F-6667/2017

---------------------------------------------------+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++-+ Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-6667/2017 Urteil vom 11. April 2019 Besetzung Richter Yannick Antoniazza (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake. Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Eva Wirth, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. A._______, geboren 1987, ist Staatsangehöriger von Kosovo, der in Italien über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Von dort reiste er im Oktober 2017 in die Schweiz, um für die X._______ GmbH, ein Handwerksunternehmen seines in der Schweiz lebenden Bruders, zu arbeiten. Am 27. Oktober 2017 geriet er auf einer Baustelle in Bad Zurzach in eine Kontrolle des Grenzwachtkorps (GWK), der er sich zunächst durch Flucht entziehen konnte. Nachträglich wurde er am Wohnort seines Bruders angetroffen, wobei das Fehlen seiner Arbeitsbewilligung festgestellt wurde (zu Vorstehendem: Rapport des GWK vom 27. Oktober 2017 [Vorakten S. 19 und 20]). Noch am gleichen Tag wurde er vom Migrationsamt des Kantons Aargau aufgefordert, die Schweiz innerhalb eines Tages zu verlassen. B. Ebenfalls am 27. Oktober 2017 verfügte das SEM über A._______ ein vom 29. Oktober 2017 bis zum 28. Oktober 2019 geltendes Einreiseverbot. Dieser sei, so die Begründung, in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitz der dazu erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu sein. Diese unbewilligte Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss gegen die Einreisevoraussetzungen und damit auch gegen die öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Die Fernhaltemassnahme sei daher angezeigt und im vorliegenden Fall auch verhältnismässig. Einer allfälligen Beschwerde wurde von der Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen. C. Gegen die ihm gleichentags eröffnete Verfügung erhob A._______ am 24. November 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In der Hauptsache beantragt er, das Einreiseverbot sei aufzuheben bzw. eventualiter auf drei Monate zu reduzieren. Dazu macht er geltend, er habe nicht gegen Einreisevorschriften verstossen wollen. Er sei in Italien arbeitslos geworden und habe sich deshalb an die dortige Firma Y._______ gewandt, welche ihm eine Arbeitsstelle in der Schweiz vermittelt und an die X._______ GmbH in Z._______ ausgeliehen habe. Die italienische Firma habe ihm mitgeteilt, dass er in der Schweiz arbeiten dürfe. Dass er zu Unrecht darauf vertraut habe, dürfe ihm nicht angelastet werden. Abgesehen davon sei das Einreiseverbot unverhältnismässig, werde dadurch doch der Kontakt zu seinem in der Schweiz lebenden Bruder und dessen Familie verunmöglicht. Zudem sei von ihm kein weiteres Mal die Verletzung der hiesigen Rechtsordnung zu erwarten; er sei geständig gewesen und habe eingesehen, dass er nicht ohne Bewilligung hätte arbeiten dürfen. D. In ihrer Vernehmlassung vom 19. Dezember 2017 hat die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragt. Diese enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen, welche eine Änderung ihres Entscheides rechtfertige. Dem Beschwerdeführer hätte es oblegen, sich über die im Zusammenhang mit seiner Einreise stehenden Rechte und Pflichten zu informieren. Er könne sich daher nicht darauf berufen, auf die Angaben des italienischen Arbeitgebers vertraut zu haben, zumal seine Flucht anlässlich der Personenkontrolle dafür spreche, dass er sich der Illegalität der Erwerbstätigkeit bewusst gewesen sei. Die durch das Einreiseverbot eingeschränkten familiären Kontakte habe sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben. E. Mit Eingabe vom 12. Januar 2018 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass er auf eine Replik zur Vernehmlassung verzichte. F. In Missachtung des (mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde bereits rechtswirksamen) Einreiseverbots reiste der Beschwerdeführer am 23. März 2018 in die Schweiz ein. Wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm (AG) deshalb mit Strafbefehl vom 14. Mai 2018 zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 40. -. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2017 ist Art. 67 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Dieser ist inhaltlich identisch mit Art. 67 des Ausländergesetzes (AuG), welches auf den 1. Januar 2019 hin eine namentliche und inhaltliche Anpassung erfuhr. Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung zählen eine Reihe von Tatbeständen auf, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen können. 3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Dieses wird - so Art. 67 Abs. 3 AIG - für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.3 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; inhaltlich identisch mit 80 Abs. 1 Bst. a VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Demgegenüber müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE; inhaltlich identisch mit 80 Abs. 2 VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung ). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Aufgrund seiner in Italien gültigen Aufenthaltsbewilligung war der Beschwerdeführer grundsätzlich berechtigt, visumsfrei in die Schweiz einzureisen, und sich hier - ohne erwerbstätig zu sein - während einer Dauer von drei Monaten aufzuhalten (vgl. hierzu: Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 AuG/AIG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex] [kodifizierte Fassung] ABl. L 77 vom 23. März 2016 ). Die von ihm beabsichtigte Erwerbstätigkeit in der Schweiz erforderte jedoch gemäss Art. 11 AuG/AIG von vornherein eine Bewilligung, welche nicht eingeholt wurde. Mit der Missachtung der Bewilligungspflicht hat der Beschwerdeführer - ungeachtet der fehlenden strafrechtlichen Ahndung - die Straftatbestände von Art. 115 Abs. 1 Bst. b und Bst. c AuG/AIG erfüllt. Damit einher geht ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, welcher den obigen Erwägungen zufolge grundsätzlich die Anordnung eines Einreiseverbots nach sich zieht. 4.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei - im Vertrauen auf die Auskunft der italienischen Vermittlungsfirma - von einer vorhandenen Arbeitserlaubnis ausgegangen, ändert nichts an der Einschätzung einer von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zu Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass er sich nicht auf seine eigene Unkenntnis berufen kann, sondern sich über seine Rechte und Pflichten in der Schweiz hätte informieren müssen. Abgesehen davon ist der Einwand des Beschwerdeführers auch nicht glaubhaft. Dieser war nämlich bereits zuvor, im Jahr 2016, zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz (vgl. Einvernahmeprotokoll des GWK vom 27. Oktober 2017 [Vorakten S. 13]). Zudem kann seine angeblich von Italien aus und innerhalb eines Tages direkt bei der schweizerischen Firma des Bruders vermittelte Arbeitsstelle nur als nachträglich erstelltes Konstrukt betrachtet werden (vgl. dazu die Vertragsunterlagen der Firma Y._______ [Beschwerde-Beilagen 7 und 8]). Dies erklärt auch, warum der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme durch das GWK auch keine Angaben zum Namen der italienischen Firma und ihres Geschäftsführers machen konnte (vgl. Einvernahmeprotokoll des GWK vom 27. Oktober 2017 [Vorakten S. 13]). 4.3 Vor diesem Hintergrund war der Erlass eines Einreiseverbots gegen den Beschwerdeführer gerechtfertigt. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Fernhaltemassnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Häfelin et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, S. 125). 5.2 Angesichts des rechtswidrigen und mutwilligen Verstosses gegen die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen und der damit einhergehenden ungünstigen Prognose - welche der Beschwerdeführer durch die erneute Einreise am 23. März 2018 bestätigt hat - liegt seine Fernhaltung im öffentlichen Interesse. Dabei geht es nicht nur um den spezialpräventiven Charakter des Einreiseverbots, welches das missliche Verhalten auch über die angeordnete Dauer hinaus unterbinden soll, sondern auch um generalpräventive Aspekte, die zum Schutz der ausländerrechtlichen Ordnung eine konsequente Massnahmepraxis erfordern (zu den Kriterien der Interessenabwägung im ausländerrechtlichen Verfahren: vgl. Urteil des BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 4.3.2 m.H.). Angesicht dessen ist das für die Dauer von zwei Jahren verfügte Einreiseverbot, welches - ausgehend von einem einmaligen Verstoss im Oktober 2017 und ungeachtet des erneuten Verstosses im März 2018 - der Praxis entspricht, prinzipiell nicht zu beanstanden. 5.3 Das demgegenüber vom Beschwerdeführer geltend gemachte private Interesse besteht in der Einschränkung der Kontaktmöglichkeiten zu seinen in der Schweiz lebenden Verwandten. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme an sich wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt, wäre doch ansonsten das Instrument des Einreiseverbots gegenüber allen Personen mit Familienangehörigen in der Schweiz per se unzulässig (Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 8.2). Zudem ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die alleinige Verantwortung für die vorübergehend nicht mehr erlaubten Besuche in der Schweiz trägt. Diese zwangsläufige Einschränkung, von der die Mitglieder der Kernfamilie ohnehin nicht betroffen sind, hat er hinzunehmen.

6. Nach alledem ist festzustellen, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.

7. Die angefochtene Verfügung ist somit bundesrechtskonform (vgl. Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen.

8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Parteientschädigung steht ihm aufgrund seines Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (mit den Akten Ref-Nr. [...]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Yannick Antoniazza Barbara Giemsa-Haake Versand: