen Preise nicht kennt, wird frustriert sein. Aus ähnlichen Gründen, vor allem aber auch, damit die Facharbeiter in den einschlägigen Fachgeschäften ihren Arbeitsplatz nicht ver- lieren, haben auch vergleichbare europäische Länder an ihrer Sonderverkaufsregelung festgehalten. Das sind die drei Punkte, die in unserer Fraktion am meisten zu reden gaben: Lockvogel, Preisdiskriminierung und Ausverkauf. Bei Artikel 25 und folgenden stimmt die Fraktion den Strei- chungsanträgen zu, auch dort, wo es Minderheitsanträge sind. Die CVP-Fraktion ist für Eintreten. Ogi: Die Fraktion der Schweizerischen Volkspartei wird für Eintreten auf die Vorlage stimmen. Auch wir anerkennen, dass das über vierzigjährige UWG als Instrument zur Sau- berhaltung des Wettbewerbes zu schwach geworden ist. Handelsstrukturen, Verkaufsformen und Verkaufsmethoden haben sich seit dem Entstehen des UWG stark verändert. Dass eine Anpassung an die veränderten Marktverhältnisse und an das gewandelte Konsumentenbewusstsein nötig ist, zeigen unter anderem die verschiedenen parlamentarischen Vorstösse und Expertenberichte. Gestatten Sie mir zunächst einige grundsätzliche Überle- gungen. Der Wettbewerb ist in der Tat der Motor der freien Wirtschaft, oder anders ausgedrückt: die freie Marktwirt- schaft steht und fällt mit dem Wettbewerb. Wenn nun aber der Wettbewerb als Ordnungsprinzip Geltung haben soll, so hat er meines Erachtens den ethischen Regeln zu entspre- chen, die auch sonst im Zusammenleben der Menschen gelten. Um dies deutlich zu machen, wird etwa der Ausdruck «Leistungswettbewerb» herangezogen. Praktisch soll damit lediglich gesagt sein, dass sich der einzelne Konkurrent nicht mit moralisch zweifelhaften Methoden einen Wettbe- werbsvorteil schaffen darf. Primär handelt es sich um Tatbe- stände wie Betrug, Täuschung, Verstoss gegen die guten Sitten, gegen Treu und Glauben, die bereits durch das Zivil- und Strafrecht erfasst sind. In manchen Ländern sind, wie in der Botschaft angedeutet, darüber hinaus noch spezielle Gesetze gegen den unlauteren Wettbewerb erlassen wor- den. Sie wenden sich unter anderem gegen gewisse Formen der Werbung, der Rabatte und der Zugaben, welche die Käufer in einer nicht sachgerechten Weise beeinflussen und dadurch den Wettbewerb auf eine Ebene verlagern, die nicht mehr leistungsgerecht ist. Es soll nicht bestritten werden, dass der Übergang zwischen Leistungs- und Nichtleistungswettbewerb fliessend ist und die Tendenz bestehen kann, mit einer sukzessiven Auswei- tung dessen, was unter den Begriff «unlauter» fällt, den Spielraum für einen aktiven Wettbewerb einzuschränken. Trotz dieser Gefahr bedarf der Wettbewerb seiner Eingren- zung, wenn der Eindruck vermieden werden soll, dass er sich in einem moralfreien Raum bewege, womit er praktisch nicht innerhalb, sondern ausserhalb der menschlichen Ord- nung stünde. Die gesetzliche Sicherstellung des Wettbewer- bes als eines lauteren fügt ihn in den allgemeinen Moral- kodex ein, ohne den ein menschliches Zusammenleben undenkbar ist. Darin ist vor allem die Aufgabe und Bedeu- tung dieses Gesetzes zu sehen. Nun zu einigen Schwerpunkten des Gesetzentwurfes. Zur Generalklausel: Wie in der Botschaft dargelegt wird und auch in der Kommission zum Ausdruck kam, haben sich die Gerichte in der Anwendung der Generalklausel bisher grosse Zurückhaltung auferlegt, was nicht befriedigen kann. Dennoch scheint es uns richtig, dass am System der Gene- ralklausel festgehalten wird. Eine Generalklausel ist dem stetigen Wandel, dem der Wettbewerb im Laufe der Zeit unterliegt und zweifellos weiterhin unterliegen wird, besser gewachsen, als dies bei einzelnen aufgezählten Tatbestän- den der Fall ist. Indessen soll durch eine Neufassung die Generalklausel stärker in den Vordergrund gerückt und vermehrt dem Richter als Entscheidungsgrundlage dienen für Fälle, die unter keinem Sondertatbestand zu subsumie- ren sind. Dabei kommt dem Grundsatz von Treu und Glau- ben nach wie vor zentrale Bedeutung zu. Ob allerdings mit der Neufassung der Generalklausel in Verbindung mit der Verbesserung und dem Ausbau des prozessualen Instru- mentariums das angestrebte Ziel erreicht wird, muss die Zukunft weisen. Nun noch die drei Schwerpunkte der Vorlage aus der Sicht der SVP. Erstes Stichwort: Lockvogelpolitik. Politisch von besonderer Bedeutung sind die Bestimmungen über die Lockvogelpolitik. In der Kommission ist hier von einem Schicksalsartikel der Vorlage gesprochen worden. Systema- tische Verkäufe unter dem Einstandspreis, die in der Wer- bung besonders hervorgehoben werden, verstossen meines Erachtens zum vornherein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und verfälschen den Wettbewerb. Entschei- dend ist, dass bereits der Verkauf unter dem Einstandspreis als unlauter zu gelten hat. Eine aktive Täuschung muss damit nicht verbunden sein. Lockvogelpolitik ist auch mög- lich ohne aktive Täuschung der Kunden über die eigene Leistungsfähigkeit oder jene von Mitbewerbern. Sie liegt dann vor, wenn ein Anbieter ganz offen erklärt, er verkaufe ein bestimmtes Produkt mit Verlust unter dem Einstands- preis. Es gibt - dies ist die Auffassung der einheitlichen SVP- Fraktion - nicht nur unlauteren Wettbewerb, sondern auch unlautere Preise. Es ist eindeutig der Preis, welcher dafür sorgt, dass die knappen Wirtschaftsgüter dorthin fliessen, wo sie den grössten Nutzeffekt erzielen. Wird nun systema- tisch mit verzerrten Preisen gearbeitet, nehmen Unterneh- men mit breitem Sortiment bewusst grössere Verluste auf einzelnen Artikeln in Kauf. Betreiben sie diese Politik zudem systematisch und über längere Perioden hinweg, kann der Preis auf diesem Gebiet seiner Steuerungsfunktion nicht mehr gerecht werden. Dies bedeutet eine Verzerrung der Marktwirtschaft und ist eindeutig systemwidrig. Dabei ist der Einstandspreis nach unserer Meinung eine möglichst prakti- kable Abgrenzung. Die SVP-Fraktion bittet Sie, dem Minder- heitsantrag Früh bei Artikel 3 Litera f zuzustimmen. Das zweite Stichwort: Umgehungsverbot. Nach Auffassung einer Kommissionsminderheit, der ich auch angehöre und der nun auch die SVP-Fraktion sich einstimmig angeschlos- sen hat, muss der Lockvogelartikel zwingend durch einen Diskriminierungsartikel ergänzt werden. Der Lockvogelarti- kel allein kann sich naturgemäss nur am Einstandspreis des

4. Juni 1985 N 817 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Wiederverkäufers orientieren, um festzustellen, wann die Schleuderpolitik unlauter ist. Die «vertikale» Komponente der Beziehungen zwischen Wiederverkäufer und Lieferant wird durch den Lockvogelartikel nicht erfasst. Demgegen- über liegt die Problematik wettbewerbsverfälschender Prak- tiken gerade darin, dass ein marktmächtiger Wiederverkäu- fer den Lieferanten mit sanftem Druck zu unangemessenen, tiefen Preisen verhilft. Damit übernimmt der Lieferant die Kosten der Lockvogelpolitik des Wiederverkäufers. Hier stösst der Lockvogelartikel ins Leere. Um es den Gerichten zu ermöglichen, abzuklären, ob eine derartige Umgehung vorliegt, ist der von der Kommissionsminderheit vorgeschla- gene Diskriminierungsartikel absolut notwendig. Drittes und letztes Stichwort: Die Bewilligungspflicht für Sonderverkäufe. Nach Auffassung der einstimmigen SVP- Fraktion konnte sich die Kommission zu Recht mit dem Antrag des Bundesrates, die Bewilligungspflicht für Sonder- verkäufe aufzuheben, nicht befreunden. Mit der Aufhebung der Bewilligungspflicht würden die Wettbewerbsbedingun- gen für den Fachhandel erheblich eingeschränkt. Es geht hier vor allem um den Schutz der Klein- und Mittelbetriebe. Denn während der Unternehmer mit breitem Sortiment und grossem Werbeeinsatz verschiedenste Aktionen über das ganze Jahr lancieren könnte, wäre dies dem kleineren und mittleren Betrieb nicht möglich. Wir bitten Sie dringend, der Kommissionsversion zuzustimmen. Fazit: Ich möchte unterstreichen, dass wir auch von einem revidierten UWG keine Wunder erwarten dürfen. Insbeson- dere wäre es verfehlt, zu glauben, mit diesen neuen Bestim- mungen werde eine weitere Konzentration im Lebensmittel- handel verhindert, werde das weitherum beklagte Laden- sterben beendet. Für ein solches Ziel, eine ausgewogene regionale Verteilung der Verkaufsstellen zu erhalten, dies vorab zur Sicherung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern, sind andere, schärfere Massnahmen notwendig. Wenn das revidierte Gesetz aber mithilft, den Begriffen Fairness, Treu und Glauben und Lauterkeit im Wettbewerb vermehrt Geltung zu verschaffen, dann ist, nach Auffassung der SVP-Fraktion, bereits Wesentliches erreicht. M. Eggly-Genève: Avec cette révision de la loi, nous ne pouvons nous empêcher de penser que nous payons encore davantage le péché originel, si vous me permettez cette expression. En effet, le premier pas fut accompli en 1943 avec la loi encore en vigueur. A ce moment-là déjà, il fut admis qu'en la matière, la simple référence aux critères de la bonne foi du code civil ne suffirait pas. Pourtant, un juge ne devrait-il pas être à même de déterminer devant chaque cas, pris individuellement, s'il y a eu comportement déloyal, volonté de nuire à autrui au-delà de ce que permet une saine concurrence, recours à des arguments de mauvaise foi pour justifier des pratiques commerciales que chacun ou presque s'accorderait à considérer comme abusives? Fallait-il vraiment expliciter cela dans une clause générale? Et comme on a estimé que cette clause ne suffirait même pas à éclairer la lanterne du juge, on s'est cru obligé de l'assortir d'une liste d'exemples non exhaustive. On a «bétonné» en quelque sorte, sans pouvoir prétendre pour autant fermer toutes les issues, car «l'homo economicus» est un personnage malin, davantage que le parlementaire; quand on le barde d'interdits, qu'on le corsele de con- traintes, qu'on l'enserre de règlements, il invente quelque chose de nouveau pour s'en sortir. La preuve: la loi de 1943 ne suffit plus. Le Conseil fédéral motive largement dans son message la nécessité d'une révision couvrant un plus large champ, bétonnant davantage. Les pratiques commerciales, les manières d'appâter le client, de concurrencer le voisin se sont multipliées. L'arsenal donné au juge ne suffit plus. Les possibilités de plainte sont trop courtes. Il est question, notamment, des fameux prix d'appel. Mais lorsqu'il s'est agi en séance de commission de savoir ici comment, quand, vraiment la concurrence déloyale intervient, ce ne fut pas si simple. Il faut dire que cette loi vise plusieurs buts à la fois: protéger des commerçants contre une concurrence déloyale certes, mais aussi protéger le petit commerce contre les grandes surfaces. Cette préoccupation est légitime, nous la repre- nons même à notre compte pour maintenir la réglementa- tion des soldes par les cantons. Nous avons donc peut-être aussi nos contradictions. Toutefois, ce n'est pas principale- ment à coup de protections que le petit commerce survivra, mais par son dynamisme, son inventivité, sa souplesse. Autre but évident de la loi : la protection des consommateurs que l'on croit aujourd'hui devoir protéger toujours plus. Bref, cette révision s'inscrit dans cette nouvelle tendance qui attend de l'Etat qu'il assure, garantisse, contrôle, guide même - comme le voudraient certains - un bon fonctionne- ment de l'économie libérale. A la longue, sur un tel chemin, mené jusqu'au bout, que resterait-il de libéral à une telle économie? Naturellement, c'est toujours avec de bonnes intentions, de bonnes justifications que l'on va vers cet interventionnisme, pour la bonne santé du libéralisme, lequel ne se porte pas si mal, heureusement! On nous a présenté les choses ainsi, par exemple, avec la loi sur le petit crédit, avec celle sur la surveillance des prix, avec celle sur les cartels. Il y a d'ailleurs entre ces lois des chevauchements, surtout entre la loi sur les cartels et celle sur la concurrence déloyale. A légiférer selon la méthode du salami - il est peut-être impossible de faire autrement - on risque d'en rajouter! Or, c'est une course-poursuite sans fin derrière le mal ou ce que l'on veut considérer comme tel. Nous, les libéraux, nous sommes donc assez réticents et sceptiques devant ce qui nous paraît être un engrenage. Vous pouvez d'ailleurs être certains que dans quelques décennies au plus, un nouveau projet de révision sera présenté au Parlement, afin de cou- vrir ce qui, à l'expérience, ne l'aura pas suffisamment été. Le juge sera de plus en plus écrasé par des indications du législateur, ne valorisant ainsi pas tellement son rôle de juge; ce sera là une des rançons de l'interventionnisme. Pour l'heure, voici donc ce projet. Si vous l'avez lu, vous n'aurez pas été sans relever la complication de certaines définitions, la pesanteur de certaines rédactions. Boileau ne viendrait pas dire ici: «ce qui se conçoit bien s'énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément». Après cet exposé réticent à l'endroit du projet, vous vous étonnerez peut-être qu'au nom du groupe libéral je ne présente pas une proposition de non-entrée en matière et que je n'apporte pas mon soutien à la proposition de M. Biel, encore que celle-ci ait peut-être d'autres arrières-pensées et d'autres motivations que celles que nous aurions eu si nous avions fait cette proposition. Nous ne sommes pas vraiment les champions des grandes surfaces contre le commerce de détail et c'est probablement une des raisons pour lesquelles nous ne nous associons pas à la proposition de M. Biel. De plus, rien ne sert, à un moment donné, dans la vie politique, d'être un Don Quichotte. Le pli est pris, je vous l'ai dit, le péché originel a eu lieu en 1943. Nous ne pouvons qu'appeler à ne pas accélérer trop le mouvement. Nous saluons au moins le fait que la commission ait biffé l'article premier du projet du Conseil fédéral, qui prétendait définir l'objectif de la loi. C'était vraiment consacrer le rôle d'arbitre de l'Etat dans l'économie, au-delà de la sanction des abus. Dans la même inspiration, nous saluons les occasions où la commission s'est montrée plus prudente que le Conseil fédéral, et nous vous engageons à la suivre. Nous vous invitons de même à accepter les propositions de minorité allant dans ce sens de prudence quant au champ de la loi. C'est donc avec ces sentiments mélangés, fort éloignés de l'euphorie, que le groupe libéral entrera en matière. Oester: Sie werden aller Voraussicht nach auf eine Vorlage eintreten, die eine gegenüber dem geltenden Recht ausge- dehntere und detailliertere Normierung vorsieht. Seitens des Bundesrates und der Kommissions- und Frak- tionssprecher wird dieses Mehr an gesetzlicher Reglemen- tierung mit veränderten Wettbewerbsverhältnissen, mit neuen Formen des unlauteren Wettbewerbes, mit dem här- 103-N

Concurrence déloyale. Loi 818 N 4 juin 1985 ter geführten Konkurrenzkampf begründet. Das leuchtet auch unserer Fraktion und mir persönlich ein Stück weit ein. Trotzdem vermag diese Begründung unsere grundsätzli- chen gesetzgebungspolitischen Bedenken nicht zu zer- streuen. Das erste Bedenken könnte mit «Reglementierung kontra Freiheit» umschrieben werden. Schon in der Übersicht zu seiner Botschaft schreibt der Bundesrat, es gelte, den Schutz des lauteren Wettbewerbes zu verstärken. Der Kata- log der Spezialtatbestände, also der widerrechtlichen Ver- haltensweisen, solle erweitert und ergänzt werden. Für besondere Fälle sehe der Entwurf neu ein Klagerecht des Bundes vor. Das heisst, dass die wirtschaftliche Bewegungs- freiheit erneut eingeengt, der Aktionsradius des reglemen- tierenden Staates erneut erweitert wird. Viele der Verhaltensvorschriften verströmen unliberalen, interventionistischen Geist. Es nützt nichts, in gescheiten Grundsatzartikeln, zum Beispiel auch von Bundesräten, die zunehmende Regelungsdichte auf immer weiteren Gebieten des modernen Lebens zu beklagen. Die Front, an der die Freiheit des Bürgers verteidigt werden muss, verläuft dort, wo konkrete Gesetzgebung betrieben wird, also durchs Bundeshaus. Darum haben wir uns auch bei der Behand- lung des Kartellgesetzes- Herr Biel hat schon darauf hinge- wiesen - für die weitestmögliche Erhaltung echten Lei- stungswettbewerbes eingesetzt. Der Schutz des lauteren Wettbewerbes, der auch uns ein Anliegen ist, setzt doch wohl voraus, dass echter Wettbe- werb überhaupt besteht oder doch möglich ist, sonst erstickt unsere leistungsfähige freie Wirtschaft in staatlicher Reglementiererei. Sie braucht heute mehr denn je günstige Rahmenbedingungen, nicht juristische Stützen in Form von immer neuen Geboten und Verboten. Zum zweiten: Nicht nur die allgemeine gesetzespolitische Marschrichtung dieser Vorlage, die ich persönlich mit der Mehrheit unserer Fraktion für fragwürdig halte, weckt Bedenken, sondern auch eine unverkennbare Diskrepanz zwischen dem Anspruch bzw. dem Titel der Vorlage und ihrem Inhalt. Einem Gesetz zum Schutz des lauteren Wettbe- werbes sollten zumindest lautere Absichten zugrundelie- gen! Aber gerade diesbezüglich hege ich einige Zweifel. Wenn etwa von einer starken Minderheit der Kommission in Artikel 3 Literaf beantragt wird, das Element der Täuschung fallenzulassen, dann geht es offenbar nicht primär um Kun- denschutz, um sauberen Wettbewerb, sondern um Wirt- schaftspolitik. Wenn aber mit diesem Gesetz gewisse Grup- peninteressen zu Lasten anderer Gruppeninteressen durch- gesetzt werden sollen, dann geraten wir als Gesetzgeber verfassungsrechtlich auf Abwege. Stimmt der Titel eines Gesetzes mit wesentlichen Teilen des Inhalts nicht überein, ist er geeignet, den Souverän zu täuschen, und muss folg- lich als unlauter abgelehnt werden. Auf diesen wunden Punkt der Vorlage hat unter anderem auch ein bekannter Kommentator in einer grossen Wirtschaftszeitung hingewie- sen. Ich zitiere: «Die Unlauterkeit dürfte weniger in der Lock- vogelpolitik, sondern in den Motiven zu suchen sein, auf- grund deren heimlich gewisse strukturpolitische Ziele und gewerbepolitische Absichten das UWG in seiner ratio legis gründlich umfunktionieren sollen.» Wir werden uns deshalb gestatten, die schönen Grundsätze, von denen in der Vorlage die Rede ist, zunächst einmal auf diese selbst anzuwenden: Lauterkeit, Transparenz, Schutz des Publikums - hier nämlich des Stimmbürgers - vor Täuschung. Entsprechend werden wir auch stimmen. Mme Jaggi: Plusieurs orateurs ont déjà rappelé ce matin à cette tribune que notre droit suisse de la concurrence repose sur deux piliers. Il en manque peut-être un pour fonder une de ces solides institutions helvétiques dont nous sommes si fiers. Ces deux piliers, ce sont d'une part la loi sur les cartels et organisations analogues, en vigueur depuis 1964, qui protège la concurrence comme telle, la concur- rence économique possible entre entreprises actives dans la même branche ou au même niveau, la concurrence horizon- tale en quelque sorte, selon une distinction faite à l'origine et un peu oubliée au cours de ces dernières années. D'autre part, la loi sur la concurrence déloyale, qui date déjà d'une quarantaine d'années, protège la bonne foi dans les rela- tions commerciales entre producteurs et commerçants, entre vendeurs et clients, qui protège donc la concurrence verticale cette fois, toujours en fonction de cette distinction faite à l'origine. Voilà donc deux lois qui l'une et l'autre sont en révision depuis des années, parallèlement, qui ont en réalité la même finalité, même si on s'abstient de préciser le but de la nouvelle loi sur la concurrence déloyale dans son premier article - je ne suis pas d'accord avec M. Eggly, qui lui vient de se féliciter de cette suppression. Elles visent à protéger la concurrence, même si elles n'ont pas exactement la même base constitutionnelle, ainsi que M. Biel, qui est un lecteur attentif de notre Charte fondamentale, l'a rappelé tout à l'heure. On peut se demander pourquoi ces deux lois en révision, qui poursuivent le même but, doivent être maintenues à l'avenir, si ce n'est pour respecter la même systématique que le droit allemand dont notre législation helvétique s'inspire si volon- tiers ouvertement. A notre sens, cette révision simultanée de deux lois voisines et complémentaires, qui se recouvrent partiellement, fournissait l'occasion unique, à ne pas man- quer, de les fondre en une sorte de loi sur la concurrence, comme il en existe dans plusieurs pays étrangers, recou- vrant toutes les pratiques commerciales restrictives, indé- pendamment de la nature plutôt morale, relative à la bonne foi, ou plutôt économique relative à la concurrence possible, de l'acte constitutif de l'abus. Manifestement, on n'a pas retenu cette idée de fusionner les deux lois, malgré d'insis- tantes questions auxquelles il n'a d'ailleurs jamais été donné de réponse convaincante. Dès la la procédure de consulta- tion, nous avons demandé, comme d'ailleurs à l'époque le Parti démocrate-chrétien, qu'on examine sérieusement la question de la fusion de ces deux lois, mais en vain. Ceci dit, le groupe socialiste se prononce pourtant pour l'entrée en matière sur cette nouvelle loi sur la concurrence déloyale. Cette loi est en préparation depuis huit ans envi- ron, dont deux au moins passés dans une sorte de frigo où elle a été enfermée de 1981 à 1982 après la procédure de consultation, qui avait donné des résultats relativement con- tradictoires. Cette loi était promise depuis longtemps à différents milieux, en premier lieu aux consommateurs et surtout aux commerçants indépendants, de même qu'aux responsables de l'initiative pour la sauvegarde des petits commerces qui a été déposé en 1980 et retirée sur la base de ces promesses mêmes trois ans plus tard. Bref, loi promise, loi due. Loi due également en raison de l'évolution du marché. Tout a évolué au niveau des structures comme dans les formes et les méthodes commerciales, tout a changé par rapport à l'avant-guerre, époque qui a inspiré la loi de 1943 toujours en vigueur. Je vous rappelle quelques-unes des évolutions les plus frappantes, les plus manifestes, le commerce étant en quel- que sorte la façade de l'économie à laquelle tout le monde est exposé. L'extension du libre-service à tous les articles de consommation courante dans les années 1950; l'apparition des «grandes surfaces» dans les années 1960; la chute des prix imposés en février 1967, étape décisive au plan des pratiques commerciales; la constitution dans les années 1970 des grandes chaînes de distribution, groupées autour de puissantes centrales d'achats. Cette évolution est en somme celle de la concentration dans le commerce, combi- née avec l'apparition d'un mouvement qui a déjà été évoqué ce matin, celui de la défense des consommateurs. Les conséquences de cette évolution sont les suivantes: renver- sement des rapports de forces, en tout cas nouvelle donne des influences entre les producteurs, d'une part, et les revendeurs de l'autre. Les derniers manifestant désormais ce qu'on a très justement appelé leur puissance d'achat. D'autre part, concentration dans la distribution, disparition des petits détaillants, croissance surproportionnellement raide des plus gros, bataille sur les prix et pratiques agrès-

4. Juni 1985 819 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz sives en matière de politique commerciale, et de promotion des ventes. Dans ces conditions, des abus sont inévitables, ils sont d'ailleurs évidents, dans la pratique aussi, pour qui veut bien observer ce qui se passe sur le front de vente ou au niveau des relations entre les fabricants et les grandes centrales d'achats, au niveau des ventes en gros aux détaillants et autres revendeurs, et enfin au niveau des ventes aux con- sommateurs. Si dans le désordre général, on peut cepen- dant distinguer un semblant d'ordre dans les circuits tradi- tionnels, en revanche dans les ventes hors magasins régnent le désordre et la sauvagerie les plus manifestes-je rappelle des pratiques commerciales particulièrement agressives, telles que, par exemple, les «parties» ou les fameuses «courses-démonstrations» en car, etc. Le fait que des abus soient inévitables et qu'ils soient de plus évidents ne signifie pas qu'ils soient faciles à saisir, et encore moins qu'ils soient faciles à prévenir par la loi. M. Eggly nous a dit tout à l'heure que l'«homoeconomicus» était malin, je dirai que l'«homo commercialis» est encore plus malin, plus mobile, souple, inventif; en fait il nous rassure par son astuce continuelle sur les ressources de l'imagination humaine. Voilà qui ne simplifie pas la tâche du législateur: comment enfermer dans des alinéas des com- portements aussi divers et multiformes que tous ceux qu'on appelle les pratiques commerciales abusives-je pense tout simplement par exemple aux contrats d'adhésion imprimés «petites lettres»; comment enfermer dans des alinéas les prix d'appel, comment les définir en termes législatifs, com- ment saisir un phénomène tel que celui de «l'ilôt de pertes dans un océan de profits», comment prévenir, le cas échéant punir, les attaques contre les clients les plus faibles, que ce soit des petits détaillants revendeurs ou des clients finals, par exemple des enfants ou des personnes du troi- sième âge au pouvoir d'achat desquels on s'en prend désor- mais avec beaucoup d'agressivité? Compte tenu de ces difficultés, on peut dire que le projet fédéral n'a pas trop mal réussi à formuler en termes de loi les abus à prévenir. C'est la raison pour laquelle le groupe socialiste soutient le projet fédéral, éventuellement la ver- sion de la majorité de la commission. Dans ces conditions, nous n'avons que fort peu de propositions de minorité, lesquelles sont venues en revanche en masse des groupes bourgeois, dont on a un peu l'impression qu'ils en ont fait leur loi, alors que la LCD a pour objectif de préserver la loyauté dans les relations commerciales, y compris avec tous les clients du bout de la chaîne, avec tous les consom- mateurs. Je précise d'ores et déjà que nous soutiendrons la version du Conseil fédéral ou celle de la majorité, notamment dans les articles-clés à nos yeux que sont l'article 3, particulière- ment la lettre f concernant les prix d'appel, l'article 8 concer- nant les conditions générales abusives, l'article 10 concer- nant la qualité pour agir des organisations de consomma- teurs sur laquelle on ne se disputera pas cette fois puis- qu'elle est ancrée dans la constitution, enfin, l'article 18 dans la version du Conseil fédéral, la seule acceptable concernant l'affichage obligatoire des prix. Notre groupe est en revanche partagé sur la question des soldes et autres liquidations. En conclusion, nous vous recommandons l'entrée eh matière à propos de ce projet de loi sur la concurrence déloyale. Frau Fetz: Die Revisionsbedürftigkeit des UWG aus dem Jahre 1943 ist im grossen und ganzen unbestritten. Dies haben auch die meisten Voten meiner Vorredner und dasje- nige der Vorrednerin gezeigt. Allerdings sollen dem Gesetz einige entscheidende Zähne gezogen werden, ohne Rücksicht auf die veränderten wirt- schaftlichen und gesellschaftlichen Bedingungen und Entwicklungen der letzten 40 Jahre auf dem Gebiet des kommerziellen Wettbewerbes. Die POCH/PdA/PSA-Fraktion begrüsst grundsätzlich den Revisionsvorschlag des Bundesrates und wendet sich entschieden gegen alle Versuche, diese Vorlage zu verwäs- sern. Heute haben wir es mit Handelsstrukturen und Ver- kaufsformen, vor allem aber mit einer immer aggressiver werdenden Werbung und entsprechenden Verkaufsmetho- den, zu tun, die im Interesse der Kunden und Kundinnen, aber auch im Interesse der Kleinanbieter durch das neue UWG geregelt werden müssen. Wohin diese Entwicklung im sogenannten «freien Wettbewerb» geführt hat, sollen fol- gende Beispiele zeigen: Innert 15 Jahren hat sich die Anzahl der Lebensmittelläden um die Hälfte reduziert, während gleichzeitig durch das Aufkommen von Grossraumläden die entsprechende Ver- kaufsfläche zugenommen hat. Dies bedeutet aber zusätzlich in städtischen Agglomerationen den Verlust von Wohnraum und in ländlichen Gebieten den Verlust von landwirtschaftli- chem Boden. Hingewiesen sei auch auf die Zunahme der Discountläden, was durch die im Jahre 1967 aufgehobene Preisbindung der zweiten Hand erst ermöglicht worden ist. Ebenfalls nicht vergessen werden darf, dass der Konjunktur- einbruch Mitte der siebziger Jahre zu einer verstärkten Aggressivität im Wettbewerbsgebaren geführt hat. Der Kampf um das kleiner werdende Kundenportemonnaie tobt auch heute weiterhin. Dass die Revision des UWG dringlich ist, zeigt sich auch daran, dass die sogenannte «Charta des fairen Wettbewer- bes», die eine Selbstregulierung des Wettbewerbes auf pri- vater Ebene garantieren sollte, kläglichst gescheitert ist. Dieselben Verbände und Organisationen, die sich dort nicht einigen konnten, bekämpfen heute die Vorlage am vehe- mentesten. Wenn von verschiedener Seite der Vorwurf erhoben wird, mit der Vorlage werde Strukturpolitik betrieben, muss dem entgegengehalten werden, dass es klar Aufgabe des Staates ist, ungesetzliche und ungerechte Entwicklungen zu stop- pen, wenn die Verursacher dieser Missstände nicht bereit oder fähig sind, die Lauterkeit des Wettbewerbes und das Funktionieren der hier im Saal soviel zitierten und auch oft strapazierten freien Wirtschaft zu garantieren. Wenn sich dabei Herr Biel für den Landesring der Unabhängigen an vorderster Front gegen die UWG-Revision stark macht, dann zeigt das wohl nur, dass die Interessen des Grossverteilers Migros hier weit mehr zählen als die Interessen der Kunden und Kundinnen. Wie gross das Bedürfnis der Bevölkerung nach vermehrtem Schutz vor unlauterem Wettbewerb ist, hat die Abstimmung über den Konsumentenschutzartikel überdeutlich gezeigt. Auch diesem Verfassungsartikel muss man in der vorliegen- den Revision gerecht werden; deshalb begrüssen wir insbe- sondere die Klagelegitimation der Kunden und Kundinnen und ihrer Organisationen sehr. Wenn die vorliegende Revision in bezug auf die Verspre- chungen an die Initianten der Lädelisterben-lnitiative nicht nur ein Alibi sein soll, dann müssen die in der Initiative aufgeworfenen Fragen auch ihren Niederschlag im UW- Gesetz finden. Auf der anderen Seite scheint mir das gefähr- lich, was die Minderheit der nationalrätlichen Kommission durchzusetzen versucht. Ihr Antrag zu Artikel 3 Buchstabe fbis gehört unserer Meinung nach ins Kartellgesetz; im UWG ist er fehl am Platz und würde allzu viel Wasser auf die sogenannte Denner-lnitiative schütten. Die PdA/PSA/POCH-Fraktion begrüsst die Revision. Den- noch wünschen wir einzelne Punkte der Vorlage schärfer formuliert, wie das zum Teil in den Einzelanträgen unserer Fraktion schriftlich vorliegt. Ich möchte noch auf folgende Einzelpunkte eingehen: Zuerst zum Kernstück der Revision, der Lockvogelbestim- mung: Die Lockvogelpolitik ist eine der Hauptursachen für die Revision des UWG. Die Aufnahme dieser Bestimmung ist an sich unbestritten. Dennoch soll auch dieser Bestimmung ein ganz wichtiger Zahn gezogen werden: Der Tatbestand des unerlaubten Lockvogels ist erfüllt, wenn bei wiederhol- ten Angeboten zu Tiefstpreisen oder (nach Kommissionsfas- sung - damit sind wir auch einverstanden -) unter dem Einstandspreis beim Kunden eine Täuschung über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern

Concurrence déloyale. Loi 820 N 4 juin 1985 erweckt wird. Unerhört wichtig dabei ist, dass hier der Lauterkeitsbeweis beim Anbieter, also beim Beklagten selbst, liegt. Ohne diese Beweislastumkehr könnten die Kunden gar nie klagen und die entsprechenden Beweise erbringen. Es ist deshalb völlig falsch, wenn die nationalrätliche Kommission nun diese Bestimmung aushöhlen will, indem sie Artikel 17 des Entwurfes, welcher die Preisbekanntgabepflicht vor- sieht, streichen will, denn gerade diese Bestimmung hilft, die entsprechenden Einstandspreise überhaupt ermitteln zu können. Ebenso ist es unbedingt notwendig, dass die Son- derverkäufe weiterhin der Bewilligungspflicht unterstellt bleiben. Auch wenn seit der teilweisen Lockerung für die Lebensmittel und Drogistenprodukte im Jahre 1971 eine Sonderverkaufsflut eingesetzt hat, ist dies kein Grund, das nun im nachhinein auch noch zu legalisieren. Nur grosse Verteiler und Läden können es sich leisten, aufgrund ihres gigantischen Umsatzes und der damit ermöglichten Misch- kalkulation praktisch durchgehend Aktionen für irgendwel- che Produkte anzubieten. Kleinere Anbieter würden hier unerträglich diskriminiert. Die Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligungs- pflicht stellt eindeutig eine Lockerung der Lockvogelbestim- mung dar und wird von uns abgelehnt. Ebenfalls lehnen wir eine Streichung des Klagerechts für den Bund ab, wie es die Kommission verlangt. An dieser Bestimmung ist festzuhal- ten, weil sie dem UWG zu grösserer Durchschlagskraft ver- hilft. Schliesslich darf der Bund ja erst eingreifen, wenn das öffentliche Interesse explizit tangiert ist, also wenn ein gan- zer Wirtschaftszweig betroffen ist. Wer denn sonst soll in einem solchen Fall eingreifen? Wohl kaum die gescheiterte «Arbeitsgruppe für die private Selbstregulierung des Wett- bewerbes»? An der Vorlage zu begrüssen ist, dass die Generalklausel in einer neuen aktualisierten Fassung im Gesetz verankert wird. Dass weitere Einzeltatbestände des unlauteren Wettbewerbes ausdrücklich festgehalten wer- den, die bereits öfters zu Klagen vor den Gerichten geführt haben, ist ebenfalls positiv zu bewerten. Leider sind gewisse Forderungen, die an diese Revision gestellt worden sind, weder vom Bundesrat noch von der nationalrätlichen Kommission berücksichtigt worden. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf das Postulat Man- chen von 1973, in dem der Bundesrat ersucht wird zu prüfen, ob Reklame, die sich in Bild und Text nicht auf die sachliche Information des Verbrauchers beschränkt, verbo- ten werden könnte. In der vorliegenden Revision wird auf diese äusserst wichtige Forderung mit keinem Wort einge- gangen, obwohl der Bundesrat damals versprochen hat, die Sache bei der UWG-Revision zu berücksichtigen. Doch gerade der Begriff der «sachlichen Information» gehört in dieses Gesetz, vor allem im Zusammenhang mit der immer häufiger anzutreffenden frauenverachtenden Werbung. Die PdA/PSA/POCH-Fraktion hat deshalb einen entsprechenden Antrag gestellt, der Ihnen schriftlich vorliegt. Ebensowenig wird in der Revisionsvorlage die Gefährdung von Mensch und Natur in genügendem Mass berücksichtigt, wie sie in der Werbung zum Teil propagiert und verschleiert wird. Auch hier liegt ein entsprechender Antrag unserer Fraktion vor. Zum Schluss möchte ich zum vorgeschlagenen einfachen und raschen Prozessverfahren noch folgendes zuhanden des Bundesrates zu bedenken geben: Ziel des Ausbaus der Klagelegitimation für Kunden und ihre Organisationen ist es, dem Konsumentenartikel in der Bundesverfassung zum Durchbruch zu verhelfen. Damit aber auch die kleinen Leute ihre Rechte gerichtlich einklagen können, ist es nötig, dass der Bundesrat die von ihm festzulegende Streitwertgrenze möglichst hoch ansetzt. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sowohl Kunden als auch ihre Organisationen aus Angst vor möglichen Prozesskosten und einem langwierigen Prozess- verfahren ihr Klagerecht gar nicht geltend machen können, was ganz sicher dem Verfassungsauftrag von Artikel 31 sexies widersprechen würde. Die PdA/PSA/POCH-Fraktion begrüsst grundsätzlich die Vorlage des Bundesrates, also die vorgeschlagene Revision des UWG. Wir lehnen sämtliche Anträge ab, die auf eine Verwässerung der Vorlage abzielen, insbesondere wenn sie eine Lockerung der Lockvogelbestimmung betreffen. Fer- ner wünschen wir uns schärfere Formulierungen für frauen- verachtende Werbung, und in Reklame, die gesundheits- schädigende Produkte propagiert, soll auf deren Gefährlich- keit hingewiesen werden. Die entsprechenden Anträge liegen schriftlich vor und wer- den in der Detailberatung ausführlich begründet. M. Couchepin: C'est à l'unanimité que le groupe radical est d'accord d'entrer en matière sur le projet de loi contre la concurrence déloyale. Nos raisons ne diffèrent guère, sur le principe, de celles des autres groupes qui se sont exprimés à cette tribune. La loi actuelle date de 1943. Il est évident que depuis cette époque, beaucoup de choses ont changé dans le monde du commerce. On a assisté à une forte concentration de l'offre et, conséquence logique mais regrettable, à la disparition de milliers de petits commerces. Doit-on rappeler, une fois encore, que le nombre des magasins d'alimentation a dimi- nué, en vingt ans, de plus de moitié, passant de 20000 à 10000 environ? Qui dit concentration commerciale dit méthodes de vente nouvelles. Mais cette évolution n'est évidemment pas le seul élément qui justifie une révision de la loi de 1943. Il y a encore l'agressivité nouvelle qui caractérise la concurrence moderne: au service de la vente, de nouvelles techniques psychologiques ont été utilisées. Ajoutez à cela que la jurisprudence des tribunaux a, elle aussi, évolué. Les tribunaux n'ont, par ailleurs, pu se pro- noncer, par manque de bases légales, sur certains points, tels que le problème du dumping ou celui de la publicité des prix d'appel. La loi actuelle n'est pas adaptée à l'évolution du droit de la consommation. Les radicaux, pour leur part auraient vu d'un bon œil se développer une autorégulation sur la base du droit privé. Malheureusement, le réalisme, qui est une vertu radicale par excellence, nous oblige à constater que peu de résultats peuvent être obtenus simplement par des conventions entre partenaires. Une révision de la loi s'impose donc. Que dire du projet qui vous est présenté? D'une manière générale, on doit souligner que ce projet est marqué par une tension entre deux objectifs qui sont con- tradictoires. D'une part, seules les atteintes à la loyauté commerciale doivent être sanctionnées, peuvent justifier des dérogations aux principes de la liberté du commerce et de l'industrie auxquels nous sommes fermement attachés. D'autre part, nous devons nous souvenir d'un certain nom- bre de promesses faites lors des débats sur l'initiative contre la disparition des petits commerces. A l'époque, nous avons admis que la concentration commerciale comportait des dangers, que certaines formes de concurrence, entre grandes surfaces et petits commerces, pouvaient, à la limite, être considérées comme déloyales. Certains articles de la loi se ressentent particulièrement de la tension entre la volonté de ne porter atteinte qu'excep- tionnellement à la liberté du commerce et celle de fixer des règles équitables de concurrence entre grandes surfaces et petits commerces. Tel est le cas du fameux article 3, lettre f, concernant les prix d'appel. La majorité de notre groupe, après une discussion nourrie, s'est prononcée en faveur de la version de la minorité présentée par M. Früh. Pour certains d'entre nous, au demeurant, la différence entre les deux versions de l'article 3, lettre f, n'est pas fondamentale. Selon eux, si l'on inter- prète la version de la minorité, en tenant compte de la clause générale, on retrouve pratiquement le texte de la majorité. Je crois cependant que cette interprétation va trop loin. Il y a davantage dans la version de la minorité qu'un simple pro- blème de rédaction. Nous y trouvons la volonté politique de soutenir le commerce de détail, le petit commerce qui ne peut pas pratiquer aussi facilement que les grandes surfaces la politique des prix d'appel. Il s'agit donc d'une réponse

4. Juni 1985 N 821 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz politique aux problèmes discutés lors de l'initiative sur la disparition du petits commerces. Notre groupe, par contre, considère que la proposition de minorité, concernant l'article 3, lettre g, va trop loin. Par conséquent, la majorité de notre groupe vous invite à rejeter cette proposition. Par ailleurs, nous sommes partisans de limiter les risques de procédure téméraire ou intempestive. C'est pour cela que nous soutiendrons les propositions de minorité, limitant le for au seul domicile du défendeur. Dans le même' esprit, nous appuyerons aussi la proposition de M. Weber, qui veut donner au juge la possibilité de mettre à la charge du demandeur téméraire le paiement de dommages-intérêts. M. Eggly-Genève veut, à l'article 12, rétablir le privilège de la presse. Certes, le droit régissant la protection de la person- nalité l'a supprimé. Nous pensons, cependant, qu'ici, le maintien de ce privilège pourrait se justifier. Les journaux travaillent avec des régies d'annonces, à qui ils font con- fiance. C'est une chose bien différente d'accueillir des annonces ou d'accepter un texte dans la partie rédactio- nelle. Néanmoins, nous sommes conscients des problèmes que pose la proposition de M. Eggly. Un dernier mot au sujet des soldes dont il est fait mention à l'article 23. Avec la majorité de la commission, notre groupe propose le maintien du régime de l'autorisation pour les soldes. Nous ne nous cachons pas la difficulté d'appliquer cette procédure au niveau cantonal. Néanmoins, au vu des revendications du commerce de détail, nous avons pensé devoir accepter le maintien de cette institution. Nous vous invitons à entrer en matière, contrairement à la proposition de M. Biel qui se fonde sur l'idée que cette loi a été préparée en tenant compte d'éléments politiques qui ne relèvent pas de la concurrence déloyale. Sur le plan intellec- tuel, il a sans doute raison. Le malheur est que M. Biel ne nous présente pas cette proposition seulement en fonction de conceptions intellectuelles, mais en fonction de la prati- que et d'intérêts concrets. D'autre part, nous sommes d'avis qu'une loi doit aussi tenir compte du climat politique de l'époque. Or cette loi, pourquoi le cacher, a aussi subi l'influence des débats sur la disparition du petits com- merces. Elle représente un compromis politique acceptable entre différentes exigences. C'est la raison pour laquelle, sans enthousiasme mais avec réalisme, nous l'acceptons. Oehen: Die Fraktion der NA/Vigilants empfiehlt Eintreten auf die Vorlage. Wir beobachten die Entwicklungen, im Detailhandel insbe- sondere, seit Jahren mit Unbehagen. Ein ganzer Berufs- stand droht zu verschwinden, angeblich im Interesse der Konsumenten und der Wettbewerbsfreiheit, tatsächlich jedoch wegen gnadenlosem und teilweise höchst unfairem Wettbewerb. Es gehen nicht nur sehr viele befriedigende Existenzen zugrunde, sondern es gehen auch menschlich wichtige Leistungen des traditionellen Kleinhandels ersatz- los verloren. Die neuen, in der Botschaft angesprochenen Handelsstrukturen und Verkaufsformen helfen bei der Ver- massung und Atomisierung der Gesellschaft kräftig mit. Sie sind ausserdem aus ökologischer Sicht höchst fragwürdig. Stichworte: Einkaufsparadiese auf der grünen Wiese mit dem entsprechenden Verkehrsaufkommen, das Verschwin- den der Versorgungssicherheit in den Quartieren usw. Wir sind uns bewusst, dass diese unglückliche Entwicklung nicht rückgängig gemacht werden kann. Wir als Gesetzge- ber haben den Moment längst verpasst, das Entstehen von Staaten im Staat zu verhindern. Zu Herrn Kollega Biel - vielleicht wird einer seiner Kollegen ihm das mitteilen! -: Für ihn ist offensichtlich die Entste- hung eines eigenen «Homelands» in unserem Staate eine prächtige Angelegenheit. Es kann ihn gar nicht stören, wenn weiter zur möglichen Ausdehnung des eigenen «Home- lands», unter grossen Verlusten für alle anderen, die Schwä- cheren eliminiert werden. Aber - das ist die Meinung der NA/Vigilants-Fraktion - es ist wenigstens nach Möglichkeit eine unerwünschte Entwick- lung, die wir heute klar erkennen, zu bremsen. In dieser Optik ist die vorgeschlagene Revision zu beurteilen: Die bereits mehrfach dargestellten Schwerpunkte sind ein Mini- malprogramm; sie werden zudem reichlich spät präsentiert! Wir unterstützen bei allen Artikeln die griffigeren Formulie- rungen, wobei selbstverständlich auf grösstmögliche Klar- heit zu achten ist. Dabei haben wir keineswegs ordnungspo- litische Bedenken. Herr Kollega Oester, die Freiheit ist ein Recht, auf das alle Anspruch haben (Zwischenruf von Herrn Auer: Jawohl!). Die unreglementierte, uniimitierte Freiheit, wie wir sie in gewissen Bereichen heute kennen, führt aber ganz einfach zum Faustrecht des Stärkeren. Der vielge- rühmte Wettbewerb stirbt dann aus, wenn die anderen Wett- bewerbsträger ausgeschaltet sind. Selbstverständlich wird mit einem solchen Gesetz Struktur- politik betrieben; das stimmt natürlich. Aber wenn wir die Revision nicht akzeptieren, betreiben wir auch Strukturpoli- tik, nur in eine andere Richtung. Vergessen Sie das bitte nicht! Die bewegten Klagen, die hier geäussert wurden, insbesondere aus der Ecke des Landesrings, über den geplanten angeblichen Sündenfall gegen die Freiheit des Wettbewerbes scheinen uns aus den angedeuteten Gründen falsch und selbstsüchtig zu sein. Wir ersuchen Sie, auf die Vorlage einzutreten und jenen Formulierungen zuzustimmen, die ein Optimum an Wirkung im gewünschten Sinne versprechen. Lüchinger, Berichterstatter: Ich stelle eine eher moderierte Zustimmung zu dieser Vorlage fest. Zu Einzelfragen werde ich in der Detailberatung Stellung nehmen. Ich kann mich darauf beschränken, mich zum Minderheitsantrag unseres Herrn Kollegen Biel zu äussern. Herr Biel spricht aus der Kraft und aus der Macht der gewaltigen Unternehmung heraus, für die er tätig ist. Lieber Herr Biel, ich bin in Rüschlikon aufgewachsen, unterhalb des Parkes, wo Gottlieb Duttweiler wohnte. Meine Eltern waren mit Herrn und Frau Duttweiler befreundet. Ich habe daher als Knabe mit Begeisterung verfolgt, wie sich die damals kleine Migros gegen die Macht der Grossen und gegen die Boykotte dieser Grossen wehrte und schliesslich auch durchgesetzt hat. Die Migros hat immer mit Konsequenz die freie Marktwirt- schaft vertreten, und ich schätze das an ihr. Es ist sicher so, dass - neben der Schaffenskraft und neben der eigenverant- wortlichen Innovationsfreudigkeit unserer Unternehmer - vor allem die konsequente Bejahung der freien Marktwirt- schaft die wirtschaftliche Stärke unseres Landes begründet hat und auch weiterhin begründen wird. Es gibt aber noch einen anderen Grundsatz, der die Stärke unseres Landes ausmacht: das ist die Rücksichtnahme auf den Schwäche- ren. Und diese Rücksichtnahme auf den Schwächeren hat der Gründer der Migros auch sehr oft praktiziert. Als Kommissionspräsident habe ich automatisch Kontakt mit Kreisen des kleinen gewerblichen Detailhandels bekom- men. Ich muss Ihnen sagen, dass in diesen Kreisen eine grosse Existenzangst und auch eine grosse Verbitterung gegenüber den Grossverteilern herrschen. Wir können uns dem nicht einfach verschliessen. Es gehört zum Solidaritäts- prinzip der Schweiz, dass wir da Anteil nehmen und dass wir Rücksicht nehmen. Vielleicht sollten Sie, Herr Biel, auch noch an einen anderen Zug des schweizerischen Wesens denken: das ist die starke Reserve des Schweizers gegen- über übertriebener Macht und gegenüber dem «Gigantis- mus». Der Gigantismus, der sich in der Warenverteilung zunehmend ausbreitet, wird bei der Schweizer Bevölkerung immer mehr auf Ablehnung stossen. Das'sage ich Ihnen voraus. Dieser allgemeine Gigantismus in der Warenvertei- lung sollte sich langsam begrenzen. Lieber Herr Biel, Sie haben in der Kommission bei verschie- denen Einzelbestimmungen für liberale Lösungen votiert. Ich war Ihnen dafür dankbar. Sie haben überhaupt in der Kommission eine sehr wertvolle Arbeit geleistet. Ich habe Ihnen bei diesen liberalen Lösungen meistens auch zuge- stimmt. Dass Sie aber jetzt das von der Kommission «liberal geläuterte Minimum», das noch übrigbleibt, mit einem

Concurrence déloyale. Loi 822 N 4 juin 1985 Nichteintretensantrag auch noch bekämpfen, enttäuscht mich. Wir bekämpfen mit diesem Minimum, das verbleibt, den Missbrauch des freien Wettbewerbes, und wir nehmen eben auf den Schwächeren freundeidgenössisch Rücksicht. Aus diesen Gründen bitte ich Sie, den Nichteintretensantrag von Herrn Biel abzuweisen. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Refuser l'entrée en matière, je crois que dans ce cas-là, cela signifie fermer les yeux sur la réalité, ignorer les problèmes d'une grande partie de nos concitoyens, tendre, inconsciemment ou non, à créer des monopoles qui ne peuvent que nuire aux intérêts généraux, refuser une solution modérée qui veut maintenir des équili- bres et qui ne tend pas à éliminer mais seulement à corriger la puissance des plus forts en empêchant des abus. Per- sonne ne peut prétendre avoir la garantie surtout par voie légale, de se prévaloir du silence de la loi pour abuser de sa force. Je reconnais - le message le relève à son chiffre 4 - que la loi sur la concurrence déloyale ne doit pas contenir de dispositions qui visent en premier lieu des buts de politique structurelle, cela constituerait une dérogation à la liberté du commerce et de l'industrie. Mais, le projet est loin de propo- ser un protectionnisme structurel. Comme par le passé, il part de l'idée qu'il faut protéger la bonne foi dans les relations commerciales, c'est là un impératif de la police du commerce qui est compatible - on le sait, on l'a dit, on l'a répété - avec la liberté du commerce. Il n'y a dans le projet aucune norme qui aille au-delà des limites de la constitu- tionnalité. On en reste pratiquement aux principes de la loi actuelle, on se limite seulement à en améliorer la clause générale, à énumérer des faits constitutifs nouveaux dans le cadre du principe de la clause générale et à faciliter l'accès au juge par des moyens de procédure nouveaux surtout pour les parties les plus faibles. Je comprends les objections qui ont été faites, lors de plusieurs interventions. Je comprends également les préoc- cupations de M. Eggly-Genève lorsqu'il s'agit de la liberté de commnerce. J'apprécie la façon qui est la sienne de prendre des positions au nom de son groupe. En effet, il importe d'adopter des mesures, surtout sur le plan de droit privé - l'interventionnisme étant moins à craindre dès que la com- mission a aboli le droit d'action et le droit d'enquête de la Confédération - pour empêcher des abus qui pourraient se produire et finalement nous amener à des solutions bien différentes de la solution libérale que préconise M. Eggly- Genève. Malgré quelques aspects que l'on peut considérer de façon négative, la commission suggère d'accepter ce projet puisqu'il est censé nous éviter un dommage majeur. Bundespräsident Purgier: Das geltende UWG stammt - wie Sie von verschiedenen Sprechern hörten - aus dem Jahre 1943, aus der Kriegszeit. Es ist offensichtlich, dass sich die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse seither stark gewandelt haben. Neue Handelsstrukturen - vertikal integrierte Grossverteiler, das Wort von Giganten fiel, Filial- betriebe usw. - sowie neue Formen und Methoden des Verkaufs - denken Sie an die Selbstbedienung, grossflä- chige Shopping Centers, Discount-Prinzip - haben dazu beigetragen, dass sich vor allem im Detailhandel die Voraus- setzungen seit den Kriegsjahren für Käufer und Verkäufer stark wandelten. Auch wurden Rolle und Stellung der Kon- sumenten in Wirtschaft und Gesellschaft aufgewertet. In dieser grundlegend verwandelten Wettbewerbslandschaft stellte sich die Frage, in welchem Umfang das noch gültige Recht geeignet ist, seiner Zielsetzung, dem Schutz gegen unlauteren Wettbewerb, gerecht zu werden. Wir kamen im Bundesrat und Sie aufgrund Ihrer Vorstösse im Parlament offensichtlich auch zur Überzeugung, das heutige Recht sei zu schwach geworden. Mängel finden sich im Schutzbereich und in der Ausgestaltung der Klagerechte. Hinzu kommt, dass das geltende Recht-und hier wende ich mich an Herrn Eggly-Genf - eine zu enge Interpretation erfahren hat. Insbesondere bei der Anwendung und Ausle- gung der Generalklausel haben sich die Gerichte ausseror- dentlicher Zurückhaltung, um nicht mehr zu sagen, bedient. Mit anderen Worten, die erhoffte Interpretation, von der Sie sprachen, fand nicht statt. Ein Vorgang, mit dem ich mich sehr oft konfrontiert sehe, wenn wir hier über Rechts- ordnung sprechen. Aus eigener Überzeugung neige ich zu Generalklauseln, in der Hoffnung, dass damit die Fülle des Lebens besser aufgefangen werden könne, als wenn man zu detailliert enumeriert. Aber Voraussetzung ist, dass in der Praxis auf solche Generalklauseln Bezug genommen, dass sie interpretiert und vom Richter benützt werden. Das hat mit der von Ihnen aufgeworfenen, von mir sehr gut verstan- denen Frage «Muss man revidieren?» sehr viel zu tun. Wir alle bilden uns nicht ein, dass wir die Problemfülle der Lauterkeit, die sich uns im Leben stellt, mit Normen auffan- gen könnten. Hier stossen Sie auf das berühmte Grenzge- biet zwischen Recht und Ethik, ja sogar Ihrer eigenen mora- lischen Überzeugung. Wie verhalten Sie sich gegenüber Ihren Mitmenschen? Auch wenn wir darüber jetzt nur ganz am Rande diskutiert haben, möchte ich Ihren Gedanken, Herr Eggly, noch einmal aufgreifen und sagen, dass auch nach unserer Überzeugung im Bundesrat Normen allein nie genügen werden, um eine lautere Gesellschaft herbeizufüh- ren. Ich darf aber auch Herrn Oester, der die Lauterkeit unserer Ziele bei diesem Gesetzgebungswerk in Zweifel zog, sagen, dass es letzten Endes, wenn es uns gelingt, ein einigermassen brauchbares Gesetz zu erarbeiten, von den- jenigen abhängen wird, die mit dem Gesetz umgehen. Das sind Sie und ich, das sind Konsumenten und Verkäufer, das sind unsere Bürgerinnen und Bürger. Die Mängel, die ich angesprochen habe, führten zur Revi- sion. Wir haben den Detailhandel durchaus verstanden, dass er vor den, von unserem Präsidenten Lüchinger hier geschilderten neuen soziologischen und gesellschaftlichen Gegebenheiten eine gewisse Angst verspürt. Die Angst, erdrückt zu werden; die Angst, bei Bejahung des Wettbe- werbes nicht dem fairen Wettbewerb zu begegnen. Leute, wie Herr Ogi, die zu Recht darauf verwiesen haben, dass Wettbewerb auch mit Fair play zu tun habe, werden nicht nur in diesem Bereich so operieren, sondern mithelfen, dass diese beiden Begriffspaare tatsächlich zueinander kommen. Leider ist das bis hinein in den Fachbereich, den Herr Ogi zusätzlich betreut, nicht immer der Fall, wie wir auch vom Sport her wissen. Also insbesondere der Wettbewerb, ausgestaltet und erlebt im Detailhandel, steht nun zur Diskussion. Sie können das Werbewesen gesondert betrachten, und Sie werden feststel- len, dass der Konkurrenzkampf dort nicht nur hart ist, son- dern Probleme mit sich brachte, die hier angesprochen werden. Es gilt zu unterscheiden zwischen erlaubter Kampf- tüchtigkeit und Überaggressivität, die Schwächere in unse- rer Gesellschaft so belastet, dass sie hilflos sind, wenn man ihnen nicht ein Instrument anbietet. Denken Sie an das, was wir nachher im Bereich der Lockvogelpolitik miteinander auszuloten haben. Bisher konnte solchen Praktiken nur ungenügend begegnet werden. Schutzlücken bestehen aber auch bei der Übernahme und Verwertung fremder Arbeitsergebnisse. Es haben sich Methoden entwickelt, die lauterkeitsrechtlich höchst bedenklich sind, die Sie alle ablehnen: Raubdrucke, Tonträ- gerpiraterie usw. Auch hier hat die Rechtsprechung bisher einen wirksamen Schutz aufgrund der Generalklausel nicht zu schaffen vermocht. Der oft gehörte Vorwurf, das geltende UWG habe seine Aufgabe nur teilweise erfüllen können, muss dementsprechend entgegengenommen werden. Er ist nicht zuletzt auch auf die Anspruchs- und Verfahrens- ordnung zurückzuführen. Die Scheu unserer Mitbürger vor einem langen Verfahren mit hohen Prozesskosten bei oft niedrigem Streitwert muss man erlebt haben, um zu begrei- fen, dass ein Revisionsgrund besteht. Das materielle Recht verliert erheblich an Durchschlagskraft, wenn der einzelne es nicht mehr wagt, dieses materielle Recht in die Tat umzusetzen. Wir möchten den wirtschaftlich schwächeren Mitbürger nicht einfach negieren. Er gehört zu uns, und wir haben eine Solidaritätspflicht, die von verschiedener Seite

4.Juni1985 N 823 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz zu Recht angesprochen worden ist. Selbstkontrolle und Selbstregulierung ja, aber dort, wo ein Ergänzungsbedürfnis besteht, wollen wir es miteinander in der Detailberatung zu gewichten versuchen. Ich habe damit die hauptsächlichsten Mängel der geltenden Ordnung kurz herausgestrichen. Die von der wirtschaftli- chen Entwicklung negativ betroffenen Kreise haben sowohl über parlamentarische als auch ausserparlamentarische Vorstösse auf diese Mängel hingewiesen und eine Revision des Gesetzes gefordert. Es darf nicht verschwiegen werden, dass die Vorstösse aus dem Detailhandelsbereich dahin zielten, diesen Gigantismus, von dem Herr Präsident Lüchin- ger sprach, unterstützt vom welschen Rapporteur, in etwa zu stoppen und den Kleineren eine faire Chance zu lassen, in dieser Wettbewerbslandschaft zu bestehen. Im Sinne einer Verbesserung versuchten wird folgende Ele- mente in den vorliegenden Entwurf einzubringen: die Neu- ausrichtung der Generalklausel und die Erweiterung der Tatbestände für neue Praktiken wie Lockvogelpolitik, aggressive Verkaufsmethoden, Übernahme fremder Arbeits- ergebnisse, Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedin- gungen. Auf diese Weise hoffen wir, dem Richter und allen Beteiligten für in der Praxis besonders bedeutsame Fälle Anhaltspunkte zu geben, die die Rechtsfindung erleichtern sollen. Dies in Kenntnis, dass bisher bei fehlender Schwer- gewichtsbildung die Bestimmungen sehr oft «lettre morte» geblieben sind. Durch den Ausbau des prozessualen Instru- mentariums schliesslich soll erreicht werden, dass die Ansprüche der Betroffenen rasch und ohne allzu grosses Risiko auf dem Rechtsweg durchsetzbar sind. Es liegt mir daran, hier noch einmal zu betonen, dass wir den Detailhandel sehr wohl verstanden haben, wenn er in seiner eigenen Existenzsituation um diese Revision ersuchte. Bundesrat und Parlament haben bei der Behand- lung der Volksinitiative zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben, der sogenannten «Lädelisterben»-lnitiative, ihre Bereit- schaft erklärt, die Anliegen des Detailhandels bei der Revi- sion UWG im verfassungsmässig möglichen Rahmen zu behandeln. Wir haben also auf eine von uns allen selbst anerkannte Verpflichtung nunmehr einzugehen und sie zu tragen. Der Revisionsentwurf geht über die gewerblichen Postulate hinaus und versucht, nicht zu engmaschig zu sein. Wir möchten nachher bei der Detailberatung auf einzelne der geäusserten Bedenken eingehen. Wir sind aber über- zeugt: Beim Verzicht auf diese Revision, wie Herr Biel es vorschlägt, gewinnen wir nichts und verpassen die Chance, ein ganz einfach veraltetes Recht der neuen gesellschafts- politischen Wirklichkeit anzupassen. Darf ich zum Abschluss noch einige Überlegungen zum Stellenwert der Wettbewerbspolitik einbringen? Eine Vorbe- merkung: Der Bundesrat bedauert es mit Frau Jaggi, dass die verschiedenen wettbewerbsrelevanten Gesetze weit von- einander getrennt hier zur Beratung gestellt werden. Denn die Zusammenhänge zwischen Kartellrecht, UWG und Kon- sumentenschutz sind evident. Es würde Ihnen und uns die Arbeit erleichtern, wenn wir inskünftig geschlossener über solche Revisionsvorlagen - auch zeitlich verstanden - dis- kutieren könnten. Es ist aus der Sicht des Bundesrates unbestritten, dass dem Wettbewerb in einem marktwirt- schaftlichen System eine tragende Rolle zukommt. Von einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft erwarten wir gesamtwirtschaftlich die günstigsten Ergebnisse, eine stän- dige Verbesserung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und einen optimalen Schutz der Konsumenten, die von einer funktionierenden Wettbewerbswirtschaft sowohl in preisli- cher Hinsicht als auch in angebotsmässiger Hinsicht profi- tieren sollen. Neben diesen wirtschaftlichen Auswirkungen wollen wir aber die gesellschaftspolitischen nicht überse- hen, die ein funktionierender Wettbewerb mit sich bringt. Wettbewerb bedeutet dezentrale Entscheidstrukturen und trägt damit zur Lösung des Machtproblems bei, inklusive dem von Ihnen, Herr Lüchinger, erwähnten. Kartellgesetz und UWG bilden die Grundlage der schweize- rischen Wettbewerbspolitik. Ich bin froh, dass verschiedene Sprecher darauf verwiesen haben, dass man dann beim Kartellrecht, im Differenzbereinigungsverfahren, das ja noch einmal zu Ihnen kommen wird, diesen Wettbewerbsgedan- ken ebenso konsequent verfolgen muss, wenn man dieser mehrheitlich geäusserten Philosophie treu bleiben will. Ziel in allen Wettbewerbsrechtsordnungen: dafür sorgen, dass auf allen Stufen freier, lauterer und unverfälschter Wettbe- werb herrscht. Über das Kartellrecht muss es uns gelingen, die Freiheit des Wettbewerbes zu schützen, über das UWG in erster Linie dessen Lauterkeit. Hier begreife ich Frau Jaggi, wenn sie von zwei Säulen der gleichen Rechtsidee gesprochen hat. Ich ersuche Sie, auf diese Vorlage einzutreten und mitzuhel- fen, dass wir gutes Wirtschaftsrecht schaffen. Wir haben diese Verpflichtung gegenüber allen, die in unserem Staat davon betroffen sind, und wer wäre es nicht? Abstimmung - Vote Für den Antrag Biel (Niphteintreten) 11 Stimmen Für den Antrag der Kommission, 121 Stimmen Detailberatung - Discussion par articles Titel und Ingress Antrag der Kommission Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates Titre et préambule Proposition de la commission Adhérer au projet du Conseil fédéral Angenommen - Adopté Art. 1 Antrag der Kommission Streichen Art. 1 Proposition de la commission Biffer Lüchinger, Berichterstatter: Die Kommission hat mit ihrer Streichungstätigkeit schon hier begonnen. Es ist ein Grund- satz der schweizerischen Rechtsetzung, dass man sich um Kürze und Klarheit bemüht. Dem steht die Gesetzgebung anderer Staaten gegenüber, die in Perfektion machen. Wir möchten bei unserer schweizerischen Kürze bleiben. Die Streichung hatte aber auch einen materiellen Grund. Der Zweckartikel gemäss der Formulierung der Botschaft verspricht die Gewährleistung des lauteren und unverfälsch- ten Wettbewerbes. Was das aber genau ist, wissen wir nicht bis ins letzte Detail, und kann erst die gerichtliche Praxis in einer Vielzahl von Einzelfällen schrittweise klären. Überdies wird der lautere und unverfälschte Wettbewerb nur durch- gesetzt, wo ein Kläger auftritt. Die Klage legen wir aber in das freie Ermessen der am wirtschaftlichen Leben Beteilig- ten. Wir beantragen Ihnen ja, das in Artikel 11 der Botschaft vorgesehene Klagerecht des Bundes zu streichen. Der Zweckartikel in der Formulierung des Bundesrates ver- spricht daher etwas, was das Gesetz in dieser Absolutheit gar nicht erfüllen kann. Der vorgeschlagene Zweckartikel bringt die funktionale Konzeption des UWG zum Ausdruck, wonach Schutzobjekt des Gesetzes das wirtschaftliche Ordnungselement des lau- teren und unverfälschten Wettbewerbes ist. Indirektes Schutzelement sind die am Wettbewerb Beteiligten und die Konsumenten. Ich möchte für die Materialien klarstellen, dass mit der Streichung des Zweckartikels an dieser funktio- nalen Auffassung des ganzen Gesetzes nichts geändert wer- den soll. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La commission vous pro- pose de biffer l'article premier qui indique le but de la loi. Il est par là donné suite à des désirs manifeètés lors de la

Concurrence déloyale. Loi 824 N 4 juin 1985 procédure de consultation et on s'approche de la variante I présentée par la Commission des experts. Les motifs qui ùntamene la commission à vous proposer de biffer l'article premier sont surtout d'ordre juridique, sinon scientifique. Ensuite d'une suggestion de M. Koller, la com- mission a été convaincue que cet article est inutile puisque, dans la pratique et dans la doctrine, on n'est pas encore à même de fixer les critères d'une concurrence loyale et authentique dans un sens positif, bien qu'une certaine évo- lution dans cette direction soit en cours. Nous savons tous, par expérience, ce qu'est la concurrence et même ce qu'est la concurrence déloyale, «Unlauterer Wettbewerb», mais nous ne sommes pas encore parvenus à avoir une description positive de ce qui est loyal et authenti- que. Nous voulons donc ici éviter des promesses, stipulées dans une clause relative à l'objectif, qui ne pourraient pas être tenues et qui ne révéleraient qu'un caractère déclama- toire. Angenommen - Adopté Art. 2 Antrag der Kommission Jede Verfälschung des wirtschaftlichen Wettbewerbes durch Täuschung oder ein anderes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäftsgebaren ist unlauter und widerrechtlich. Art. 2 Proposition de la commission Toute altération de la concurrence économique par trompe- rie ou autre comportement ou pratiques commerciales con- traires au principe de la bonne foi est déloyale et illicite. Lüchinger, Berichterstatter: Bei Artikel 2 ist die Generalklau- sel für Massnahmen zum Schutz des lauteren Wettbewerbes untergebracht. Die Kommission hat diesen Artikel gestrafft. Es soll auf den Nachsatz des bundesrätlichen Antrages verzichtet werden, wonach das unlautere Verhalten das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen muss. Diese Streichung bezweckt aber keine materielle Einengung der Anwendbar- keit der Generalklausel. Die Generalklausel soll im Gegenteil eine weitergehende Anwendung finden als bisher und bei- spielsweise das Verhältnis zwischen Fabrikanten und Detail- listen oder zwischen Grossisten und Detaillisten erfassen. Auch wirtschaftliche Organisationen, die von aussen her auf den Wettbewerb einwirken, und sogar Konsumentenschutz- Organisationen sollen damit erfasst werden können. Die Kommission hat im übrigen für Artikel 2 die Begriffe der Botschaft unverändert übernommen, aber im Satz umge- stellt. Die Formulierung ist gegenüber dem heutigen Recht offener. Statt von «Mitteln, die den lauteren wirtschaftlichen Wettbewerb beeinträchtigen können», ist vom «Verhalten oder Geschäftsgebaren» die Rede, und statt von «Miss- brauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes» spricht die neue Generalklausel von der «Verfälschung des wirtschaftlichen Wettbewerbes». Wir erhoffen uns von diesen etwas offene- ren Begriffen einen vermehrten Rückgriff der Gerichte auf diese Generalklausel. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La nouvelle formulation de l'article 2 propose essentiellement trois choses: la violation de la bonne foi s'exprime par des comportements ou des pratiques commerciales qui influent sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les expres- sions «comportements» et «pratiques commerciales» rem- placent le terme «procédés», en allemand «Mittel», de la clause générale actuelle. En effet, ces moyens ont eu ten- dance à être interprétés de façon restrictive. Les nouvelles notions, par contre, permettront d'atteindre une certaine généralisation, puisque le comportement qui interviendra de façon déloyale dans la concurrence y sera également englobé et forcera, avec ou sans recours, à l'utilisation de moyens spéciaux. En outre, la notion «com- portement», qui doit s'entendre dans le sens d'influence sur les relations de concurrence, permettra d'inclure également les agissements des tiers, importants pour la concurrence, mais qui n'entrent pas directement dans le jeu de cette concurrence, soit du côté des concurrents, soit de celui des clients. Le cercle des auteurs d'agissements déloyaux importants sera donc étendu. Il est parfaitement envisageable que les organisations de consommateurs puissent influencer déloyalement la con- currence en publiant des textes comparatifs. L'extension à de plus grands milieux du domaine protégé a pour conséquence de faire en sorte que ces milieux devront assumer leurs responsabilités et pourront être amenés à se justifier pour cause d'influence déloyale sur la concurrence. L'intention d'élargir le cercle des auteurs possibles n'est par ailleurs pas nouvelle. En effet, le message de 1942 au sujet de la loi qui nous régit constate que la concurrence déloyale peut ne pas être uniquement le fait des concurrents, mais que la loi est également applicable lorsque des tiers ou des associations interviennent dans la concurrence en faveur de certaines entreprises. Cette conception est précisée dans certains textes constitutifs de l'actuelle loi sur la concur- rence déloyale, où il est expressément fait mention de l'acti- vité de tierces personnes. La nouvelle formulation de cet article précise donc très nettement et de façon définitive que le cercle des auteurs potentiels d'une concurrence déloyale sera désormais beau- coup plus large. Il est ainsi inutile de mentionner explicite- ment les tiers lorsqu'il s'agit d'un comportement impliquant une position concurrentielle. Angenommen - Adopté Art. 3 Bst. a-e Antrag der Kommission Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates Art. 3 let. a-e Proposition de la commission Adhérer au projet du Conseil fédéral Bst. a - Let. a Lüchinger, Berichterstatter: Hier geht es um «unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen» über andere. Mit diesem Buchstaben a übernimmt der Entwurf die Formulierung des heute geltenden Artikels 1 Absatz 2 Litera a UWG mit der Ergänzung der Preise. Schon nach dem bisherigen Recht sind aber die Preise von der gerichtlichen Praxis miterfasst worden. Die Erwähnung der Preise bringt also gegenüber der Praxis nichts Neues; sie wird aber zur Klärung im Gesetzestext selbst eingefügt. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Les articles 3 à 8 compren- nent les cas spécifiques de concurrence déloyale. Il s'agit là d'une énumération a titre d'exemple et non d'une énuméra- tion exhaustive. L'article 3, lettre a, diffère de la loi actuelle puisqu'on y mentionne pour la première fois le fait qu'un concurrent puisse également être dénigré par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes, concernant les prix de ses marchandises, de ses œuvres ou de ses prestations. L'adjonction de l'expression «ses prix» a été apportée dans un souci d'analogie avec la lettre b du même article, afin d'éviter le danger d'une interprétation divergente qui ne serait pas à exclure si les prix étaient mentionnés spéciale- ment dans un texte constitutif et pas dans un autre. La formulation très large de la clause générale tient compte du fait que des tiers peuvent également influencer ou pertur- ber de façon déloyale les rapports de concurrence. Angenommen - Adopté

4. Juni 1985 N 825 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Bst. b - Let. b Lüchinger, Berichterstatter: Hier geht es um unrichtige und irreführende Angaben über sich bzw. den Unternehmer selbst. Artikel 3 Buchstabe b übernimmt die Bestimmung des heutigen Artikels 1 Absatz 2 Buchstabe b UWG, reichert diese bisherige Bestimmung aber durch weitere Anwen- dungsbeispiele an, nämlich durch die eigene Firma, die eigene Geschäftsbezeichnung, die Preise und die vorrätigen Warenmengen. Es geht hier also um eine Art Anregung der Phantasie des Richters. Die Erfassung dieser weiteren Tat- bestände wäre schon nach dem bisherigen Recht möglich geworden. Die Firma und die Geschäftsbezeichnung wurden auf Vor- schlag des Eidgenössischen Amtes für das Handels- und Güterrechtsregister in die Bestimmung aufgenommen. Es wird damit im Rahmen von Treu und Glauben die Pflicht zur tatsächlichen Verwendung der im Handelsregister eingetra- genen Firma statuiert. Auch das ist aber bereits durch einen Bundesgerichtsentscheid so festgelegt worden, so dass wir jetzt lediglich diese Gerichtspraxis in das Gesetz über- nehmen. Was die Täuschung über die vorrätige Warenmenge betrifft, so wird diese häufig im Zusammenhang mit Lockvogelange- boten aktuell. Da wird beispielsweise mit ganzseitigen Inse- raten eine Riesenaktion für verbilligte Tomaten angekün- digt. Eine Hausfrau, die um 9.30 Uhr in den Laden kommt, muss aber feststellen, dass keine solchen Tomaten mehr vorhanden sind. Es sind schon alle verkauft worden! Entge- gen den mit den Grossinseraten erweckten Erwartungen hatte das Unternehmen nur relativ begrenzte Mengen verbil- ligter Tomaten beschafft. Die Firma wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Aufmachung und die Formulierung der Inserate an die beschränkte Menge, die tatsächlich zur Verfügung stand, anzupassen. Das ist ein praktisches Beispiel dafür, wie dieser neue Buchstabe b zum Zuge kommen kann. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: II s'agit de la réclame trom- peuse, des indications inexactes ou fallacieuses sur son propre commerce; cette disposition constitue le pendant du dénigrement d'autrui. Elle correspond dans une large mesure à l'article 1er, 2e alinéa, lettre b, de la loi actuelle. Toutefois la mention, dont on a parlé précédemment, d'indi- cation déloyale concernant le prix est nouvelle; elle permet une meilleure couverture légale des agissements incorrects dans ce domaine. Les indications inexactes et fallacieuses sur sa propre entre- prise ou sur la raison commerciale sont également considé- rées commes déloyales. L'insertion de ces deux éléments dans la présente disposition répond à une proposition de l'Office du registre du commerce qui souhaite que soient édictées des prescriptions sur l'usage de la raison sociale. Il ne serait en effet pas tout à fait logique qu'on fasse beau- coup de vérifications et de contrôles au moment de l'inscrip- tion d'une maison dans le registre du commerce et qu'on permette ensuite l'utilisation de désignations ou d'indica- tions qui ne correspondent pas à celle-ci. Angenommen - Adopté Bst. c und d - Let. c et d Lüchinger, Berichterstatter: Beide Bestimmungen überneh- men nämlich unverändert das bisherige Recht. Litera c betrifft die Verwendung unzutreffender Titel oder Berufsbezeichnungen, Litera d Massnahmen, die zu Ver- wechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines anderen Anlass geben. Also nichts Neues. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: II n'y a aucun changement de fond par rapport à la loi actuelle, si ce n'est un détail. Le texte de loi actuel parle de «mesures destinées ou de nature à faire croire»... La nouvelle loi envisage simplement «des mesures de nature à faire croire ou à faire naître une confusion». La formulation de la nouvelle loi est donc assez différente. Les mesures de nature à faire naître une confu- sion ne doivent pas nécessairement être destinées à le faire. Il suffit qu'il y ait objectivement un risque de confusion pour que la déloyauté existe. Par conséquent, le comportement est déloyal lorsqu'il est propre à faire naître une confusion. Le problème de savoir si l'acte est intentionnel jouera un rôle dans la réparation du dommage puisque ce n'est qu'à ce moment-là qu'on se fonde sur l'élément subjectif, à savoir la faute. Angenommen - Adopté Bst. e - Let. e Lüchinger, Berichterstatter: Buchstabe e führt neu den Tat- bestand der vergleichenden Werbung in das UWG ein. Über die vergleichende Werbung besteht im In- und Ausland eine grosse Fachliteratur mit verschiedenen Lehrmeinungen. Es besteht dazu - gestützt auf die Generalklausel des heutigen UWG - vor allem auch eine reichhaltige Praxis unseres Bundesgerichts. Im Grunde genommen wird diese Bundes- gerichtspraxis nun in einem neuen Spezialtatbestand in das Gesetz eingeführt. Vergleichende Werbung ist grundsätzlich gestattet. Unlaute- ren Wettbewerb stellt sie dann dar, wenn sie eine der folgen- den Bedingungen erfüllt: wenn sie unwahr ist, wenn sie irreführend, wenn sie für einen Konkurrenten unnötig herab- setzend ist oder wenn sie sich an einen Konkurrenten unnö- tig anlehnt. Unnötig anlehnend ist eine Werbung, die ohne überzeugenden sachlichen Grund einen Vergleich mit einem marktbekannten, sehr erfolgreichen Konkurrenzer- zeugnis anstellt, also um vom guten Ruf desselben zu profi- tieren. Um Herrn Biel etwas zu besänftigen, möchte ich folgendes Beispiel geben: Wenn ein Fachhandelsgeschäft sagt, es verkaufe zu Migros-Preisen, dann ist das eine unnö- tige Anlehnung an die erfolgreiche Migros und damit unlau- terer Wettbewerb. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Le fait constitutif de la publicité déloyale vise à protéger les concurrents et les consommateurs. Dans ce contexte, le projet de loi part de l'idée que la publicité comparative est un principe licite, autorisé. Celle-ci ne devient déloyale qu'au moment où la comparaison est inexacte, fallacieuse, incomplète ou trom- peuse, parasitaire et inutilement blessante. La formulation retenue dans le projet de loi correspond donc à la jurispru- dence actuelle du Tribunal fédéral en matière de publicité comparative. Dans les réponses à la consultation sur l'avant-projet de loi, certains ont prétendu qu'une réglementation explicite de la publicité comparative était superflue car elle tomberait sous le coup de l'effet constitutif de la réclame trompeuse ou du dénigrement. Or, les comparaisons de marchandises ou de prix sont toujours plus fréquentes et, sans une formulation de ces cas, on aurait probablement des difficultés à fixer le seuil de la déloyauté dans le domaine de la publication comparative. La publicité comparative est, je le répète, un principe admis. Elle devient déloyale si elle est objective- ment fausse ou contraire à la vérité ou lorsqu'elle est trom- peuse ou fallacieuse selon le projet de loi; dans ce cas, même des indications vraies ou seulement inexactes peu- vent induire en erreur lorsqu'elles suggèrent des idées inexactes et fausses. La publicité est également trompeuse lorsqu'elle passe sous silence des faits essentiels et se borne à comparer des faits sans pertinence. Afin d'éviter d'induire en erreur, il est également nécessaire de comparer ce qui est comparable. C'est d'ailleurs un principe fixé par le Tribunal fédéral. La comparaison ne doit pas être blessante («in unnötig herabsetzender Weise»). L'expression «inutilement blessante» précise qu'il peut y avoir des raisons justifiant une dépréciation. On qualifiera avec certitude «d'inutilement blessante» toute comparaison qui n'est pas formulée objectivement, qui est sans motif ou qui vise principalement à léser le concurrent ou encore qui contient des affirmations disproportionnées dans leur 104-N

Concurrence déloyale. Loi 826 N 4 juin 1985 caractère dépréciatif. Il est évident que ce fait constitutif a pour but de protéger les concurrents. La publicité comparative est déloyale lorsqu'elle se passe de façon parasitaire («in unnötig anlehnender Weise»), Par conséquent, une publicité comparative qui n'est ni inexacte ni fallacieuse ni inutilement blessante peut tout de même se révéler déloyale. Angenommen - Adopté Art. 3 Bst. f Antrag der Kommission Mehrheit

f. ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet oder verkauft, diese in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleicharti- ger Artikel liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Ein- standspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massge- bend. Minderheit (Früh, Cotti Gianfranco, Houmard, Ogi, Reich, Rutishauser, Schärli, Weber-Schwyz)

f. Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Ein- standspreisen anbietet oder verkauft und diese in der Wer- bung besonders hervorhebt. Verkauf unter Einstandspreis wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Ein- standspreis vergleichbarer Bezüge des gleichen Artikels liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend. Art. 3 let. f Proposition de la commission Majorité

f. Offre ou vend, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'œuvres ou de presta- tions et met ce prix coûtant particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables d'articles de même nature; si le défendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement. Minorité (Früh, Cotti Gianfranco, Houmard, Ogi, Reich, Rutishauser, Schärli, Weber-Schwyz)

f. Offre ou vend, de façon réitérée, des marchandises, des œuvres ou des prestations en-dessous du prix coûtant et vante celui-ci tout particulièrement dans sa publicité. La vente en-dessous du prix coûtant est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant de livraisons comparables du même article; si le défendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour l'appréciation. Lüchinger, Berichterstatter: Wir kommen nun zum umstrit- tensten Kernpunkt der Vorlage, zu den Massnahmen gegen die Lockvogelpolitik. Unter Lockvogelpolitik versteht man generell die Anpreisung einzelner Waren zu an sich wirt- schaftlich nicht vertretbaren Tiefpreisen, in der Absicht, dadurch Kunden in das Ladengeschäft zu locken, wo sie erfahrungsgemäss auch andere, im Preis nicht herabge- setzte Waren kaufen. Die Lockvogelpolitik hat sich nach ausländischen Vorbildern in den letzten 20 Jahren auch in der Schweiz stark verbreitet. Sie ist besonders wirksam, wenn sie sich mit einer reisserischen Werbung verbindet. Grosse Werbeaktionen können sich aber in der Regel nur Grossverteiler leisten. Darum ist der Lockvogel zu einem beliebten Werbemittel vieler, aber- ich betone das- nicht aller Grossverteiler geworden. Es ist verständlich, wenn sich die selbständigen Detaillisten gegen diese Praxis auflehnen. Der selbständige Detailhandel steht ohnehin unter einem ausserordentlichen Druck der Grossverteiler. Ich erläutere Ihnen nun zuerst den von der Kommission vorgeschlagenen Text und begründe ihn dann in Abgren- zung zum Minderheitsantrag. Damit eine unlautere Lockvo- gelaktion angenommen werden kann, müssen nach dem Vorschlag der Kommission kumulativ drei Voraussetzungen vorliegen:

1. Waren, Werke oder Leistungen müssen wiederholt unter Einstandspreisen angeboten oder verkauft werden.

2. Diese Angebote müssen in der Werbung besonders her- vorgehoben werden.

3. Der Kunde muss damit über die Leistungsfähigkeit des Anbieters oder über diejenige von Mitbewerbern getäuscht werden. Die vorgeschlagene Bestimmung enthält ferner zwei wich- tige Regeln für ihre prozessuale Durchsetzung. Erstens wird das Vorliegen einer Täuschung und damit implizit auch das Vorliegen eines Angebotes oder Verkaufes unter dem Ein- standspreis von Gesetzes wegen vermutet, ich zitiere wört- lich: «...wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel liegt.» Die zweite Regel für den Vollzug: «Weist der Beklagte seinen tatsächli- chen Einstandspreis nach, so ist dieser tatsächliche Ein- standspreis massgeblich.» Gegenüber dem bundesrätlichen Antrag haben wir in der Kommission neu das Erfordernis der besonderen Hervorhe- bung in der Werbung hinzugenommen, das ich bereits erwähnt habe. Wir sprechen am Anfang der Bestimmung nicht von Tiefpreisen, was zu unbestimmt wäre, sondern von Einstandspreisen. Der Bundesrat hat als Grundlage für die Vermutung einer Täuschung einen Preis unter dem geschäftsüblichen Einstandspreis angenommen. Wir haben uns in der Kommission gefragt: Was heisst «geschäfts- üblich»? Der geschäftsübliche Einstandspreis eines Dis- counters ist nicht der gleiche wie derjenige eines Dorfla- dens. Die Umschreibung «Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel», wie sie die Kommission jetzt vorsieht, erlaubt eine viel differenziertere und gerechtere Beurteilung. Wer über den Begriff des Einstandspreises noch mehr wissen will, den verweise ich auf die Ziffer 152.2 der bundesrätlichen Botschaft, wo die einschlägigen Begriffe sehr gut erläutert sind. Der einzige wesentliche Unterschied zum Antrag der Min- derheit der Kommission besteht darin, dass die Minderheit auf das Täuschungselement verzichten will. Dazu möchte ich vier Überlegungen anstellen:

1. Das UWG gilt nicht nur für den Detailhandel, sondern für die gesamte Wirtschaft. Es ist fragwürdig, eine besondere Problematik des Detailhandels mit einer Bestimmung zu bekämpfen, welche automatisch auch für die ganze übrige Wirtschaft Geltung hat. Die Lockvogelbestimmung setzt Mindestpreise fest, die nicht unterschritten werden dürfen. In der Regel werden aber die Preise durch den Markt bestimmt. Es ist bekannt, dass seit längerer Zeit der Bau- markt so schlecht steht, dass viele Bauunternehmungen laufend zu Verlustpreisen arbeiten müssen. Ja, sind das auch Lockvogelsituationen, wenn unter Umständen noch mit Werbung gearbeitet wird? Das geht etwas weit. Mit Rücksicht auf die übrige Wirtschaft ist es daher notwendig, die Anwendung des Lockvogelverbotes einzugrenzen. Das Täuschungselement ist eine solche Eingrenzung. Und das von der Kommission beigefügte Erfordernis der besonderen Hervorhebung der Preisunterbietung in der Werbung ist eine zweite Eingrenzung:

2. Ein weitere Feststellung zum Minderheitsantrag. Sie sehen im Ingress der Fahne, dass sich das UWG auf die Artikel 31 bis Absatz 2, 31sexies, 64 und 64bis der Bundes- verfassung abstützt. Keine dieser Verfassungsbestimmun- gen enthält eine Ermächtigung zum Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit. Zwingende Mindestpreisvorschriften greifen aber in die Handels- und Gewerbefreiheit ein. Das ist

4. Juni 1985 N 827 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz für mich klar. Die Einführung des Täuschungselementes korrigiert das, weil wir damit das privatrechtliche Prinzip von Treu und Glauben aufnehmen. Die Mindestpreisvorschrift kommt nur zum Zug, wenn sie gleichzeitig dieses Prinzip von Treu und Glauben verletzt. Für mich ist ein Lockvogel- verbot ohne Täuschungselement verfassungswidrig. Es gibt allerdings-ich mussdas beifügen-juristische Autoren, die das anders, nämlich weniger streng, beurteilen. Wir sollten aber nicht dazu übergehen, mit unserem Privatrecht Wirt- schaftspolitik betreiben zu wollen.

3. Ich muss Ihnen sagen, dass meine ganz persönliche Sympathie in dieser Auseinandersetzung bei den selbständi- gen Detaillisten liegt. Das mittelständische Detailgewerbe ist ein wichtiges Element unserer dezentralisierten, gesunden Wirtschaftsstruktur. Der Verdrängungskampf, der vor allem seitens der Grossen und seitens der Discounter stattfindet, ist bedauerlich. Eine zu scharfe Umschreibung des Lockvo- gels könnte aber schliesslich zum Schaden des gewerbli- chen Detailhandels alles zerstören, was wir jetzt schaffen wollen. Ich habe als Kommissionspräsident die Kopie eines Schrei- bens der Firma Denner an den Vorsteher des Volkswirt- schaftsdepartementes vom Oktober 1983 erhalten. Darin schreibt diese Discountfirma, dass sie gegen das UWG in jedem Falle das Referendum ergreifen würde, falls der Ver- kauf unter dem Einstandspreis in der im Entwurf vorgesehe- nen Form verboten werden sollte. Ich weiss, dass man in diesem Rat hochgemut zu sagen pflegt: von Referendums- drohungen lassen wir uns nicht beeindrucken. Es gibt aber auch noch eine Volksinitiative, die schon eingereicht ist. Die Bundeskanzlei hat am 31. August 1984 die eidgenössische Konsumentenschutzinitiative mit 155610 gültigen Unter- schriften als zustandegekommen erklärt. Das Volksbegeh- ren verlangt die Aufnahme eines neuen Artikels 31octies in die Bundesverfassung mit Massnahmen zur Liberalisierung des Wettbewerbes. Dabei sollen auch alle behördlichen Mindestpreisbestimmungen im Handel mit Lebensmitteln und anderen Kpnsumgütern als unzulässig bezeichnet wer- den. In einer Übergangsbestimmung dieser Initiative wird verlangt, dass die vor dem Inkrafttreten des neuen Verfas- sungsartikels erlassenen Bestimmungen keine Rechtswir- kung mehr haben sollen. Das Lockvogelverbot, über das wir zurzeit verhandeln, wird daher in jedem Falle einmal in eine Volksabstimmung gelangen. In einer Abstimmungskam- pagne wird das Verbot aber sicher wesentlich weniger angreifbar sein, wenn es nur im Täuschungsfalle gilt. Wer kann schon eine Bestimmung bekämpfen, welche eine Täu- schung ausschliessen will? Persönlich bin ich auch der Meinung, dass das Lockvogelverbot in der Formulierung, wie es die Mehrheit der Kommission vorschlägt, nämlich unter Berücksichtigung der Täuschung, nicht unter das von der Denner-lnitiative verlangte Verbot behördlicher Mindest- preisbestimmungen fällt. Sobald wir das Element der Täu- schung in die Bestimmung aufnehmen, fällt sie nicht mehr in den Bereich einer eigentlichen Mindestpreisvorschrift.

4. Ich möchte unsere Freunde vom Gewerbe in diesem Rat darauf aufmerksam machen, dass die von der Kommissions- mehrheit vorgeschlagene Bestimmung, wie übrigens schon der Vorschlag des Bundesrates, eine Beweislastumkehr zu Lasten der beklagten Partei enthält. Täuschung wird von Gesetzes wegen vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel liegt. Das erleichtert das prozessuale Vorgehen eines Klägers beträchtlich. Als Anwalt kann ich Ihnen sagen, dass die Beweislast eine sehr schwere Last sein kann. Sie kann sogar prozessentscheidend sein. Die von der Kommissionsmehrheit vorgeschlagene Bestim- mung ist daher nicht nur eine blosse Seifenblase. Ganz zum Schluss noch eine Bemerkung zu einer Detail- frage: In der Kommission ist die Frage aufgeworfen worden, ob Notverkäufe landwirtschaftlicher Produkte unter dem Einstandspreis unter das Lockvogelverbot fallen oder nicht. Nach Ansicht der Kommission ist das nicht der Fall. Die Gerichtspraxis wird auch andere Sondersituationen wie diese im Sinne des Zweckgedankens der neuen Bestim- mung und im Sinne des Zweckgedankens der Generalklau- sel des UWG besonders regeln müssen. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Comme le président de la commission vient de le dire, nous touchons ici un des points essentiels de la loi. La politique des prix d'appel consiste dans le fait suivant: Celui qui offre fixe très bas ou abaisse notablement le prix d'une petite partie de son assortiment. Il agit ainsi pour des motifs de politique en matière de publi- cité. Il vise à attirer les acheteurs sur les marchandises dont le prix n'est pas abaissé. Il ne veut pas écouler des articles sur lesquels il a baissé les prix, il a pour objectif d'accroître le chiffre d'affaires réalisé sur la vente d'articles à prix normaux dans le but final de réaliser un gain global maximal et de compenser une perte sur un article en forçant les prix de vente d'un autre article ou d'une série d'autres articles. Au sein de la commission d'experts des divergences surgi- rent à propos de cet article. De même dans la procédure de consultation, puis dans la commission. Mais les divergences ne se posaient pas à propos de la nécessité d'une réglemen- tation de la politique des prix d'appel mais elles concer- naient plutôt le degré de réglementation de cette politique. Tandis que les uns trouvaient que la proposition du Conseil fédéral allait trop loin, les partisans du petit commerce de détail proposaient des variantes plus caractérisées. La pro- position de la minorité s'oppose à celle de la commission. Dans l'élaboration de la norme juridique dont nous nous occupons, trois questions fondamentales sont à résoudre. La première, au-dessous de quel prix une offre peut-elle être considérée comme problématique? A cette question, tant la majorité que la minorité répondent de la même façon; le prix coûtant est déterminant, c'est-à-dire le prix augmenté des frais directs et indirects. On établira le prix coûtant en se basant sur des achats d'articles comparables, de même nature. On a corrigé ce concept en disant «prix coûtant» pour les achats comparables d'articles de même nature. Deuxième question. Outre le prix faut-il d'autres éléments encore pour qu'on puisse parler d'une forme d'appel quali- fiée de déloyale? La majorité répond, avec le Conseil fédé- ral, en proposant comme élément constituant la concur- rence déloyale, la tromperie. Celle-ci sera présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant. La minorité de son côté ne mentionne pas dans sa proposition la tromperie. Dès que l'on constate des prestations systématiques en dessous du prix coûtant, vantées tout particulièrement dans la publicité, la concurrence déloyale est admise. Troisième question. Quelles mesures juridiques sont-elles nécessaires dans la fourniture des preuves afin que dans la pratique il ne soit pas illusoire d'intenter une action? La majorité et la minorité répondent de la même façon. Il y a renversement du fardeau de la preuve. Dans la proposition de la minorité, c'est logique puisqu'il ne faut pas prouver la tromperie, alors que dans la proposition de la majorité il fallait le dire. Enfin, soit pour la majorité soit pour la mino- rité, si le défendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement. Il s'en suit qu'une seule différence existe entre la proposition de la majorité et celle de la minorité qui se réfère à la présence dans un texte du terme «tromperie». Voyons les différences entre la proposition du Conseil fédé- ral et celle de la majorité de la commission. La commission, majorité et minorité, requiert l'élément de la mise en valeur particulière de la publicité et corrige le terme de «prix bas» en terme de «prix coûtant». Dans le message il y a une description exacte du terme «prix coûtant». Dans la deuxième partie de l'article en outre, nous avons remplacé le terme «prix usuel» proposé par le Conseil fédéral par la notion de «prix coûtant pour des achats comparables d'arti- cles de même nature». Il faudra là confronter des situations égales sinon identiques. Il ne suffira pas de rechercher le prix coûtant d'un grand magasin et de le comparer avec le prix coûtant d'un petit magasin. Nous avons pensé que le prix coûtant usuel dans un discount n'est pas le même que

Concurrence déloyale. Loi 828 N 4 juin 1985 celui d'un petit magasin d'où la nécessité d'une comparai- son concrète qui permette un jugement bien différencié. Nous en venons maintenant aux arguments de la majorité. On considère qu'il n'est pas possible de régler une problé- matique relative au commerce de détail par le biais d'une loi et d'une règle qui se réfèrent à toute l'économie. En effet, la règle sur le prix d'appel indique les prix minimes au-dessous desquels on ne peut pas offrir une certaine marchandise. Mais normalement c'est le marché qui détermine les prix et il se présente des cas où une certaine branche de l'industrie, pour survivre dans l'attente de temps meilleurs, doit prati- quer des prix au-dessous du prix coûtant. C'est donc dans l'intérêt des autres branches de l'industrie que, selon la majorité, il faut limiter la portée de la politique des prix d'appel. La tromperie avec la mise en valeur de la publicité constitue la limite à cette politique. Je constate que cette considération de la majorité n'est pas très juste, car cette norme se réfère spécialement au marché de détail et non à tous les marchés. Deuxièmement, la loi contre la concurrence déloyale se base sur l'article 31, 2e alinéa, 31 se* iss, 64 et 64bis de la constitu- tion. Selon la majorité, aucun de ces articles constitution- nels n'autorise de déroger à la liberté du commerce et de l'industrie. Mais l'imposition des prix minimes toucherait justement la liberté du commerce et de l'industrie. L'intro- duction du critère de la tromperie, selon la majorité, corrige- rait cette situation puisqu'en effet, on adopterait le principe du droit civil de la bonne foi. Une prohibition des prix d'appel qui ne serait pas liée à la tromperie ne serait pas constitutionnelle. Mais il y a aussi des professeurs de droit constitutionnel qui sont d'un autre avis. Troisièmement, on ne verrait pas la nécessité de sortir l'élément subjectif de la tromperie du texte de loi puisque la majorité a prévu un renversement du fardeau de la preuve, ce qui favorise le demandeur si bien que la tromperie est présumée dès que le prix d'appel est en-dessous du prix coûtant. Pour le demandeur donc il n'y aurait pas la néces- sité de prouver cette tromperie, sa position au procès ne subirait pas de désavantage. Mais j'ajoute que cet argument aurait une valeur aussi pour soutenir la thèse de la minorité à laquelle j'appartiens. En effet, si la tromperie n'est qu'un aspect décoratif dans l'article, pourquoi ne pas sortir ce terme du texte? Et encore, si la majorité poursuit le même but que la minorité en le dissimulant par un artifice, la proposition de la majorité risquerait - je parle en le contes- tant - de se heurter à la constitution. Les arguments de la minorité peuvent être résumés comme suit: Si la tromperie n'est pas un élément de déloyauté, la norme devient plus incisive et son application plus générale. Deuxièmement, si la déloyauté n'existe que s'il y a tromperie, il serait trop facile de détourner cette disposition. Exemple, si le vendeur men- tionne explicitement que la vente de tel ou tel produit est réalisée à perte, en-dessous du prix coûtant, au prix d'appel, il aura probablement le même succès de vente. L'effet «Lockvogel» ne serait en rien diminué. Quatrièmement, une politique systématique de perte serait une atteinte au principe de la bonne foi qui prévaut actuelle- ment et provoquerait immanquablement la sortie du marché des plus faibles, ce qui va à ('encontre des principes d'une saine et loyale concurrence. Il ne s'agirait donc pas d'une expression pure de liberté économique. En outre, cette politique remettrait en cause un des fonde- ments du libéralisme, à savoir le profit. Ce dernier est nécessaire à la bonne marche de l'économie pour éviter la stagnation qui débouche fatalement sur un repli et sur un crise, avec la mise en danger des places de travail qui en résulterait. La minorité considère d'autre part que, pour pouvoir vendre un article au prix d'appel, le commerçant doit être à même de compenser cette perte ailleurs. Ce procédé entraînerait une augmentation indue des prix du reste de l'assortiment. Je crois avoir exposé les arguments de la majorité de la commission et ceux de la minorité avec suffisamment d'ob- jectivité. Früh, Sprecher der Minderheit: Ich spreche zu diesem Min- derheitsantrag, und ich spreche auch im Namen der freisin- nig-demokratischen Fraktion. Ich spreche im Namen der Minderheit, die mit 9 zu 8 Stimmen unterlegen ist, ein Ergebnis also, das nicht von vornherein den einen zum Sieger und den anderen zum Verlierer stempelt. Sie glauben mir sicher, dass ich mit diesem Antrag in keiner Art und Weise Strukturpolitik betreiben will. Für Probleme der Verteilung in der Schweiz haben wir andere gesetzliche Möglichkeiten. Ich denke da zum Beispiel an das IHG. Es liegt mir auch völlig fern, den Schutz für den Detailhandel zu verlangen. Aber ich würde eigentlich gerne an die Behand- lung der Initiative gegen das Ladensterben erinnern, denn erstens hat das Parlament eine grosse Änderung erfahren, und zweitens geben Parlament und Regierung angesichts einer Volksinitiative gerne Versprechen ab und erinnern sich dann nur schwer daran, wenn die Gefahr der Volksinitiative beseitigt ist. Herr Biel, ich entlasse Sie natürlich grosszügig aus dieser Verantwortung. Es ist auch sehr einfach, wie Sie aus der Situation der Stärke, der Grosse und der Macht heraus hier zu argumentieren versuchen. Gehen wir einmal davon aus, dass nicht ein Schutz verlangt wird, sondern dass es um die berühmten gleich langen Spiesse geht. Es nützt nämlich nichts, wenn den Sonntagsreden, die die Bedeutung der klein- und mittelbetrieblichen Struktur in den Himmel heben, werktags Taten folgen, die genau das Gegenteil bewirken. Ich bin der Meinung, dass unser Staat für Rahmenbedingun- gen zu sorgen hat, die den Kleinen in einem normalen Wettbewerb eine Existenz ermöglichen, aber nicht eine Exi- stenzsicherung. Der Staat hat einer Wirtschaftskonzentra- tion entgegenzuwirken und damit eine genügende Versor- gung aller Regionen zu garantieren. Heute läuft die Tendenz in gegensätzlicher Richtung. Der Konsument übernimmt ja eigentlich die Transportkosten, wenn er Ware im Einkaufs- center einkauft, und zahlt dafür weniger als beim Detail- händler. Staatliche Eingriffe in den Wirtschaftsablauf müssen markt- konform sein. Es ist also unsere Aufgabe, danach zu trach- ten, dass diese Eingriffe nicht dauernd nach neuen und immer wieder neuen Interventionen rufen. Was ist eigentlich ein Lockvogel? Der Herr Präsident hat das zwar gesagt. Ich hätte hier eine eher literarische Variante: Der Lockvogel ist ein Angebot; der Händler würde aber in Verlegenheit geraten, sollten seine Kunden ausschliesslich oder auch nur hauptsächlich Lockvögel kaufen. Oder viel- leicht noch eine andere Variante: Der Lockvogel ist ein Artikel, den der Händler nicht anbietet, um diesen, sondern um andere, besser kalkulierte Artikel zu verkaufen. Betrachten wir einmal die Generalklausel. In der General- klausel steht: «Jede Verfälschung des wirtschaftlichen Wett- bewerbs durch Täuschung» - und ich lege Wert auf den zweiten Teil - «oder ein anderes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäfts- gebaren ist unlauter und widerrechtlich.» Nicht nur Täu- schung, sondern auch ein gegen Treu und Glauben verstos- sendes Geschäftsgebaren kann als unlauter betrachtet wer- den. In der Grundsatzklausel ist die Täuschung also neben anderen Tatbeständen aufgeführt. Es wirkt in der Folge etwas komisch, wenn man dann in diesem Artikel 3 Buch- stabe f wieder von der Täuschung spricht, obwohl sie in der Generalklausel enthalten ist. Das kommt einem so vor, als ob man damit etwas entschärfend wirken wollte, weil man es immer wieder wiederholen muss. Zu meinem Antrag: Ich verstehe ihn als einen Missbrauchs- und keinen Schutzartikel. Ich verzichte auf den Begriff der «Täuschung», weil ein Beweis dieser Täuschung sehr schwierig ist. Stellen Sie sich einmal vor, jemand preise einen grossen Warenberg mit dem Hinweis an: «Wir sind billiger, wir verkaufen unter unserem Einstandspreis.» Da wird niemand getäuscht, das ist eine Wahrheit. Oder: «Ver- suchen Sie unser Verlustpreisangebot.» Oder ein anderes: «Unser Lockvogelangebot der Woche.» Wo liegt hier die Täuschung? Höchstens darin, dass der Konsument daraus

4. Juni 1985 N 829 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz schliesst, auch die anderen Artikel seien in diesem Geschäft billiger als an anderen Orten. Die Minderheit verlangt nun - und da muss ich Sie auf die Korrektur aufmerksam machen

- wiederholte Verkäufe. Ich habe mich in Gesprächen mit Kronjuristen dieses Saales überzeugen lassen, dass «syste- matisch» ein Begriff sei, bei dem bei den Gerichten sehr schwer auszumachen ist, was darunter zu verstehen ist. Und ich habe darum das Wort «wiederholte» eingeführt, genau wie der Bundesrat und die Mehrheit der Kommission auch. Sie haben zwei Korrekturen erhalten. Für die eine bin ich selber verantwortlich, für die andere nicht; die zweite Kor- rektur umfasst nur noch den französischen Text, indem man unten die «marchandises» vergessen hat. Die Minderheit verlangt also als Kriterium, dass wiederholte Verkäufe unter dem Einstandspreis vorliegen müssen. Dort, wo also die Verkäufe unter dem Einstandspreis - eben weil wiederholt - zu einer gewissen Firmenphilosophie oder zu einem Marketingkonzept gehören - da greift dieser Artikel. Ich bin der Meinung, dass nur der Einstandspreis eine Grosse darstellt, die klare Verhältnisse schafft. Tiefstpreise oder Preise mit Kostenbeiträgen tragen nur zur Verwirrung bei, weil ja die Kosten wirklich je nach Fall auch verschieden sind. Zur Werbung nur das eine: Nur die Werbung ermöglicht Lockvögel. Was nämlich nicht mit grosser Werbeunterstüt- zung an den Konsumenten herangetragen wird, wird nie ein Lockvogel, nicht einmal ein Vögelchen. Darf ich zusammenfassen, immer mit Rücksicht auf die Tatsache, dass auch anderes unlauter sein kann als Täu- schung. Der typische Lockvogelpolitiker verstösst eben mit anderen als nur mit täuschenden Mitteln gegen die Grund- sätze von Treu und Glauben. Er verstösst gegen Treu und Glauben mit der grossen Propaganda, die er mit Mitteln betreibt, welche als solche schon, abgesehen von ihrer Wirkung, kleinere Konkurrenten ernsthaft schädigen. Dazu kommt dann noch, dass diese Werbung oftmals nicht selber bezahlt, sondern von den Fabrikanten finanziert wird. Aber das ist ein anderer Tatbestand, das haben wir gelernt. Die ununterbrochene Reihe von Aktionen unter Beanspru- chung betont extremer Mischrechnungen läuft auf eine massive Bestechung des Konsumenten hinaus, am massiv- sten da, wo sogar unter dem Einstandspreis oder eben sogar unter dem Ankaufspreis angeboten wird. Unlauter ist der systematische Abbau der Preistransparenz. Der Konkur- rent hat nicht nur Anspruch darauf, zu konkurrieren, son- dern auch darauf, mit lauteren Mitteln im Wettbewerb zu bleiben. Und nun noch ein Wort zur Preisbindung der zweiten Hand, die wieder herumgeistert: Bis 1967 gab es in unserem Land eine Preisbindung der zweiten Hand, die Verkaufspreise mit mehr oder wenigervernünftigen Margen fest vorschrieb. Bei einer Preisbindung aber auf der Höhe des Einstandspreises

- also ohne Deckung der Kosten, ohne Gewinn, aber sicher mit Verlust - kann doch hier niemand ernsthaft von einer neuen Preisbindung der zweiten Hand sprechen. Der Antrag der Kommissionsminderheit ist griffiger. Die Anwendung der Bestimmung ist allgemeiner, während die Bestimmung nach Antrag der Mehrheit nur in Sonderfällen wirken kann. Damit der freie Markt gerecht bleibt und der Wettbewerb lauter, bitte ich Sie um Zustimmung zur Kom- missionsminderheit. Präsident: Zu diesem Minderheitsantrag haben sich sechs Redner eingetragen. Ich beantrage Ihnen, hier die Redner- liste zu schliessen. Biel: Der Kommissionspräsident hat meines Erachtens in aller Klarheit ausgezeichnet dargelegt, weshalb der Antrag der Mehrheit der Kommission richtig ist. Herr Lüchinger, ich bin aber ebenso enttäuscht über Sie wie Sie wahrscheinlich über mich. Ich hätte es geschätzt, wenn Sie nach dem Eintreten ähnlich diskutiert hätten, nämlich auf die Argumente eingegangen wären wie vorhin. Es ist natürlich billig zu sagen: «Ja, der arbeitet bei der Migros, also spricht er für sein eigenes Haus»; Sie haben ja schliess- lich hier auch nicht als Präsident der City-Vereinigung gesprochen, und ich diskutiere mit Ihnen nicht in dieser Eigenschaft, sondern als Kommissionspräsident. Das glei- che gilt natürlich für Herrn Früh. Ich kann ihn nun folgendermassen beruhigen: Das Unter- nehmen, bei dem ich arbeite, ist wahrscheinlich von all dem, was wir hier diskutieren, am wenigsten berührt. Erstens einmal gehört es zum Geschäftsprinzip, dass keine Lockvo- gelpolitik getrieben wird; das ist auch leicht nachzusehen, weil dieses Unternehmen weder Markenartikel, mit denen man vor allem Lockvogelpolitik betreibt, noch Alkohol und Tabak verkauft. Alles ist leicht nachzuprüfen. Deshalb geht eigentlich dieser Angriff daneben. Es wäre vielleicht besser gewesen, Sie wären auf meine Argumente eingegangen, die Sie jetzt selbst wiederaufgenommen haben: auf den Gehalt der Wirtschaftsfreiheit, den Verfassungsgrundsatz; Sie haben auch richtig auf die Problematik aufmerksam gemacht, die entsteht, wenn man dem Minderheitsantrag zustimmen würde. Das wollte ich doch noch gesagt haben. Noch ein letztes zum Gigantismus. Das ist so ein schönes Schlagwort. Wenn das Unternehmen, bei dem ich arbeite, gross geworden ist, ist es vor allem durch solche Massnah- men gross geworden, die den Geist, den gewisse Leute hier beschwören, eben enthalten. Es wuchs dank Massnahmen gegen dieses Unternehmen, unter anderem mit Hilfe des Gesetzgebers, und durch die Dummheit der Konkurrenten. Das nur nebenbei. Das Hauptproblem müssen wir noch einmal aufgreifen, weil nun Herr Früh die Dinge etwas verschoben hat. Wir hatten uns bereits 1974 eingehend mit diesem Problem befasst, als zahlreiche von Ihnen noch nicht dabei waren - nämlich bei der Revision des Alkoholgesetzes. Vielleicht mögen sich einige noch daran erinnern. Auch dort hat man über Ein- standspreise, Lockvögel usw. diskutiert. Ich möchte Ihnen nun einige Sätze vorlesen, die Ihnen die ganze Problematik, mit der wir hier konfrontiert sind, wiedergeben. Die Kartell- kommission hat seinerzeit in wenigen Sätzen das Problem umrissen und geschrieben: «Der Wettbewerb als Motor der Wirtschaft, wie er durch das Kartellgesetz geschützt werden soll, spielt sich vor allem und in erster Linie über den Preis ab. Weder das Kartellge- setz noch das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbe- werb gehen davon aus, dass Preisunterbietungen an sich eine Wettbewerbsbehinderung oder eine Unlauterkeit im Wettbewerbsgebaren darstellen. Preisunterbietungen sind im Gegenteil normale Wettbewerbserscheinungen. Der Wettbewerbsdruck oder das Verhältnis von Angebot und Nachfrage können einen Unternehmer zwingen, für eine gewisse Zeit ohne Gewinn oder mit Verlust zu verkaufen, ohne dass dieses Gebaren unlauter im Sinne des UWG oder eine gezielte Preisdiskriminierung im Sinne des Kartellge- setzes bedeuten würde. Insofern gibt es keine handelsübli- che Marge, und es kann auch nicht gesagt werden, dass jeder Preis ein unzulässiger Sonderpreis sei, sofern er unter dem Einstandspreis liege.» Herr Lüchinger hat Ihnen mit dem Beispiel des Baugewer- bes richtig gezeigt, dass das tatsächlich laufend vorkommt. Damit haben wir natürlich auch gleich gezeigt, dass es keinen geschäftsüblichen Einstandspreis gibt. Wenn ich kürzlich zum Beispiel an unserem Wohnort in einer grossen Drogerie das bekannte Sonnenschutzmittel «Sherpa» zu einem sehr tiefen Preis gekauft habe, kann ich nicht sagen: Es gibt einen geschäftsüblichen Einstandspreis. Ich ver- mute, Kollege Früh hat seine eigenen Bezugsquellen, es gibt also nicht den gleichen Einstandspreis, und auch Herr Hans Schärli hat für den gleichen Artikel einen anderen. Es gibt also keinen geschäftsüblichen Einstandspreis. Darüber müssen wir uns im klaren sein. Deshalb ist die Formulierung der Mehrheit besser. Es stimmt, ich habe wesentlich dazu beigetragen, hier eine Formulierung einzuführen, die mit der Beweisumkehr recht streng ist. Gegen diese Bestimmung habe ich mich nicht gewendet. Das war vorhin nicht der Grund für meinen Widerstand gegen die Vorlage, sondern ich stehe dazu.

Concurrence déloyale. Loi 830 N 4 juin 1985 Noch einmal: Die verschiedenen Kriterien, die erfüllt sein müssen - die Täuschung, die Werbung und der wiederholte Verkauf unter dem Einstandspreis - gehören unabdingbar dazu. Aber es kommt noch etwas weiteres hinzu, Herr Früh. In Ihrem Antrag heisst es nur «Waren, Werke oder Leistun- gen», aber nicht «ausgewählte». Das heisst mit anderen Worten: Ein Discounter, der eine andere Kostenstruktur, ein anderes Geschäftsprinzip und eine andere Ladenausstat- tung hat, fällt an sich unter diese Bestimmung. Nun mache ich Sie noch einmal auf das aufmerksam, was Herr Lüchinger richtig gesagt hat: Mit der Volksinitiative, die eingereicht worden ist, kommen Sie dann schon auf den Boden der Realität zurück. So, wie es die Mehrheit formu- liert hat, ist das Anliegen von der Verfassungsgrundlage her eindeutig gedeckt. Es geht hier um Missbräuche, Täu- schung, unlauteres Gebaren, und es geht eben nicht so weit, wie Sie das möchten. Das müssen Sie sehen. Das ist ganz wesentlich. Im übrigen haben wir ja vorhin Buchstabe b des gleichen Artikels kurz behandelt. Lesen Sie ihn noch einmal. Es hat zusätzliche Bestimmungen in diesem Bundesgesetz, die effektiv helfen, Lockvögel dort, wo sie vorkommen, zu bekämpfen. Was ist ein Lockvogel? Es gibt die verschiedensten Defini- tionen. Wenn ich als «Seppli Inauen» marktschreierisch in roten Lettern in einer Boulevardzeitung täglich publiziere: «Ich bin immer am billigsten!», gleichzeitig einen bekannten Artikel wiederholt zu einem sensationellen Preis anbiete und nicht sage, dass ich davon nur einige Harasse vorrätig habe, sondern einfach sage: «Ich verkaufe das», dann ist es ein Lockvogel. Wenn ich aber eine Verkaufsaktion ankünde und auch genau sage, wieviel ich davon verkaufe, dann kann das doch nicht unlauter sein. Das sind doch Unterschiede! Ich glaube, damit sollten wir uns ganz konkret abfinden. Entscheidend ist auch der Schluss dieser Fassung: Täu- schung wird vermutet, und dann wird nachgewiesen werden müssen, was ich als Einstandspreis bezeichne, und dieser ist natürlich individuell. Als Kaufmann wissen Sie minde- stens so gut Bescheid wie ich, wie unterschiedlich die Einstandspreise sind. Das hat nicht unbedingt mit Markt- macht zu tun, sondern zum Teil eben auch mit einem findi- gen Geschäftsmann, der sich seine Quellen sucht, um eben im Markt bestehen zu können. Ich bitte Sie also, die Dinge nicht durcheinanderzubringen. Stimmen Sie der Mehrheit zu. Das ist ein durchaus praktika- bler Artikel, der sicher mithelfen wird, Missbräuchen zu begegnen. Sie können aber nicht mit allgemeinen Vorschrif- ten kommen, die unseres Erachtens den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil doch die Preis- festsetzungsfreiheit unabdingbarer Bestandteil der Handels- und Gewerbefreiheit ist. M. Houmard: J'interviens en faveur de la minorité Früh, c'est-à-dire, disons-le, en faveur du petit commerce et du commerce spécialisé. Cette loi, comme nous l'avons vu, vise à assurer une concur- rence loyale et à accorder une protection la plus efficace possible aux pratiques commerciales fallacieuses. La régle- mentation de la politique des prix d'appel est donc un des éléments-clés. Vous aurez remarqué que la différence essentielle entre le texte de la majorité et celui de la minorité réside dans le fait que la majorité n'admet le manque de loyauté que s'il y a tromperie à l'égard du client. Or, la minorité, dont je fais partie, est d'avis qu'il est trop facile de tourner cette disposition. En effet, si le vendeur mentionne explicitement que la vente d'un produit est réalisée en- dessous du prix coûtant, la tromperie n'est plus établie. En principe, il faut admettre que les prix bas, voire en-dessous du prix réel - M. Bieri vient de le rappeler - sont des pratiques usuelles dans l'économie de marché, nous en convenons. Ce qui, en revanche, doit être rejeté avec vigueur, c'est une politique systématique des prix d'appel, c'est-à-dire lorsqu'une entreprise vend de façon réitérée des prestations en-dessous des prix coûtants. Je m'explique. Si certaines grandes entreprises disposent d'une palette de produits suffisamment large, elles ont la possibilité de ven- dre régulièrement, de façon réitérée, même échelonnée dans le temps, différents articles en-dessous du prix de revient. Elles mettent alors des prix bradés en évidence, de façon toute particulière, dans leur publicité. Le consomma- teur est donc trompé indirectement, tout au moins de façon subjective. Il lui semble que tous les prix sont plus avanta- geux. Parallèlement, le commerce spécialisé, lui, n'a pas le moyen d'une telle action systématique. Il ne dispose pas d'une palette de produits suffisante pour reporter les pertes sur d'autres produits. On met ainsi en cause la bonne marche de l'économie. Vous le savez, on ne peut subsister en vendant à perte que si l'on peut récupérer sur d'autres produits. Il n'y a pas de miracles en économie. Si nous voulons soutenir les petits commerces, et en parti- culier le commerce spécialisé, il nous faut donc voter en faveur de la proposition de minorité, donnant à ces entre- prises la possibilité de remplir leur mission. Le consomma- teur y trouvera son compte. Ces commerces doivent subsis- ter. La distribution des biens ne peut s'appuyer uniquement sur les grandes surfaces; les commerces spécialisés, comme les petits commerces, ont un rôle à jouer. Ne décou- rageons pas les commerçants qui veulent encore lutter pour maintenir une distribution que j'appellerai colorée. Même si le spécialiste ne pourra jamais pratiquer des prix d'appel répartis pendant toute l'année, nous savons, par contre, que les prix qu'il demande correspondent aux pres- tations qu'il offre. Le spécialiste ne pourra pratiquer des prix d'appel que sur des produits véritablement soldés pour des raisons de renouvellement de la marchandise. Il s'agit alors d'articles qui se meurent, qui perdent de leur valeur, mais ce cas est réglé à l'article 23. Nous aurons d'ailleurs l'occasion d'y revenir. Pour l'instant, je vous invite à soutenir la proposition de minorité Früh et, par conséquent, à empêcher de vendre de façon réitérée des prestations en-dessous des prix coûtants. Reich: Ich wollte mich an Herrn Biel wenden. Ich tue es, obschon ich ihn im Moment nicht im Saal sehe, weil mir ein Wort wohl noch nötig erscheint. Wir alle respektieren das grosse wirtschaftspolitische Wis- sen und auch den wirtschaftspolitischen Mut, den Herr Biel immer wieder bekundet. Wenn er aber jetzt erklärt hat, die Migros habe ein gutes Gewissen, sie betreibe keine Lockvo- gelpolitik, so muss ich sagen: Da liegt ja gerade der Punkt. Im Food-Bereich ist die Situation so, dass die Migros etwa vier Fünftel des Umsatzes hat, den der Fachhandel insge- samt aufweist. Bei dieser Position der Stärke kann man selbstverständlich Grosszügigkeit walten lassen und zuse- hen, wie die anderen in einen Verdrängungswettbewerb verstrickt sind, bei dem es auf Leben und Tod geht. Das Ergebnis ist dann eben ein noch grösserer «Erfolg des Tüchtigen». So geht es, glaube ich, wirklich nicht. Herr Oester hat in der Eintretensdebatte die Unterstellung geäussert, dass es den Vertretern des Minderheitsantrages nicht um diese Lockvogelpolitik, sondern um weiterge- hende Wirtschaftspolitik gehe. Ich möchte diese Unterstel- lung zurückweisen. Es geht darum, ob wir in bezug auf den Lockvogel etwas machen wollen oder nicht, und es geht darum, ob die Bestimmung, die wir ins Gesetz einfügen, praktikabel ist oder nicht. Im Verlauf der Diskussion in der Kommission hat sich für mich wie für eine starke Minderheit der Eindruck ergeben, dass die Variante Früh die bessere sei. Wenn wir Herrn Lüchinger hören, so hat das in sich etwas Schlüssiges, wenn er betonte, dass die Täuschung mitenthalten sein müsse. Wenn man das genauer ansieht, so muss man festhalten, dass nach geltender Gerichtspraxis «Täuschung» dann eben bedeutet, den Nachweis zu erbrin- gen in bezug auf eine aktive Täuschungshandlung. Das dürfte nicht einfach sein. Konsequenz: Wenn wir den Begriff der Täuschung im Artikel belassen, wird das aller Voraussicht nach so restriktiv wir- ken, dass wir im Endeffekt zwar einen Artikel zum Lockvogel haben, der aber nur sehr begrenzt wirklich anwendungsfä- hig ist.

4. Juni 1985 N 831 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Aus diesen Überlegungen heraus bitte ich Sie, den Minder- heitsantrag zu unterstützen. Ogi: Nach den Ausführungen von Herrn Kollege Reich möchte ich mich nur noch auf zwei Punkte konzentrieren. Zwei Punkte aber, die für die Annahme des modifizierten Antrages Früh sprechen. Es geht um die grundsätzliche Täuschung des Publikums und um die unlautere Handelspolitik gegenüber dem Kon- kurrenten. Zum ersten: Täuschung des Publikums. Die systematische Wiederholung erweckt bei der Käuferschaft den falschen Glauben, das gesamte Sortiment liege unter dem Normal- preis. Damit andererseits das für den Betrieb des Geschäftes unerlässliche Gewinnminimum herausgewirtschaftet wer- den kann, muss ein Ausgleich auf andere Artikel erfolgen, deren Preis dann das Normalniveau übersteigt. In Unkennt- nis dieser Lage wird also das Publikum doppelt getäuscht. Zum zWeiten: Handelspolitik gegenüber den Konkurrenten. Aufgrund ihrer Organisation, ihrer finanziellen Macht und ihrer Sortimentbreite können nur gewisse Verteiler systema- tisch zu Verlustpreisen verkaufen. Anderen - ich denke vor allem an den Fachhandel - ist diese Politik nicht möglich. Würde diese Praxis angewendet, so wäre dies gleichbedeu- tend mit dem Untergang des Geschäftes. Die öffentlich als solche angekündigte systematische Politik der Verlust- preise, also der Lockvogelpolitik, verstösst damit gegen den mehrmals angesprochenen Grundsatz von Treu und Glau- ben. Sie bildet zudem den wichtigsten Bestandteil einer absichtlichen Verdrängungspolitik, d.h. zu einer Karikatur der Handelsfreiheit. Der Fachhandel kann diesem Verdrän- gungswettbewerb, der oft mittels speziell dafür gekaufter oder angefertigter Billigware durchgeführt wird, nur mit seinem normalen, zu Normalpreisen erworbenen Sortiment begegnen. Aus all diesen Gründen beantrage ich Ihnen namens der einstimmigen SVP-Fraktion, dem bereinigten Antrag Früh zuzustimmen. Mit Blick auf den Antrag von Kollege Schärli Artikel 3 Buchstabe fbis sage ich Ihnen, dass die SVP- Fraktion auch diesem, Diskriminierungsartikel einstimmig zustimmt. Zbinden: In bezug auf Mehrheit oder Minderheit in Artikel 3 Buchstabe f ist die CVP-Fraktion geteilter Meinung. Ich erlaube mir hier, meinen persönlichen Standpunkt darzu- legen. Dies ist tatsächlich insofern eine zentrale Bestimmung, als der Lockvogel als wichtiger und ganz offensichtlich nun als neuer Unlauterkeitstatbestand geregelt werden soll. Es geht um die Fairness im Wettbewerb. Es geht nicht darum, ob der freie Wettbewerb in Frage gestellt werden soll, sondern darum, dass der Missbrauch dieses freien Wettbewerbs bekämpft wird. Was ist der Lockvogel? Der Lockvogel ist eben ein Miss- brauch dieses freien Wettbewerbs. Wenn Sie den Markenar- tikel als Beispiel nehmen - ich kenne das, weil ich im Markenartikelverband tätig bin -, dann wird es doch deut- lich, dass man einen Markenartikel als Lockvogel miss- braucht, um dann mit anderen Artikeln möglichst an den Kunden heranzukommen. Wer bezahlt schliesslich diesen Unterpreis des Lockvogels? Es ist immer der Konsument, der in einem anderen Bereich eben einen höheren Preis bezahlt. Es geht hier um den Schutz des Mittelstandes. Es ist tat- sächlich eine Frage der Strukturpolitik, ob wir diesen mittel- ständischen Detailhandel schützen wollen oder nicht. Ich bin überzeugt, dass wir mit diesem Lockvogelartikel wenig- stens einen Schritt in diese Richtung tun können. Es geht um die Abwehr auch existenzgefährdender Methoden in der Handelsbranche. Die Frage ist: Soll der Staat hier tatsäch- lich intervenieren oder nicht? Wenn die Hilfe des Staates hier verlangt wird, dann geht es für einmal nicht um finan- zielle Hilfe, sondern um eine Normierung, um eine Hilfe und eine Stütze des Kleinhandels in dieser ganzen Handelsstruk- tur, wie wir sie heute kennen. Zur Möglichkeit einer freiwilligen Lösung: Es ist nun so, dass die «Charta des freien Wettbewerbs» gescheitert ist. Wir bedauern das sehr. Wir hätten diesen Weg vorgezogen. Sollen wir nun der strengen Variante Früh/Minderheit oder der milderen Variante der Mehrheit zustimmen? Ich bin der Auffassung, das Täuschungskriterium sei nicht notwendig; es stelle eine zu enge Normierung dar. Die Variante Früh der Minderheit genügt den Ansprüchen, die wir mit dem Lock- vogelverbot stellen. Es ist zu eng, wenn Sie noch das Täu- schungskriterium hinzunehmen, weil gerade dieses Täu- schungskriterium umgangen werden kann; und wir wollen eine Umgehung verhindern. Ich hoffe auch, dass die stren- gere Variante der Minderheitslösung dann eine präventive Wirkung hat, ohne dass immer an den Zivil- oder an den Strafrichter gelangt werden muss. Es geht also um eine Massnahme gegen den Missbrauch des Wettbewerbs; des- halb empfehle ich Ihnen, der Minderheit zuzustimmen. Lüchinger, Berichterstatter: Meine beiden Freunde Früh und Reich haben gefragt, wie man denn eine Täuschung beweisen könne. Ich möchte einfach nochmals darauf hin- weisen, dass eine Umkehr der Beweislast stattfindet. Der Beklagte muss beweisen, dass er nicht täuschte. Der Ber- weis von etwas, das nicht vorhanden ist, ist ausserordentlich schwer zu leisten. Das kann ich Ihnen als Antwort sagen. Die Umkehr der Beweislast bringt es mit sich, dass mit dem Vorschlag der Mehrheit dem gewerblichen Detailhandel schon sehr viel gebracht wird, ohne dass man die übrigen Branchen der Wirtschaft, wo die Situationen ganz anders sein können, beeinträchtigt. Herr Früh hat auch darauf hin- gewiesen, man könne dann in der Werbung einfach sagen: «Ich verkaufe dies und jenes unter dem Einstandspreis» oder «In dieser Woche verkaufen wir Lockvögel!» Das ist richtig, dann ist keine Täuschung gegeben. Ich bin aber nicht der Meinung, dass die Situation dann gegenüber heute unverändert sein wird. Ich erinnere mich an eine Werbung am Fernsehen, wo ein Grossverteiler - nicht die Migros-für bestimmte Produkte Preise nannte; diese waren durchgestrichen und daneben waren tiefere Preise ver- merkt, extreme Vorzugspreise, die ohne jede Beifügung offeriert wurden. Ich bin der Meinung, dass so etwas für den gewerblichen Detailhandel doch sehr viel gefährlicher ist, als wenn der Grossverteiler oder Discounter offen zugeben muss: «Wir verkaufen das und das unter unserem Ein- standswert», «Wir verkaufen das und jenes zu Verlustprei- sen». Denn wenn der Kunde weiss, dass etwas zu Verlust- preisen verkauft wird, wird er vorsichtig und sagt sich, etwas sei wohl nicht in Ordnung, wahrscheinlich sei das Produkt nicht so gut; darum müsse man es zu Verlustpreisen ab- stossen. Ich erinnere mich an einen Bericht über das Weihnachtsge- schäft 1984, der im Dezember 1984 in einer Zürcher Zeitung erschienen ist. Dort haben Zürcher Warenhäuser und Fach- handelsgeschäfte ziemlich übereinstimmend erklärt, dass der Konsument gezielter und bewusster einkaufe und dass er wieder mehr auf Qualität achte. Ich glaube, das ist so und wird in Zukunft noch stärker so sein. Deshalb meine ich, man sollte auch im Gewerbe etwas mehr Vertrauen in den Konsumenten haben. Ich war schon immer der Meinung, dass die Konsumentenschutzorganisationen zuwenig Ver- trauen in den Konsumenten haben. Wir sollten das im Gewerbe nicht auch noch nachmachen. Ganz zum Schluss die Warnung: Es gibt ein französisches Sprichwort, das ich mir als Politiker immer wieder vergegen- wärtige: «Qui trop embrasse, mal étreint.» Ganz frei übersetzt: Wer zuviel will, der kann alles verlieren. Ich hoffe nicht, dass Ihnen das einmal zustossen wird, dass Sie mit der Genehmigung des Antrages der Kommissions- minderheit eines Tages alles verlieren werden. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Je vous ai exposé il y a un instant les motifs qui peuvent nous amener à souscrire à la proposition de la majorité et ceux qui parlent en faveur de celle de la minorité. Je n'y ajouterai rien.

Concurrence déloyale. Loi 832 N 4 juin 1985 J'ai cependant quelques observations à formuler quant à la proposition de M. Früh, qui suggère qu'à l'article 3, lettre f, l'offre se présente «de façon réitérée». On avait utilisé en commission le terme de «systématique». Ici, M. Früh sug- gère de reprendre la proposition du Conseil fédéral. J'ignore quelles seraient vraiment les conséquences de ce revire- ment. A mon avis, l'offre systématique prévoit, en plus de la notion essentielle de fréquence qui caractérise les deux systèmes, celui de M. Früh et du Conseil fédéral et celui de la commission - un dessin, un plan, un projet, enfin une certaine forme de coordination. Je voudrais bien connaître la raison qui pousse M. Früh à abandonner le terme de «systématique» qui est caractéristique de la promotion, de la publicité en question. Sur le plan pratique, je conçois mal quelles en seraient les conséquences, étant donné que les grands magasins, les puissances économiques, sont celles qui organisent cette politique du «Lockvogel». Ce sont donc elles qui connais- sent le mieux les systèmes de vente et qui opéreront de «façon systématique» plutôt que «de façon réitérée» dans le désordre. On peut considérer que M. Früh veut faire un certain cadeau à la majorité en lui offrant la possibilité de poursuivre aussi les amateurs de la «Lockvogelpolitik», à savoir ceux qui, de temps à autre, recourent à des méthodes de prix d'appel, sans aucune systématique, donc sans être à la hauteur de leurs grands antagonistes du commerce. Je crois qu'en l'occurrence il faudrait disposer d'éléments sup- plémentaires sur les conséquences pratiques de ce revire- ment. A mon avis, les deux solutions sont bonnes. Bundespräsident Furgler: Es ist unbestritten, dass die Lock- vogelpolitik nicht nur diese Debatte beherrscht, sondern schon in der Kommission Schwerpunkt war. Es handelt sich um ein lauterkeitsrechtliches Problem, und demzufolge müssen wir es im DWG regeln. Ich darf vorausschicken, dass das UWG auch andere Normen enthält, die es erlauben, das absatzpolitische Instrumentarium - Werbung, Zugaben, vorübergehende Vergünstigungen und anderes mehr- auf Lauterkeit hin zu beurteilen. Der Bundesrat ging bei der Ausarbeitung der jetzt diskutier- ten Lockvogelbestimmung davon aus, dass eine Vorschrift notwendig ist, dass sie dementsprechend griffig und ande- rerseits im Rahmen der Verfassung angelegt sein muss. Mit anderen Worten: die Handels- und Gewerbefreiheit, über die wir hier ja viel sprechen, muss auch mit Blick auf dieses Gesetz beachtet werden. Gerade der Reglementierungsver- such im Bereich der Lockvogelpolitik - aber auch jener im Bereich der Diskriminierungen, über die wir nachher spre- chen werden - ist eine ständige Gratwanderung zwischen verfassungsrechtlich unbedenklichem Lauterkeitsschutz und verpönter, verfassungsrechtlich nicht abgedeckter Strukturpolitik. Ich bitte Sie, daran zu denken, wenn Sie nachher entscheiden. Beide Regelungskomplexe bergen die Gefahr in sich, bald einmal in Margen- und Strukturschutz abzugleiten und damit den verfassungsmässigen Rahmen, der uns im UWG gegeben ist, zu sprengen. Das hat dazu geführt, dass der Lockvogelvorschlag des Bundesrates mit dem jetzt umstrit- tenen Täuschungselement verbunden ist, das aber nicht einfach den allfällig Prozessierenden belasten soll, sondern

- ich sage das jetzt und werde es nachher erläutern - mit einer Beweislastumkehr versehen auch dann, wenn Sie den Minderheitsantrag ablehnen, dem Rechtsuchenden, vergli- chen mit dem Zustand, den wir kennen, eine ganz wesentli- che Besserstellung nicht nur verspricht, sondern ermög- licht. Die Mehrheit Ihrer Kommission hat den Vorschlag des Bun- desrates leicht modifiziert. Wir können diesen Änderungen beipflichten, weil die Aussage des Bundesrates im Grundge- halt Bestand hat. Bei der Frage «Täuschung, ja oder nein?» vermag der Bundesrat aber Ihrer Minderheit nicht zu folgen, weil die Eingriffe in die Preisbildung, die ja die meisten der hier für den Minderheitsantrag Votierenden aus ordnungs- politischen Gründen vehement ablehnen, aus der Sicht des Bundesrates schlicht und einfach dazu führen, dass man den Minderheitsantrag ablehnen muss. Wie hat nun der Bundesrat versucht, das Ganze griffig zu machen trotz Täuschungselement? Er hat Klageerleichte- rungen eingebracht, und zwar ganz wesentliche! Bei der einleitenden Umschreibung, in unserer Formulierung Tief- preis, jetzt Einstandspreis, der wiederholt unterschritten werden muss, gibt man dem Rechtsuchenden ein sehr leicht zu handhabendes Instrument in die Hand; denn für die Klageeinleitung gilt nach der bundesrätlichen Fassung der geschäftsübliche Einstandspreis, für die Beurteilung der Unlauterkeit hingegen wird der tatsächliche bzw. individu- elle Einstandspreis massgebend sein. Mit dem Unterschrei- ten des geschäftsüblichen Einstandspreises wird die Vermu- tung ausgelöst, der im Bereich der Klageerleichterungen mit ihrer Beweislastumkehr unzweifelhaft die wichtigste Funk- tion zukommt. Sie lesen in der Botschaft auf Seite 58: Wichtigste Folge der Täuschungsvermutung ist die Beweislastumkehr. Dem Klä- ger wird dadurch die Klageerhebung erleichtert. Die aufge- stellte Vermutung dürfte des weiteren eine präventive Wir- kung gegenüber wirtschaftlich ungerechtfertigten Preisdis- kriminierungen zeitigen, denn wer diskriminiert, muss damit rechnen, dass seine Praktiken im Laufe eines Prozesses über ein unlauteres Lockvogelangebot offengelegt werden. So gesehen kam dieser Klageerleichterung in der jetzigen Debatte etwas zu wenig Gewicht zu. Wie geht es mit einer solchen Prozedur? Wird jemand aufgrund von Artikel 3 Buchstabe f eingeklagt, so wird er, sofern ersieh exkulpieren will, durch die Täuschungsvermu- tung veranlasst, vor dem Richter seine Preisverhältnisse offenzulegen. Indem der Beklagte Auskunft über seine Bezugsquelle gibt, kann auch die auf die vorgelagerte Wirt- schaftsstufe ausgeübte Nachfragemacht, die den Lockvogel ja überhaupt in vielen Fällen erst ermöglicht, ans Licht gebracht werden. Wir erhoffen uns aus diesem Grunde von der Lockvogelbestimmung mit Täuschungsvermutung eine indirekte, präventive Wirkung gegenüber wirtschaftlich ungerechtfertigten Preisdiskriminierungen. Ich möchte das vor allem den Vertretern des Minderheitsantrages zu beden- ken geben. Ich komme zum Schluss. Wir können aus der Sicht des Bundesrates den Textveränderungen, die Sie mit Blick auf unseren ursprünglichen Antrag eingebracht haben, zustim- men -also anstatt «Tiefpreis» «Einstandspreis». Wir können die Hervorhebung des Preises in der Werbung ebenso akzeptieren wie die Umschreibung «unter dem Einstands- preis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel», anstelle des «geschäftsüblichen Einstandspreises», wenn wir auch beifügen, dass mit diesen drei Punkten eine leichte Ver- schärfung zu Lasten des Klägers verbunden sein wird. Der Minderheitsantrag aber wird von uns abgelehnt, weil er in verfassungsrechtlicher Hinsicht problematisch ist, weil auch lauterkeitsrechtlich die blosse Behauptung, dass mehrfach eine Unterbietung des Einstandspreises stattge- funden habe, nicht genügt; mit anderen Worten: Der Zweck heiligt nicht die Mittel, und dementsprechend ersuche ich Sie, verfassungstreu zu bleiben. Abstimmung - Vote Für den Antrag der Mehrheit Für den Antrag der Minderheit 74 Stimmen 79 Stimmen Art. 3 Bst. fbis Antrag der Kommission Mehrheit Ablehnung des Antrages der Minderheit Minderheit (Schärli, Cotti Gianfranco, Früh, Ogi) fbis.... einem Wiederverkäufer Waren, Werke oder Leistun- gen zu Bedingungen verkauft oder als Wiederverkäufer vom Lieferanten Bedingungen erwirkt, welche nicht durch eine

4. Juni 1985 N 833 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz wirtschaftlich äquivalente Gegenleistung begründet werden können, und so andere, insbesondere kleine Abnehmer dis- kriminiert. Art. 3 let. f"'8 Proposition de la commission Majorité Rejeter la proposition de la majorité Minorité (Schärli, Cotti Gianfranco, Früh, Ogi) f" Vend à un revendeur des marchandises, des œuvres ou des prestations ou arrive, en tant que revendeur, à obtenir d'un fournisseur des conditions qui ne sont pas justifiées par une prestation économique équivalente et discrimine ainsi d'autres commerçants, en particulier les petits détail- lants. Schärli, Sprecher der Minderheit: Ich spreche als Antrag- steller. Die Fraktionsmeinung der CVP ist geteilt. Litera f bis ist eine Ergänzung zu Litera f, um die Umgehung der Lock- vogelschriften zu verhindern oder jedenfalls zu erschweren. Die Bestimmung gemäss Antrag der Kommissionsminder- heit hat somit die gleiche verfassungsmässige Basis wie Artikel 3 Litera f. Das Kartellgesetz greift hier nicht. Es befasst sich ausschliesslich mit Wettbewerbsbeschränkun- gen, das heisst in der Praxis: In der wirtschaftlichen Wirk- lichkeit geht es um Beschränkungen im ungerechtfertigten Festhalten an überhöhten Detailpreisen oder in der unge- rechtfertigten Hausse solcher Preise, und zwar in der Folge eines von einer Unternehmensgruppe - also Kartell - oder von einem marktbeherrschenden Unternehmen gefassten Entschlusses. Das Ziel des Kartellgesetzes besteht wesent- lich darin, überhöhte Detailpreise zu verbieten. Artikel 3 Buchstabe fbis will aber das ungerechtfertigte Absenken der Detailpreise unter die Limite der Kostendeckung verhin- dern, ungeachtet dessen, ob diese Massnahme durch den Detailhandel selbst oder durch die diskriminatorische Preis- politik der Lieferanten erfolgt. Tatsächlich sind beide Fälle - jene von Artikel 3 Buchstabe f wie auch jener von Artikel 3 Buchstabe fbis - häufig direkt verbunden. Die notwendige Transparenz der Preise im Markt verlangt somit, dass an Buchstabe fbis festgehalten wird. Selbst wenn man annehmen wollte, unsere Feststel- lung sei falsch, wäre es nach Meinung des Bundesrates noch notwendig, dass die Diskrimination das Ergebnis einer kartellistischen Absprache oder Massnahme eines marktbe- herrschenden Unternehmens im Sinne von Artikel 2 des Kartellgesetzes wäre. Somit könnte die Diskrimination ohne weiteres durch einen einzigen Lieferanten paktiziert werden, was in der Realität auch tatsächlich in der Vielzahl der Fälle geschieht, und zwar ausserhalb eines Kartells und auch dann, wenn der Lieferant keine marktbeherrschende Posi- tion hat. Demnach wäre das Kartellgesetz sowieso in den meisten Fällen der Diskrimination nicht anwendbar. Die Notwendigkeit von Artikel 3 Buchstabe f ist zusammenfas- send also aus zwei Gründen gegeben:

1. Es widerspricht dem Prinzip von Treu und Glauben und der Gerechtigkeit im Geschäftsleben, dass ein Wiederver- käufer allein durch seine Marktmacht und ohne gleichwer- tige Gegenleistung diskriminatorische Einstandspreise vom Lieferanten erzwingt.

2. Es ist auch missbräuchlich, einem solchen Wiederver- käufer zu erlauben, beim grossen Publikum den falschen Eindruck zu erwecken, sein ganzes Sortiment sei billiger, während in Wirklichkeit sein Wiederverkaufspreis bei eini- gen Artikeln auf dem Opfer beruht, das er seinem Lieferan- ten auferzwungen hat. Aus all diesen Gründen würden wir es sehr begrüssen, wenn Buchstabe fbis, so wie er von der Kommissionsminderheit vorgeschlagen wird, angenommen würde, denn diese Bestimmung entspricht einem elementaren Bedürfnis nach Gerechtigkeit. Biel: Wir gehen Schritt um Schritt von den Grundlagen unserer Marktwirtschaft weg. Sie haben hier einen Antrag, der - da gibt es keine Diskussion - eindeutig nicht nur den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit krass verletzt, sondern auch verfassungswidrig ist. Es geht nämlich um ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Sie kennen unsere Wirtschaftsartikel. Es sind die Voraussetzungen genau gegeben, unter welchen Sie von der Handels- und Gewerbe- freiheit abweichen können, unter anderem (Bst. a) zur Erhal- tung wichtiger Wirtschaftszweige. Das UWG ist eben - wie es mehrfach deutlich gesagt wurde - kein Detailhandelsge- setz und gilt für die ganze Wirtschaft; es ist hier nicht anwendbar. Es gibt aber eine rechtssystematisch ganz bedenkliche Auswirkung; Herr Schärli hat sie hier liebens- würdig geschildert. Sogar nach dem Kartellgesetz ist die Preisdiskriminierung nicht grundsätzlich verboten, sondern nur eine missbräuchliche Anwendung. Die Annahme dieses Minderheitsantrages würde nun dazu führen, dass nach UWG - obschon die Verfassungsgrundlage fehlt - einfach das ganze Kartellgesetz ausser Kraft gesetzt wird. Beim Kartellgesetz ist nämlich ein gesteigerter Markteinfluss die Bedingung, damit eine Preisdiskriminierung überhaupt als Tatbestand bewertet werden kann. Diesen Markteinfluss muss man nachweisen, hinzu kommt die ausserordentlich problematische Abgrenzung des relevanten Marktes. Nach UWG - Vorschlag Schärli - könnten Sie sich hier darum drücken. Das zweite ist mindestens so gravierend: Dem Beklagten wäre es im Unterschied zum Kartellgesetz nicht möglich., seine Massnahme zu rechtfertigen. Nach Kartellgesetz muss in einem Kartellverfahren - sowohl zivilrechtlich wie öffent- lich-rechtlich - der gesteigerte Markteinfluss nachgewiesen werden. Andererseits kann der Beklagte oder der in eine Untersuchung Gezogene sein Verhalten rechtfertigen. Das fällt hier weg. Wir kommen zu einer votkswirtschaftlichen Überlegung: Mit der Handels- und Gewerbefreiheit und der Vertrags- und Dispositionsfreiheit soll dem einzelnen im Gesamtinteresse, nämlich im Interesse des Wettbewerbs, ein möglichst gros- ser Gestaltungsspielraum gegeben werden. Nur dann, wenn dank gesteigertem Markteinfluss Missbräuche vorkommen, wird eingegriffen. Gemäss Vorschlag der Minderheit hinge- gen findet das alles nicht mehr statt. Was Herr Schärli vorschlägt, hat mit Lauterkeitsschutz im Wirtschaftsgesche- hen rein nichts mehr zu tun. Ich empfehle Ihnen dringend, diesen Minderheitsantrag ab- zulehnen. Lüchinger, Berichterstatter: Wir haben den Minderheitsan- trag von Herrn Kollege Schärli in der Kommission zweimal sorgfältig diskutiert. Man muss anerkennen, dass die Nach- fragemacht ein Problem darstellt. Der Grossabnehmer kann durch das Gewicht seines grossen Umsatzes Vorzugsbedin- gungen erwirken, mit denen er den kleinen Detaillisten noch wirkungsvoller ausrangieren kann. Dank günstigeren Ein- standspreisen kann der Grossverteiler in seinen Werbeaktio- nen Tiefpreise offerieren, die beim Kleindetaillisten schon als Lockvogelpreis qualifiziert werden müssen, es beim Grossverteiler aber wegen seinen besseren Einkaufskondi- tionen noch nicht sind. Es ist auch denkbar, dass Lieferan- ten bestimmter Grosskunden gezielte Preisnachlässe ge- währen, um dadurch eine grossangelegte Lockvogelaktion zu ermöglichen, welcher man mit dem Lockvogelverbot nur schwer beikommen kann, weil der Grossverteiler in solchem Falle ja über seinem Einstandspreis verkauft. Also besteht keine Lockvogelaktion im Sinne des Gesetzes. Die Schwierigkeit liegt aber auch hier darin, dass der Antrag von Kollege Schärli ein typisches Sonderproblem des Detail- handels aufgreift, wir aber mit dem UWG ein Gesetz für die gesamte Wirtschaft machen. Es gibt Branchen, in denen immer wieder ohne äquivalente Gegenleistung gearbeitet oder verkauft wird, ohne dass damit die Grundsätze von Treu und Glauben verletzt werden. Ich verweise noch einmal auf die Bau Wirtschaft. Ausserdem ist die Diskriminierung durch Marktmacht ein Tatbestand des Kartellrechts. Im Kar- 105-N

Concurrence déloyale. Loi 834 N 4 juin 1985 tellgesetz wird dieser Tatbestand nach dem Prinzip der Unzulässigkeit des Missbrauchs geregelt werden. Ich ver- weise auf Artikel 6 Absatz 2 der von unserem Rat bereits behandelten Revisionsvorlage des Kartellgesetzes. Wenn ein Nicht-Marktmächtiger diskriminiert, so ist das nach dem Kartellgesetz zulässig, weil er den wirtschaftlichen Wettbe- werb ja nicht wesentlich stören kann; er ist ja nicht markt- mächtig. Nach dem Antrag von Kollege Schärli wäre dieser gleiche Sachverhalt aber gemäss UWG plötzlich unzulässig, denn der Minderheitsantrag will ja jede Diskriminierung durch unwirtschaftliche Preise verbieten, also auch die Dis- kriminierung durch einen Nicht-Marktmächtigen. Würden wir den Antrag von Kollege Schärli annehmen, so hätten wir zwei Diskriminierungstatbestände: einen differen- zierten im Kartellgesetz und einen absoluten im UWG. Das wäre keine sorgfältige und konsequente Gesetzgebungsar- beit; das können wir nicht so durchführen. Auch der Antrag Schärli beinhaltet eine Art Mindestpreisvorschrift; er stellt damit eine wirtschaftspolitische Massnahme dar. Die Frei- heit der Preisbildung ist ein wichtiger Bestandteil der Ver- tragsfreiheit und damit auch der Handels- und Gewerbefrei- heit. Der Antrag ist daher nach meiner Auffassung verfas- sungswidrig. Ich möchte in meinem persönlichen Namen beifügen, dass ich mir doch auch Situationen vorstellen kann, in denen man versucht, das Lockvogelverbot durch einmalige, gezielte Sonderrabatte des Lieferanten zu umgehen, um auf diese Weise den Einstandspreis herabzudrücken. Ich habe bereits auf diese Möglichkeit hingewiesen. Ich bin der Mei- nung, dass die Gerichtspraxis solche Umgehungstatbe- stände durchaus als unzulässig ahnden kann, als Umge- hung des gesetzlichen Lockvogelverbotes. Der Hauptge- danke des Minderheitsantrages von Kollege Schärli, näm- lich die Bekämpfung einer Umgehung des Lockvogelverbo- tes, kann daher auch ohne den vorgeschlagenen Artikel 3 Buchstabe f bis durch die Gerichtspraxis erfüllt werden. Die Kommission hat den Minderheitsantrag von Kollege Schärli mit 9 zu 4 Stimmen klar abgelehnt. Ich bitte Sie, das gleiche zu tun. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: A l'article 3, lettre f, figure la proposition de M. Schärli, dont nous avons discuté à deux reprises et que nous avons considérée avec attention et diligence car la puissance de la demande sur le marché est un objet qu'il convient d'examiner sérieusement. Si le chiffre d'affaires de l'acheteur est important, cela lui permet d'im- poser des prix de faveur et par là discriminatoires, face aux autres acheteurs et à ses fournisseurs. En l'occurrence, il s'agit de prix plus bas que les prix de vente usuels. Le détaillant qui est au bénéfice de ces conditions, donne au public la fausse impression d'être meilleur marché lorsque des prix de détail plus bas représentent un sacrifice qu'il a réussi à imposer à son fournisseur. La majorité de la commission est de l'avis que toute base constitutionnelle ferait défaut lors d'une interdiction géné- rale des discriminations. En effet, les discriminations tom- bent sous le coup de la loi des cartels, comme vient de vous le préciser le président de la commission. Vous avez entendu les arguments de la minorité sur l'arrêté en ques- tion: la constitution est respectée. La lettre f bis n'étant qu'un complément de l'article 3, lettre f, la loi sur les cartels serait inapplicable, le but de cette loi étant de combattre les prix trop élevés, alors qu'il s'agit ici d'éviter des prix plus bas que les prix courants. L'article 3 lettre f, vise à empêcher un abaissement injustifié des prix de détail, soit par le détaillant lui-même, soit par le biais de prix discriminatoires que celui-ci a obtenus du fournisseur. La minorité soutient que la charte de la concurrence loyale, élaborée par des praticiens du commerce et de la profes- sion, n'ayant pu être adoptée à cause de l'opposition d'un grand distributeur, il convient de renforcer la loi sur la concurrence déloyale, afin d'assujettir à la loi des méthodes déloyales appliquées dans les rapports entre fournisseurs et revendeurs. Bundespräsident Purgier: Verschiedene Gründe sprechen dagegen, ein allgemeines und marktmachtunabhängiges Diskriminierungsverbot, wie Herr Schärli es wünscht, aufzu- nehmen. Ich habe in meinem letzten Votum darzustellen versucht, dass in einem Lockvogelprozess gemäss Artikel 3 Buchstabe f der Richter sehr wohl die Diskriminierungstat- bestände erfassen kann, um die es Herrn Schärli hier geht, wenn auch nur auf indirekte Weise. Ich möchte damit unter- strichen haben, dass wir das Problem mit ihm erkennen und auch einer Lösung entgegenführen wollen. Einem Verbot, wie Herr Schärli es nunmehr vorschlägt, kann der Bundesrat aus zwei hauptsächlichen Überlegungen nicht zustimmen: Erster Punkt: Verfassungslage. Artikel 31 bis Absatz 2 unse- rer Verfassung, die Rechtsbasis für unser ganzes UWG, genügt für ein solches Verbot nicht. Nicht einmal der Kartell- artikel 31 bis Absatz 3 Buchstabe d, der immerhin ein Abwei- chen von der Handels- und Gewerbefreiheit zulässt, könnte als Verfassungsgrundlage für ein so weitgehendes Diskrimi- nierungsverbot herangezogen werden. Wie Herr Präsident Lüchinger ausgeführt hat, erlaubt diese Bestimmung - und deshalb kann ich mich sehr kurz fassen - nur, von Kartellen und ähnlichen Organisationen ausgehende Diskriminierun- gen zu untersagen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass nur der Machtmächtige in der Lage ist, die Marktgegenseite zu einem Verhalten zu zwingen, das wirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist. Von einem Nicht-Marktmächtigen ausge- hende Diskriminierungen werden nicht als Störfaktor im wirtschaftlichen Ablauf gesehen, da der Betroffene sich wehren könnte, indem er ausweicht. Ich bestätige, was Herr Lüchinger mit Blick auf die bestehenden Rechtslagen im Kartellrecht und im UWG sagte, ohne es weiter zu vertiefen. Der zweite Grund, weshalb ich hier nicht beipflichten kann, ist ein rechtssystematischer: Ein im UWG angesiedeltes allgemeines Diskriminierungsverbot würde das Kartellrecht aushöhlen. Das wollen wir nicht, weil man die Gesetze zusammen betrachten muss, wenn man Wettbewerbsrecht schafft. Ich verweise darauf, dass das UWG keinen Nachweis von gesteigertem Markteinfluss voraussetzt. Eine Diskrimi- nierungsklage nach UWG wäre dementsprechend leichter, erheblich leichter als nach Kartellrecht. Damit schaffen Sie Rechtsunsicherheiten; das bedeutet bei einer Gesetzesrevi- sion sicher nicht das Erreichen eines Zieles. Zusammenfassung: Der Einsatz von Nachfragemacht kann die Vorbedingung sein, um Lockvogelpolitik zu betreiben. Um dem entgegenzuwirken - und ich bin Herrn Schärli dankbar, dass er uns die Möglichkeit gab, darüber zu spre- chen -, finden sich sehr klare Normen im Entwurf zu einem revidierten Kartellgesetz, das die Diskriminierung in Preisen oder Konditionen und das unzumutbare Fordern von Vor- zugspreisen oder bevorzugten Geschäftsbedingungen als unzulässige Vorkehr bezeichnet. Ich möchte Herrn Schärli ersuchen, sich mit diesem neuen Kartellrecht und'den dort enthaltenen Bestimmungen, die seiner Absicht entsprechen, zufriedenzugeben und auf diesen Einbau zu verzichten, weil er - wie gesagt - das Kartellrecht aushöhlt. Eine weiterge- hende Regelung der Diskriminierungen ist somit nicht ange- zeigt, und sie hielte vor der Verfassung nicht stand. Ich darf ihm abschliessend noch sagen, dass wir rechtsver- gleichende Untersuchungen angestellt haben und dabei feststellten, dass man vor allem in den Vereinigten Staaten und in Frankreich - also in Ländern, die ein Diskriminie- rungsverbot kennen - dieses Mittel als für die Erreichung des von Herrn Schärli geschilderten Zieles ungeeignet emp- fand. Es ist offensichtlich besser, wir arbeiten in diesem Bereich, der von Ihnen angesprochen worden ist, kartell- rechtlich. Ich ersuche Sie aus diesen Überlegungen, dem Antrag des Bundesrates und Ihrer Kommission zu folgen. Schärli: Nach den Erklärungen von Bundespräsident Furg- ler bin ich bereit, den Antrag zurückzuziehen. Zurückgezogen - Rétiré

4. Juni 1985 N 835 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Art. 3 Bst. g Antrag der Kommission Mehrheit

g. den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht; Minderheit (Eggly-Genf, Couchepin, Eisenring, Fischer-Sursee, Früh, Houmard, Lüchinger, Reich, Weber-Schwyz)

g. Streichen Art. 3 let. g Proposition de la commission Majorité

g. Trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre; Minorité (Eggly-Genève, Couchepin, Eisenring, Fischer-Sursee, Früh, Houmard, Lüchinger, Reich, Weber-Schwyz)

g. Biffer Lüchinger, Berichterstatter: Solange die Preisbindung der zweiten Hand spielte, bildeten die Zugaben einen beliebten Weg zur Umgehung dieser Preisbindung. Das geltende UWG hat daher den Bundesrat ermächtigt, auf dem Verord- nungswege Vorschriften gegen Missbräuche im Zugabewe- sen zu erlassen. Von dieser Ermächtigung hat der Bundes- rat nie Gebrauch gemacht. Im Jahre 1965 hat sich die Eidgenössische Kommission für Konsumentenfragen mit dem Zugabewesen befasst. Sie ist aber zu keinem Antrag auf Erlass einer Verordnung gelangt. Offenbar hat man sich auf keine Regelungsgrundsätze verständigen können. Seit- her hat mit dem Verschwinden der Preisbindung der zweiten Hand das Zugabewesen einen grossen Teil seiner früheren Bedeutung verloren. Die Revisionsvorlage zum UWG sieht keine Möglichkeit für eine Verordnung des Zugabewesens mehr vor. Statt dessen schlägt der Bundesrat die einfache Formulierung des Buchstabens g von Artikel 3 vor, welche die Entscheidung über Zulässigkeit und Unzulässigkeit nach den Gesichtspunkten der Lauterkeit in die Hand des Rich- ters legt. Es ist ohne Zweifel so, dass eine Täuschung des Kunden durch Zugaben auch über die Generalklausel des UWG geahndet werden könnte, und zwar heute schon. Die Frage, die mit dem Minderheitsantrag auf Streichung aufge- worfen wird, ist die, ob wir die Einzeltatbestände weiter ausweiten oder uns vermehrt auf die Generalklausel verlas- sen wollen. Die Generalklausel kann durch zu viele Einzel- tatbestände auch abgewertet werden. Die Mehrheit der Kommission hat sich vor allem darum für die neue Litera g entschieden, weil das Lockvogelverbot durch Zugaben umgangen werden könnte. Es ist daher sehr wohl möglich, dass das Zugabewesen wegen dem neuen Lockvogelverbot künftig wieder eine grössere Verbreitung und Bedeutung erlangen kann. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La disposition qui règle les primes devient nécessaire afin d'éviter qu'une réglementa- tion plus sévère dans d'autres domaines, comme la politique des prix d'appel, ne soit détournée par le biais des primes. A rencontre de l'article 20 de la loi actuelle, le présent projet de loi renonce à donner la compétence au Conseil fédéral d'édicter des dispositions de droit administratif en matière de primes. En effet, offrir des primes serait déloyal dès lors que le client serait trompé sur la valeur effective de l'offre. Etant donné qu'en règle générale, seules des primes d'une valeur matérielle importante peuvent donner lieu à des trom- peries, on a renoncé a en indiquer la valeur. La méthode des primes, il est vrai, a perdu de son actualité, l'effort de promotion a pris une autre forme, soit celle des prix d'appel. Mais si nous contrôlions les prix d'appel, cela inciterait à lancer d'autres formes de publicité. En résumé, les lettres f, prix d'appel, g, primes, et h, méthodes agressives, sont strictement liées entre elles. Si on ouvre la porte à une possibilité, par exemple en biffant la lettre g, on peut être assuré que les spécialistes de la promotion trouveront les moyens de combler cette lacune en remplaçant une publicité qui serait interdite par d'autres lettres de cet article. Par conséquent, l'offre des primes peut devenir un instrument typique de concurrence déloyale. Si l'on supprime ce cas spécifique, la voie est ouverte à des abus probables. Il est vrai que l'on ne se trouve pas, actuelle- ment, en présence de cas concrets d'offres de primes, mais n'oublions pas que nous légiférons aussi pour l'avenir! M. Eggly-Genève, porte-parole de la minorité: Voici vrai- ment un exemple de bétonnage inutile. Selon la loi actuelle- ment en vigueur, le Conseil fédéral a la compétence d'édic- ter des prescriptions en matière d'abus de primes. Or, depuis 1943, le Conseil fédéral n'a jamais fait usage de cette faculté. Il n'y a donc pas eu tellement d'abus dans ce domaine, et s'il devait y en avoir, une fois ou l'autre, ici ou là, je vous demande si le juge ne serait pas parfaitement armé en disposant de la clause générale de la loi? A quoi servirait cette clause générale si l'on ne compait pas sur elle pour les cas très rares? Lors des séances de commission, on est venu nous dire que le contrôle, la limitation de la pratique des prix d'appel que nous venons de voter sous la lettre f allaient, justement à cause de la limitation, relancer d'autres pratiques promo- tionnelles discutables, par exemple celle des primes qui était oubliée. Quand je vous parlais d'une course-poursuite sans fin! On en est à colmater aujourd'hui des brèches qui ne sont pas ouvertes, à imaginer l'abus qui ne s'est pas produit, à prévoir sa sanction avant qu'il ne soit effectif! De plus, cette lettre g serait un peu inquiétante, notamment pour la presse que l'on prétend par ailleurs protéger. Je dois avouer ici mon appartenance à la presse, comme journaliste de profession, en défendant ouvertement son intérêt. La pratique des primes, des abonnements gratuits, est cons- tante. Elle fait partie des efforts promotionnels, souvent indispensables à la survie de la presse d'opinion. Cela serait- il mis en cause par la lettre g? On me dira peut-être que non, que le juge saurait faire la part des choses si une entreprise de presse, un journal venait s'expliquer. Mais il serait vrai- ment plus simple de ne pas renverser ici la charge de la preuve. La presse a suffisamment d'épées de Damoclès au- dessus de sa tête, n'en rajoutons pas, je vous en prie! Quant aux abus que l'on imagine et qui n'existent pas actuellement, laissons la clause générale les couvrir. Ne nous laissons pas convaincre par une argumentation spé- cieuse qui nous dit qu'il faudrait voter la lettre g, parce que nous avons voté la lettre f sur les prix d'appel, afin d'éviter le report des abus de f sur g-. Ce n'est pas une façon de raisonner, de légiférer, du moins à nos yeux. C'est la raison pour laquelle je vous invite à soutenir la proposition de minorité et à biffer la lettre g, en faisant confiance à la portée de la clause générale. Abstimmung - Vote Für den Antrag der Mehrheit 63 Stimmen Für den Antrag der Minderheit 56 Stimmen Art. 3 Bst. h Antrag der Kommission

h. den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsme- thoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt; Antrag Früh Streichen Antrag Fetz

h. ... Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt oder unsach- liche, insbesondere die Würde der Frau verletzende Ver- kaufs- oder Werbemethoden anwendet.

Concurrence déloyale. Loi 836 N 4 juin 1985 Art. 3 let. h Proposition de la commission

h. ... méthodes de vente particulièrement agressives; Proposition Früh Biffer Proposition Fetz h.... particulièrement agressives ou recourt à des méthodes de vente ou de publicité peu objectives et qui portent notam- ment atteinte à la dignité de la femme; Lüchinger, Berichterstatter: Artikel 3 Buchstabe h visiert den Tatbestand an, in dem Kunden durch besonders aggres- sive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt werden. Es geht hier in erster Linie um eine Massnahme des Konsumentenschutzes. Anvisiert ist die missbräuchliche Ausübung psychischen Druckes bei Haus- türverkäufen, Werbefahrten, Partyverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen. Ich möchte klarstellen, dass damit diese Verkaufsformen an sich nicht verboten werden, auch nicht die vieldiskutierten Werbefahrten. Entscheidend ist die Erschwerung oder Verunmöglichung des freien Kaufent- schlusses durch ein besonders aggressives oder psychisch lähmendes Vorgehen bei solchen Verkäufen. Es wird daher immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an- kommen. Es gibt einen Verband der Direktverkaufsfirmen, dessen Mitglieder sich auf einen Ehrenkodex für die Gestaltung ihrer Verkaufstätigkeit verpflichtet haben. Ich möchte dazu im einzelnen nicht Stellung nehmen, sondern lediglich fest- halten, dass korrekt durchgeführte Direktverkäufe nicht beanstandet werden. Es bestehen heute auch Bestrebun- gen, dem Kunden bei Hausverkäufen oder anderen Sonder- verkauf sveranstaltungen ein mehrtägiges, einseitiges Rück- trittsrecht einzuräumen. Das könnte eine gegebene Beein- trächtigung der Entscheidungsfreiheit je nach den Umstän- den des Einzelfalles wieder korrigieren. Der Richter wird hier in jedem Einzelfall die Beurteilung zu treffen haben. Die Kommission hat aus dem Antrag der Botschaft die Worte «oder Werbemethoden» gestrichen. Wir möchten nicht noch die ganze Werbung reglementieren und den Zivilpro- zess über die Frage öffnen, ob ein konkreter Werbetext zu aggressiv sei oder nicht. Artikel 3 Buchstabe h hat somit in der Fassung der Kommission eine sehr begrenzte Trag- weite. M. Cotti Gianfranco, rapporteur; La lettre h définit le fait constitutif de la contrainte psychique. La commission a suivi la proposition Reich en réduisant la portée de cette norme selon cette disposition: «Agit déloyalement, celui qui entrave la liberté de décision du client par des méthodes de vente particulièrement agressives.» Il est certes dans la nature de la concurrence de se livrer à des actes de promotion vers la clientèle potentielle. Il est naturel que le commerçant attire l'attention sur ses offres et qu'il cherche à influer sur la décision des clients quant à leurs achats. Cependant, cette action concurrentielle devient déloyale lorsque la décision du consommateur ne résulte plus de son libre arbitre mais de la conséquence d'une situation de contrainte dans laquelle il a été mis. Une telle influence est répréhensible. Elle porte atteinte au libre arbitre et à la liberté même de la clientèle. Le consommateur se sent intérieurement obligé d'acheter. La libre décision d'acheter lui est difficile, voire impossible, des sentiments de peur, de gratitude, de convenance ou de gêne deviennent déterminants pour la conclusion du contrat. Präsident: Das Wort zur Begründung des Streichungsan- trages hat Herr Früh. Früh: Ich habe in der Kommission einen Antrag auf Strei- chung gestellt, der auch sehr knapp mit 10 zu 9 Stimmen abgelehnt worden ist. Dieses knappe Resultat und die Pro- blematik der Bestimmung rechtfertigen es, dass der Rat selbst ausdrücklich darüber entscheidet oder vielleicht über eine andere Regelung, die ich dann am Schluss noch er- kläre. «Aggressive Methoden, welche die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen», ist eine ausgesprochen vage Aussage. Wann ist eine Methode besonders aggressiv? Bei näherer Betrachtung handelt es sich um eine Leerformel, die in hohem Masse Interpretationen notwendig macht. Sie löst damit das in der Botschaft aufgeworfene Problem nicht. Im Gegenteil, es wird eine Vielzahl von Situationen geschaffen, in denen der Richter von Fall zu Fall urteilen muss. Damit stellen sich eben diese grundsätzlichen Fragen der Rechts- sicherheit. Wir müssen aufpassen, dass man mit dieser Bestimmung nicht alle Direktverkäufe faktisch verbietet. Es handelt sich nämlich um einen Erwerbszweig, der grosse Anstrengungen zugunsten fairer Konditionen macht und Missbräuche - schwarze Schafe gibt es übrigens überall - wirkungsvoll bekämpft. Unter anderem gewähren die dem repräsentativen Verband angeschlossenen Unternehmun- gen dem Kunden das Recht, innert einer Bedenkzeit nach Vertragsabschluss vom Vertrag wieder zurückzutreten. Bei solchen Gegebenheiten kann weder von einer besonders aggressiven Methode noch von einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Kunden die Rede sein. Der Gesetzgeber muss deshalb ganz klar zum Ausdruck brin- gen, dass er nicht die Haustürverkäufe als solche anvisiert. Diese Willenskundgebung ist notwendig, weil sich die mit unpräzisen Ausdrücken operierende Bestimmung in Verbin- dung mit der expliziten Erwähnung der Haustürverkäufe durch die Botschaft gegen die Direktverkaufsfirmen richten könnte. Noch ein letzter Grund: Dass zur Gewährleistung lauterer Wettbewerbsmethoden im Direktverkauf nicht unbedingt neue Vorschriften nötig sind, sondern dass man auch hier lediglich schon bestehende Normen wirklich durchsetzen würde, ergibt sich überdies aus Artikel 4 des Bundesge- setzes über die Handelsreisenden. Die Ausweiskarte für Handelsreisende, also die Bewilligung, wird an strenge Bedingungen geknüpft. Unter anderem muss die nur ein Jahr geltende Bewilligung verweigert werden, wenn unlau- teres Geschäftsgebaren festgestellt worden ist. Wenn nun zusätzlich zu Obligationenrecht und Handelsreisendenge- setz neu im UWG nochmals der Direktverkauf ins Visier genommen wird, erhöht sich die Gefahr, dass ein ganzer Erwerbszweig stranguliert werden könnte. Ich habe einen Streichungsantrag gestellt und wollte das so modifizieren. Nun möchte ich den Herrn Bundespräsidenten bitten, dass er hier Ausführungen etwa in der Art und Weise machen würde, wie damals in der Kommission, damit diese Direktverkaufsfirmen doch beruhigt sein können. Frau Fetz: Zur Begründung: Seit Jahren schon fordern Frauenorganisationen, insbesondere die neue Frauenbewe- gung, dass gesetzliche Grundlagen zu schaffen sind, damit die Betroffenen sich gegen die immer häufiger werdende frauenverachtende Werbung wehren können. Solange wir in der Schweiz keine Antidiskriminierungsgesetzgebung ken- nen, ist das UWG der richtige Ort, um Bestimmungen aufzu- nehmen, die die Frauen vor unlauterer sexistischer Wer- bung schützen. In der vorliegenden Revision wird aber auf diese Forderung mit keinem Wort eingegangen, obwohl der Bundesrat damals bei der Entgegennahme des Postulates Manchen versprochen hat, die Sache im UWG zu regeln. Einige grundsätzliche Worte zur Werbung: Werbung will Produkte verkaufen, und zwar möglichst viele und mög- lichst rasch. Werbung will oft gerade das verkaufen, was wir eigentlich gar nicht brauchen. Denn was man wirklich benö- tigt, dafür würde man ja keine Werbung gebrauchen. Da nun viele Produkte gar nicht gebraucht werden oder qualitativ fast gleichwertige Artikel vorhanden sind, kommt die Wer- bung mit objektiven Informationen oft gar nicht zum gewünschten Ziel, nämlich ein bestimmtes Produkt besser oder überhaupt verkaufen zu können. Daher verkauft die Werbebranche statt Informationen etwas ganz anderes,

4. Juni 1985 N 837 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz nämlich Emotionen, Gefühle, Vorurteile, Ideale und Leitbil- der. Wenn man etwas nicht braucht oder wenn man zwi- schen fünf bis zehn gleichen Artikeln auswählen kann, füh- ren nicht mehr rationale und informative Argumente zum Kauf, sondern nur das gezielte Ansprechen von Gefühlen und Wunschträumen. Es wird suggeriert, dass mit einer bestimmten Ware nicht irgendein Gebrauchsgegenstand, sondern gleichzeitig ein Stück Freiheit, ein Stück Glück, ein Stück Überlegenheit erworben wird. Werbung verkauft also keineswegs nur Produkte, sondern viel mehr: Bilder vom idealen Leben, Vorstellungen davon, was richtig, was erwünscht, was erstrebenswert ist, kurz: Wertvorstellungen. Untersuchungen haben gezeigt, dass die Werbung ganz bestimmte Bilder von Frauen tagtäglich in millionenfacher Auflage verbreitet. Es werden fast immer die gleichen ste- reotypen Rollen abgebildet. Die Frau als propere Hausfrau, als naive junge Schönheit, als sexuell verfügbares Wesen, als dumme, aber angenehme Arbeitskraft oder als teures Prunkstück, mit dem «Mann» sich schmückt. Achten Sie einmal darauf, wie Frauen in der Werbung darge- stellt werden. Nehmen Sie irgendeine Illustrierte zur Hand und machen Sie den Umkehrtest: Stellen Sie sich überall dort, wo eine Frau dargestellt wird oder etwas sagt, das genau gleiche mit einem Mann vor. Sie werden merken: Die Sache geht entweder nicht mehr auf oder ist völlig absurd. Die Art und Weise, wie Frauen zu Werbezwecken benutzt werden, und die Klischees, die durch Werbung über Frauen verbreitet werden, sind in vielen Fällen schlicht und einfach frauenfeindlich. Erstens, weil ein einseitiges und verlogenes Bild der Realität von Frauen gezeichnet wird; zweitens, weil Vorstellungen davon, was eine richtige Frau ist und zu sein hat, auf eine zwanghafte Gleichförmigkeit reduziert werden; drittens - ganz besonders wichtig -, weil ganz gezielt die Minderwertigkeit, die Benutzbarkeit und insbesondere die sexuelle Ausbeutbarkeit der Ware «Frau» propagiert und für Werbezwecke profitabel gemacht wird. Offenbar lässt sich heutzutage einfach alles- vom Kräuterlikör über den Auto- reifen bis zum Computer - mit Hilfe von Frauenkörpern verkaufen. Auf diese offen sexistische, unsachliche und die Würde der Frau verletzende Werbung zielt unser Antrag. Sie ist in höchstem Grade unlauter und muss deshalb einklag- bar werden. Selbstverständlich sind wir uns bewusst, dass damit nur die Spitze eines sehr viel breiteren Eisberges getroffen wird. Frauenfeindliche Werbung ist immer ein Ausdruck frauen- diskriminierender gesellschaftlicher Zustände bzw. setzt diese gesellschaftlichen Zustände als Grundlage voraus. Darüber hinaus aber treibt sexistische Werbung die Diskri- minierung auf die Spitze und propagiert in millionenfacher Auflage und täglicher Berieselung ein negatives Bild der Frau, das selbst wieder zu Diskriminierungen in der Realität führen kann. Deshalb wirkt diese Form der Werbung den Interessen der Frauen nach Gleichberechtigung diametral entgegen. Einige von Ihnen werden nun vielleicht einwenden, dass die Generalklausel im UWG genügen würde, um offen frauen- diskriminierende Werbung als unlauter zu definieren. Doch die heutige Praxis des Bundesgerichts zeigt, dass die Gerichte nur in seltenen Ausnahmefällen die Generalklausel zur Auslegung heranziehen. Das Bundesgericht selbst hat deutlich erkennen lassen, dass es Sache des Gesetzgebers ist, die entscheidenden Einzeltatbestände im Gesetz festzu- legen. Dies trifft ganz bestimmt auf die sexistische Werbung zu. Auch die eidgenössische Kommission für Frauenfragen hat in ihrer Vernehmlassung zur Revision des UWG darauf gedrungen, dass der Tatbestand der frauenfeindlichen Wer- bung ins Gesetz aufgenommen werden sollte. In diesem Sinne bitte ich Sie, meinem Antrag zuzustimmen im Interesse von uns Frauen, die wir tagtäglich durch offen frauendiskriminierende Werbung in unserer Würde verletzt werden. Als logische Konsequenz der Erweiterung von Arti- kel 3 Litera h beantrage ich Ihnen, auch im Artikel 10 des UWG die Frauenorganisationen als Klageberechtigte aufzu- nehmen. Auch dieser Antrag liegt Ihnen schriftlich vor. Neukomm: Ich bitte Sie, an der Litera h unbedingt festzuhal- ten. In der Praxis ist dauernd festzustellen, dass die heutigen Bestimmungen in keiner Weise genügen, Wettbewerbswi- drigkeiten abzustellen, und zwar Verkaufspraktiken und Werbepraktiken, die dem Handel und dem Gewerbe in kei- ner Weise dienen, sondern, im Gegenteil, ihm eher schaden. Ich denke konkret an Werbecarfahrten, bei denen täglich ältere, unerfahrene Leute Opfer aggressiver Methoden wer- den. Ich denke aber auch an Verkaufsparties, an Haustürver- käufe und Telefonverkäufe. Es ist notwendig und unerläss- lich, dass wir, wenn wir das Gesetz schon nach 40 Jahren revidieren, auch eine konkrete Bestimmung für diese Ver- kaufsmethoden aufnehmen. Es sind meistens grössere Beträge, die zu Buche stehen; es sind Rheumadecken, Bein- hochlagerungsstützen, alle möglichen Produkte, die bei Werbecarfahrten unter einer gewissen Überrumpelung angepriesen werden. Es wird an die Leichtgläubigkeit, Gut- mütigkeit der älteren Menschen appelliert, und'vor allem - auch bei Haustürverkäufen - werden täglich Überrumpe- lungssituationen eingesetzt, d. h. dem unerfahrenen Konsu- menten steht der erfahrene Verkäufer gegenüber. Freiwillige Vereinbarungen, wie sie jetzt Herr Früh erwähnt hat, spielen viel zuwenig, können gar nicht zum Durchbruch kommen, weil die schlimmsten Anbieter sich gar nicht orga- nisieren lassen. Der Verband der Direktverkaufsfirmen mit Sitz in Basel hat erfreulicherweise die Initiative schon vor Jahren ergriffen und gewisse Bedingungen klar gesetzt; aber nur wenige sind Mitglieder dieses Verbandes, und alle anderen, die den Konsumenten täglich benachteiligen, schaden dem gesamten Image der Direktverkaufsfirmen. Deshalb ist es angebracht, dass hier wenigstens die Voraus- setzung geschaffen wird, um konkret einschreiten zu kön- nen - von den Konsumentenorganisationen aus, aber auch mit dem vereinfachten Verfahren von den einzelnen Konsu- menten aus. Ziel der Revision ist es, das Lauterkeitsprinzip zum Tragen zu bringen, das Gesetz den Konsumenten ver- mehrt dienstbar zu machen. Wir müssen endlich dazu kom- men, dass das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbe- werb auch eingeschaltet, dass davon im Alltag Gebrauch gemacht wird. Bisher war das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb ein toter Buchstabe. Es hat höch- stens hin und wieder den Konkurrenten etwas gebracht, aber den Konsumenten praktisch nie. Wenn wir schon daran sind, endlich Verbesserungen anzufügen, so gehört auch diese Litera h dazu. Mme Jaggi: Je ferai brièvement trois remarques à propos de cet article 3, lettre h. Tout d'abord à l'intention de Mme Fetz qui nous a présenté une proposition personnelle, je dois regretter qu'elle affai- blisse en réalité la portée générale de cette lettre h. C'est sans doute un effet involontaire de cette proposition, mais il est bien réel. Il l'affaiblit de deux manières, d'une part en évoquant la notion d'objectivité dont on sait tout le carac- tère indéfinissable, d'autre part en évoquant la protection d'une catégorie de clientèle tout particulièrement. Si déjà il s'agit de dignité, il faudrait plutôt parler de la dignité de l'être humain, et non pas seulement des femmes. Une dis- cussion analogue a déjà eu lieu à propos des films dits «vidéo-brutaux». Deuxième remarque, à propos du point commun de ces méthodes de vente particulièrement agressives: elles s'exer- cent en dehors des locaux de vente traditionnels, dans des circonstances où le client ne se sent pas considéré comme tel, parce qu'il y est traité comme une sorte d'interlocuteur, où tout le cadre est fait pour que l'agression soit aussi douce que possible, que la promotion des ventes soit aussi insensi- ble que possible, aussi insidieuse et donc efficace que possible. Qu'il s'agisse des courses en car dont M. Neu- komm vient de parler, phénomène bien connu mais présen- tement enfin - dit-on - en régression, qu'il s'agisse d'une autre forme de vente moins perceptible comme promotion qui, elle, est alors en augmentation rapide, il s'agit des ventes par téléphone. Dans les deux cas, on a cette idée d'une espèce de conversation sans engagement, de créa-

Concurrence déloyale. Loi 838 N 4 juin 1985 tion de climat aussi peu vendeur, promoteur, commercialisé que possible. A ce sujet, je voudrais que cette loi, qui devrait avoir effet pendant une quarantaine d'années, comme celle que nous sommes en train de réviser, puisse valoir aussi ces prochaines années pour les méthodes de vente dont le caractère agressif n'est peut-être pas encore exactement perceptible, mais qui sont bien susceptibles de le devenir. Je pense à toutes ces ventes non plus seulement par télé- phone, mais par des modes de télécommunication nou- veaux, par ces nouveaux médias où la vente par correspon- dance devient une espèce de jeu, de conversation par télé- phone et petit écran interposé. Les catalogues sur vidéo- disques, ce n'est pas du tout une question d'avenir, c'est déjà une réalité présente en Allemagne occidentale, par exemple; cela va se multiplier et là l'agression est véritable- ment la plus fine possible. C'est une combinaison particuliè- rement insidieuse du son et de l'image, le tout à domicile dans un climat de détente. Je crois que ce genre de promotion pourrait évoluer vers une sorte de forme sublimée de l'agression, et je voudrais absolument qu'elle puisse, le cas échéant, être saisie par cette lettre h. Il ne s'agit pas là, Monsieur Eggly, de «béton- ner»; il s'agit simplement de prévoir les formes que pourra prendre la publicité ou les promotions particulièrement agressives. Troisième et dernière remarque: je tiens encore à souligner, ainsi que le rappelle le message à propos de cette lettre h, que le droit allemand, dont s'inspire assez manifestement et continûment le projet de toi qui nous est soumis, reconnaît sur toute la ligne la déloyauté de comportement qui exerce une pression particulièrement. Je vous invite en consé- quence à maintenir le texte de la lettre h de l'article 3. Herczog: Nur kurz einige Bemerkungen zu den Ausführun- gen von Frau Jaggi, damit keine Missverständnisse entste- hen und weil der französische Text meiner Meinung nach nicht ganz korrekt übersetzt ist: Es handelt sich hier um einen Zusatzantrag von Frau Fetz. Es heisst ganz eindeutig, dass es darum geht « . . . oder unsachliche, insbesondere die Würde der Frau verletzende Verkaufs- und Werbemetho- den anwendet» einzufügen. Es ist nicht kumulativ angewen- det; es heisst nicht «und», sondern «oder». In diesem Sinne ist die Möglichkeit gegeben, dass man das als Zusatzantrag akzeptiert. Es ist ganz sicher nicht so, wie Frau Jaggi sagt, dass ein derartiger Zusatzantrag diesen Artikel abschwä- chen würde, abgesehen davon, dass es nicht so einfach ist- das müsste man nachher vielleicht den Ausführungen des Bundespräsidenten entnehmen -, den Ausdruck «aggres- sive Werbemethoden effektiv rechtlich zu fassen. Hier ist es mit einem Zusatz gemacht, bloss dass man einfach noch herausstreicht: «insbesondere die Würde der Frau». Das hat mit Abschwächung sicher nichts zu tun. Zum zweiten Teil der französischen Übersetzung: es heisst hier: «Des méthodes de vente ou de publicité peu objecti- ves.» Wir haben ja in der deutschen Fassung «unsachliche»; ich begreife, dass man «peu objectives» nicht so klar verste- hen und definieren kann. Aber «unsachlich» oder «verlet- zend» in bezug auf die Würde der Frau ist auf deutsch klar; man müsste entsprechend auf französisch eine andere Fas- sung formulieren. Ich bitte Sie, diesem Zusatzantrag zu folgen. Lüchinger, Berichterstatter: Ich glaube, dass ich mit mei- nem ersten Votum bereits die Befürchtungen von Kollege Früh entkräften konnte. Ich wäre aber auch dankbar, wenn Herr Bundespräsident Furgler dazu noch Stellung nehmen würde. Ich möchte mich nun mit dem Antrag von Frau Fetz befas- sen. Dieser Antrag hat ein allgemeines und ein spezielles Element. Das spezielle Element betrifft die Würde der Frau. Ich äussere mich aber zuerst zum allgemeinen Bestandteil des Antrages. Nach dem Vorschlag von Frau Fetz begeht unlauteren Wett- bewerb, wer unsachliche Verkaufs- oder Werbemethoden anwendet. Sie hat nur zur Werbung gesprochen. In ihrem Text ist aber auch von «Verkaufsmethoden» die Rede. Nun möchte ich Sie fragen: Was sind unsachliche Verkaufsme- thoden? Dieser Begriff «unsachlich» ist so schwammig, weit und unbestimmt interpretierbar, dass er sich meiner Mei- nung für einen rechtlichen Text nicht eignet. Der Begriff «unsachliche Verkaufsmethoden» würde den Weg für irgendwelche Klagen öffnen; er ist meines Erachtens nicht greifbar. Er ist aber auch nicht greifbar für die Werbung. In der Werbung wird - Frau Fetz hat das richtig gesagt - vielfach mit Emotionen gespielt. Ich erinnere an die Wer- bung für die Zigaretten marke Marlboro. Da wird auf den Plakaten das Cowboy-Leben dargestellt. Nach ihrem Antrag wären diese Plakate, die mit solchen Elementen spielen, künftig unzulässig. Ich bin der Meinung, dass das viel zu weit geht. Ich bitte Sie, das abzulehnen. Und nun zum Speziellen. Ich verurteile mit Frau Fetz die Anwendung von Verkaufs- und Werbemethoden, welche die Würde der Frau verletzen. Ich glaube, das tun wir alle in diesem Saal. Ich bin aber der Meinung, dass wir dem nicht durch staatliche Vorschriften und Verbote begegnen sollten, sondern mit einer Überzeugung der ganzen Bevölkerung. In der Bevölkerung sollte ein Umdenken stattfinden, dass die Werbeleute in ein paar Jahren überhaupt nicht mehr auf den Gedanken kommen, mit solchen Bildern von Frauen in der Werbung zu arbeiten, weil sie wissen, dass das kontrapro- duktiv ist. Aus diesen Überlegungen beantrage ich Ihnen, den Antrag von Frau Fetz abzulehnen. Die Ablehnung ihres Antrages bedeutet aber nicht, dass wir Werbemethoden, welche sie kritisiert hat, gutheissen. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Je ne répondrai pas à M. Früh étant donné que j'ai déjà fait part de mes opinions concernant sa proposition au début de ce débat. En ce qui concerne la proposition de Mme Fetz, elle me laisse un peu perplexe. L'article ainsi formulé peut prêter à confusion. On peut même penser que les méthodes particu- lièrement agressives et la publicité non objective se réfèrent tout simplement au cas de l'atteinte à la dignité de la femme. Ce n'est certainement pas ce que veut dire Mme Fetz, mais la façon dont l'article est formulé prête à cette interprétation. Si la proposition de Mme Fetz devait remporter une majorité il faudrait en tous cas formuler cet article de manière un peu différente. J'ai les mêmes préoccupations que M. le président de la commission en ce qui concerne la publicité peu objective. Toutefois il sera toujours très difficile de déterminer cette objectivité. Pour ce qui a trait à l'atteinte à la dignité de la femme, je pense que ce sujet n'a pas sa place dans cette loi. Nous nous sommes déjà occupés de la question à plusieurs reprises dans ce Parlement. La dernière fois, la plus impor- tante, c'est lorsque l'on a adopté l'alinéa 2 de l'article 4 de la constitution, reconnaissant l'égalité en droit de l'homme et de la femme. La loi prévoit-cette égalité en particulier dans le domaine de la famille. On s'est toujours occupé de la con- crétisation de ce principe de loi et nous sommes en train de le faire avec le droit matrimonial. Des normes de droit constitutionnel, des normes de droit civil et de droit pénal sont là pour assurer la dignité à tous les citoyens, hommes ou femmes. Si nous formulions l'article selon votre proposition, Madame Fetz, nous serions moins proches du principe constitution- nel, et cela reviendrait à dire paradoxalement, que la publi- cité peu objective serait admise lorsqu'elle porte atteinte à la dignité de l'homme. J'ai une certaine compréhension pour l'idée exprimée par Mme Fetz. Ce sont des préoccupations que partagent tous les membres du Parlement, tous les citoyens, mais ce n'est pas en changeant cet article que l'on peut aller dans cette direction. Bundespräsident Furgler: Vorerst darf ich Herrn Früh bestä- tigen, dass ich - wie er - moderne Verkaufsmethoden von dem, was hier mit aggressiv angesprochen ist, zu unter- scheiden weiss. Ich glaube, die beste Deutung findet sich

4. Juni 1985 N 839 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz immer noch in der Umschreibung, die wir in der Botschaft gefunden haben: «Unlauter wird dieses wettbewerbliche Einwirken dann, wenn der Kaufentscheid der Konsumenten nicht mehr aufgrund ihrer Entscheidungsfreiheit zustande kommt, sondern aus einer Zwangslage heraus erfolgt, in die sie versetzt wurden.» Eine solche Beeinflussung ist vom Standpunkt des lauteren Wettbewerbs aus bedenklich. .Es geht also in die Richtung des psychischen Zwangs. Ange- sprochen werden, wie Sie es heute wieder hörten, vor allem die Hinweise auf gesundheitliche Gefährdung beim Nichter- werb eines Produkts, Vorspiegelung einer angeblich einma- ligen Kaufgelegenheit oder die Ausübung psychischen Drucks bei Haustürverkäufen, auf Werbefahrten, bei Party- verkäufen. Als ganz junger Anwalt habe ich einen solchen Fall erlebt: Es war psychischer Druck bei einem Haustürver- kauf, spät nachts. Eine alleinstehende Person, die dann tatsächlich aus Urangst, es könnte ihr sonst etwas gesche- hen, unterschrieben hat. Wir haben das nachher im Prozess korrigiert. Aber ich sagte mir damals schon: irgend etwas spielt in diesen Bereichen nicht. Mit dieser Unterscheidung machen wir auch deutlich, dass - ich wiederhole es - die von Ihnen mitbedachten Fälle nicht gleichgesetzt werden können; denn wenn ich Sie recht verstanden habe, haben Sie weder in der Kommission noch heute auf irgend etwas hingewiesen, das mit psychischem Zwang oder mit dieser Art Aggression zu tun hätte. Soviel zu diesem Punkt. Sie spüren daraus, dass man diesen Text nicht einfach streichen kann. Die Wirklichkeit ist nun einmal so, und wir .wollen das in aller Offenheit als unlauter deklarieren und auch ahnden. Nun stellt uns Frau Fetz - und ich möchte meinen, das sei eine sehr wertvolle Gelegenheit, über etwas Wichtiges zu sprechen - einen Ergänzungsantrag. Ich gestehe Ihnen, dass ich mich, seit ich Sie hörte, fragte, ob man es wirklich hier einbauen könne oder nicht, weil wir alle miteinander erleben - und das ist ja vermutlich das Motiv Ihres Antrages -, dass heute Verkaufs- und Werbemethoden praktiziert werden, die tatsächlich die Würde der Frau verletzen. Ich würde weitergehen und sagen: die die Würde des Menschen schlechthin verletzen. Es kann auch ein Kind sein, es kann auch einmal ein Mann sein, der ja auch eine Würde hat. Wenn man das in diesen grösseren Rahmen hineinstellt, dann sehen Sie auch, dass es sehr schwierig ist, hier nun einfach das einzubringen. Ich meine es aber nicht nur als Lippenbekenntnis, wenn ich sage: Das ist ein Thema, das ausdiskutiert werden muss und das uns vor allem auf unsere gesellschaftspolitische Verantwortung hinweist; denn wir können ja nicht alles normieren und mit der Normierung annehmen, es wäre schon gelöst. Der alte klassische Satz, den Sie aus «Tasso» kennen, hat immer noch volle Gültig- keit: «Erlaubt ist, was sich ziemt; und willst du wissen, was sich ziemt, so frage nur bei edlen Frauen.» Wir spüren hier auch die Grenze unserer eigenen Normierungsfähigkeit. Wenn ich das sage und damit auf die Brüchigkeit des Einbaus hinweise, wie das Herr Kommissionspräsident Lüchinger getan hat, geht es mir um folgendes:

1. Ich denke über diese Dinge mit Blick auf den Zweitrat noch einmal nach.

2. Heute müsste ich erklären: so kann es nicht eingebracht werden, weil es nicht fassbar wird. Der Ausdruck «unsach- lich» würde zu erheblichen Diskussionen in der Rechtsfin- dung führen. Wir müssen auch mitbedenken, dass wir in vielen Bereichen weit über rechtliche Bestimmungen hinaus innere Verpflichtungen haben, das nämlich wirklich zu prak- tizieren, was Sie alle wollen. Dementsprechend müssen auch die Werbemethoden von den betreffenden Firmen überdacht werden, wobei wir- und hier ist auch eine Konsu- mentenmöglichkeit gegeben - losgelöst von einem Gesetz sehr wohl negativ reagieren können, d.h. zu deutsch dafür zu sorgen, dass die Werbung unwirksam wird. Das hängt von unserem Verhalten ab. Indem ich Ihnen sage, dass ich das mit Blick auf Einbring- barkeit in die zweite Lesung bedenken werde, aber sehr skeptisch bin, ob das dort Platz hat, möchte ich hier nicht meinerseits so tun, als ob ich einfach sage: Jetzt sehe ich die Verankerung bei Buchstabe h nicht; bitte aber: Streichen Sie diesen Buchstaben h nicht, und Ihr Thema bleibt akut. Präsident: Herr Früh zieht seinen Streichungsantrag zu- rück. Abstimmung - Vote Für den Antrag der Kommission Für den Antrag Fetz 87 Stimmen 31 Stimmen Hier wird die Beratung dieses Geschäftes unterbrochen Le débat sur cet objet est interrompu Schluss der Sitzung um 12.50 Uhr Le séance est levée à 12 h 50

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Concurrence déloyale. Loi In Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Dans Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale In Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale Jahr 1985 Année Anno Band III Volume Volume Session Sommersession Session Session d'été Sessione Sessione estiva Rat Nationalrat Conseil Conseil national Consiglio Consiglio nazionale Sitzung 02 Séance Seduta Geschäftsnummer 83.038 Numéro d'objet Numero dell'oggetto Datum 04.06.1985 - 08:00 Date Data Seite 813-839 Page Pagina Ref. No 20 013 422 Dieses Dokument wurde digitalisiert durch den Dienst für das Amtliche Bulletin der Bundesversammlung. Ce document a été numérisé par le Service du Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale. Questo documento è stato digitalizzato dal Servizio del Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale.