E-936/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-936/2015 Urteil vom 21. April 2015 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Markus König, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, deren Kinder B._______, und C._______, Nigeria, alle vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Italien (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom

30. Januar 2015 / N (...). Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben ist die aus D._______ (Bundesstaat Edo) stammende Beschwerdeführerin A._______ im (...) 2009 nach Lagos gefahren. Mit einem anderen Mädchen und einer Frau namens E._______ seien sie nach drei Tagen nach Italien geflogen. Als sie angekommen seien - mutmasslich in Mailand -, sei den jungen Frauen offenbart worden, sich zu prostituieren, um (...) zurück zu bezahlen. Sie hätten vor einem Juju(-Priester) einen Eid leisten müssen. Bei Nichtbezahlung der Summe stehe das Leben ihrer gesamten Familie in Nigeria auf dem Spiel. Im (...) 2009 sei die Beschwerdeführerin trotz ihres Eides untergetaucht und habe für Wochen auf der Strasse gelebt, bis sie einen nigerianischen Mann namens F._______ getroffen habe, der sie aufgenommen habe. Am (...) sei der gemeinsame Sohn B._______ auf die Welt gekommen. Später habe sie erfahren, dass ihr in Nigeria lebender Bruder G._______ seit dem Jahr 2012 nicht mehr nach Hause gekommen sei. Als sie dann im (...) 2014 vernommen habe, dass ihre Mutter in Nigeria verschwunden sei, habe sie - damals schwanger - sich mit B._______ aus Angst davongemacht. Am 26. August 2014 seien sie in die Schweiz gereist, wo sie am gleichen Tag im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl nachsuchten. B. Anlässlich der Befragung vom 16. September 2014 im EVZ Basel wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Italien gewährt, welches gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), mutmasslich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig sei. Die Beschwerdeführerin verwies diesbezüglich auf ihre Vorgeschichte in Italien. C. Am 23. September 2014 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin und ihren Sohn B._______ (Art. 13 Abs. 2 Dublin-III-VO). Die italienischen Behörden liessen dieses Gesuch unbeantwortet. D. Am (...) brachte die Beschwerdeführerin ihren zweiten Sohn C._______ auf die Welt. E. Mit Verfügung vom 30. Januar 2015 - eröffnet am 5. Februar 2015 - trat das SEM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG [SR 142.31]), wies sie und ihre Kinder nach Italien weg, forderte sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Es stellte zudem fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme, und händigte der Beschwerdeführerin die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. Die Vorinstanz begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass Italien als schutzfähig und -willig gelte. Sofern die Beschwerdeführerin in diesem Land zur Prostitution gezwungen werde, könne sie sich an die zuständigen italienischen Behörde wenden, um Schutz zu ersuchen (z.B. "Verde Antitratta") und um Anzeige zu erstatten. Mit einer entsprechenden Einwilligung der Beschwerdeführerin könne die Vorinstanz im Rahmen der Überstellung die italienischen Behörden über die persönliche Situation informieren. Auch werde das SEM gestützt auf die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Rahmen der Überstellung die nötigen Garantien seitens Italien einholen, welche eine altersgerechte Unterkunft für die Kinder und die Familieneinheit sichere (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz vom 4. November 2014, Grosse Kammer, Nr. 29217/12). F. Mit Eingabe vom 12. Februar 2015 reichten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Entscheid ein und beantragten dabei, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Verfahren sei zwecks vollständiger Erhebung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei nach Aufhebung der Verfügung die Vorinstanz anzuweisen, ihr Selbsteintrittsrecht (auch gemäss Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 [SR 142.311]) auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu erachten. Subeventualiter sei nach Aufhebung der Verfügung das Verfahren zwecks Einholung der Garantien von Italien an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und seien die Vollzugsbehörden anzuweisen, von einer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die vorliegende Beschwerde entschieden habe. Ferner sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Diese Rechtsmitteleingabe wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Sachverhalt hinsichtlich des Lebens der Beschwerdeführerin unter der Obhut von F._______ und hinsichtlich der bei einer Rückkehr nach Italien zu erwartenden Lebensumstände nur unvollständig erstellt worden sei. Zudem sei zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund ihrer Erlebnisse während ihrer Befragung nicht in einer gleichgeschlechtlichen Runde angehört worden sei. Der Vollständigkeit halber wurde darauf hingewiesen, dass deutliche Hinweise dafür bestehen würden, dass aufgrund der desolaten Lebensbedingungen für asylsuchende Personen in Italien eine Ausschaffung dorthin Art. 3 EMRK (SR 0.101) verletzen würde (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O.). Ferner rechtfertige sich, aufgrund ihrer Erlebnisse in Italien, eine Behandlung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin in der Schweiz aus humanitären Gründen. Schliesslich entbehre die Mutmassung des SEM, dass die dereinst einzuholenden Garantien der italienischen Behörden mit den Anforderungen der jüngsten Rechtsprechung des EGMR kompatibel seien, jeglicher rechtlicher Grundlage und untergrabe Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. In der Beilage der Beschwerde befand sich eine Fürsorgebestätigung der ORS Service AG vom 12. Februar 2015. G. Am 16. Februar 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung der Beschwerdeführenden per sofort einstweilen aus. H. Mit Verfügung vom 19. Februar 2015 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und räumte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ein. I. Im Rahmen einer Vernehmlassung vom 25. Februar 2015 hielt die Vor-instanz im Wesentlichen fest, dass die italienischen Behörden schriftlich bestätigt hätten, dass alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer kindergerechten Aufnahmestruktur untergebracht würden und dass die Familieneinheit gewahrt werde. Vor der konkreten Überstellung werde das SEM eine individuelle Garantie seitens der italienischen Behörden einholen. Folglich seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr in eine existentielle Notlage geraten würden. Zudem sei das SEM bereit, mit Einwilligung der Beschwerdeführerin die italienischen Behörden über ihre besondere Situation (Zwangsprostitution) zu informieren, damit diese die nötigen Schutzmassnahmen ergreifen könnten. J. Am 18. März 2015 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik ein und verwiesen dabei wiederum eindringlich auf das Urteil Tarakhel (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O.). Insbesondere gelte es zu beachten, dass individuelle und konkrete Garantien bereits im Zusammenhang mit dem Übernahmeersuchen einzuholen seien und nicht erst im Rahmen des Vollzugs. Gleichzeitig wurde eine Kostennote zu den Akten gereicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021). Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG [SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Asylbereich und die zulässigen Rügen richten sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Vorab ist zu prüfen, ob der rechtserhebliche Sachverhalt genügend festgestellt wurde, da ein Verfahrensmangel allenfalls geeignet wäre, eine Kassation des vorinstanzlichen Entscheides zu bewirken (vgl. Kölz/ Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1156 m.w.H.). 3.2 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- bzw. Asylverfahrens (Art. 12 VwVG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird. Ferner ist dies der Fall, wenn die Vorinstanz nicht alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachverhalts prüfte, etwa weil sie die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneinte. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung demgegenüber, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 1043). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, zumal er sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden findet (Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). 3.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 1155). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 m.w.H.). 4. 4.1 Das SEM stellte sich in seiner Vernehmlassung vom 25. Februar 2015 auf den Standpunkt, dass die italienischen Behörden in genereller Weise schriftlich bestätigt hätten, dass alle Familien mit minderjährigen Kindern in einer kindergerechten Aufnahmestruktur zu unterbringen seien und dass die Familieneinheit gewahrt werde. Italien sei es nicht möglich, bereits im Zeitpunkt der Zustimmung zur Übernahme eine individuelle Garantie für eine Unterkunft zu geben, da die Aufnahmeverhältnisse und die verfügbaren Plätze nicht Monate im Voraus festgelegt werden könnten. Das SEM werde indes vor der konkreten Überstellung nach Italien eine individuelle Garantie für die beschwerdeführende Familie einholen, um eine altersgerechte Aufnahme der Kinder sowie die Wahrung der Einheit der Familie sicherzustellen. Die Beschwerdeführenden hätten in Italien bisher noch kein Asylverfahren durchlaufen und könnten daher nicht konkret darlegen, inwiefern eine Rückkehr nach Italien tatsächlich eine Verletzung ihrer Grundrechte zur Folge hätte. 4.2 Der Gerichtshof stellte in seinem Urteil Tarakhel fest, dass asylsuchende Personen als eine besonders benachteiligte und verletzliche Gruppe einen speziellen Schutz benötigen würden. Dieser sei umso wichtiger, wenn es sich dabei - angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Verletzlichkeit - um Kinder handle (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 118 f.). Angesichts der ernsthaften Zweifel an den aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 115 und 120). Daraus folge, dass Art. 3 EMRK verletzt würde, wenn die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien vornehmen würden, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie erhalten zu haben, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 122). 4.3 Angesichts dieser Erwägungen vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz daran festhält, dass die notwendigen Garantien erst im Rahmen der Überstellungsmodalitäten einzuholen seien. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem kürzlich gefällten Grundsatzurteil festgestellt hat, ist das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterkunft keine blosse Überstellungsmodalität, sondern stellt gemäss dem Urteil Tarakhel des EGMR eine materielle Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen. Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodalitäten nach Vorliegen eines rechtskräftigen Überstellungsentscheides nicht mehr vorgesehen ist, muss die Überprüfungsmöglichkeit eines solchen Entscheides für eine Familie, welche nach Italien überstellt werden soll, im ordentlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und es müssen demnach bezüglich Italien die im Sinne des erwähnten Urteils des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garantien im ordentlichen Verfahren - und nicht erst im Vollzugsstadium - vorliegen. Blosse generelle Absichtserklärungen seitens Italien können nicht ausreichen, um eine allfällige Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu können. Entsprechend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarakhel des EGMR genannt sind, muss im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung eine konkrete und individuelle Zusicherung - insbesondere unter Namens- und Altersangaben der betroffenen Personen - vorliegen, mit welcher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht und dass die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 2015 E-6629/2014 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen]). 4.4 Im Fall der Beschwerdeführenden lassen sich keine solche individuellen Garantien in den Akten finden und sind auch im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens nicht eingeholt und dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt worden. Der entscheidrelevante Sachverhalt ist im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völkerrechtskonform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, demnach nicht rechtsgenüglich erstellt. Es erweist sich als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.5 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 30. Januar 2015 ist aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. Nur hinsichtlich der Rüge, die Befragung vom 16. September 2014 hätte im Rahmen einer gleichgeschlechtlichen Runde stattfinden sollen, ist festzuhalten, dass ein diesbezüglicher Vorschlag während der Befragung von der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde (A4 S. 7). Demzufolge kann dies der Vorinstanz nicht angelastet werden. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE (SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der eingereichten Kostennote vom 18. März 2015 machte der Rechtsvertreter einen Arbeitsaufwand von 8 Stunden (à Fr. 200.-) geltend. Der in der Kostennote ausgewiesene zeitliche Vertretungsaufwand erscheint vorliegend nicht als vollumfänglich angemessen respektive notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitliche Vertretungsaufwand für das Beschwerdeverfahren auf insgesamt 6.5 Stunden festzusetzen. Dem Beschwerdeführer ist somit eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'315.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Verfügung vom 30. Januar 2015 wird aufgehoben.

2. Die Sache geht zur vollständigen und richtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung zurück an die Vorinstanz.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'315.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: