E-6985/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6985/2017 Urteil vom 21. Dezember 2017 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, geboren am (...), Türkei, vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 27. November 2017 / N (...). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben am (...) August 2017 den Heimatstaat verliess, am 31. August 2017 in die Schweiz einreiste und am 5. September 2017 ein Asylgesuch stellte, dass der Beschwerdeführer am 5. September 2017 im Empfangs-und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ vorsprach und sein Asylgesuch am gleichen Tag nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und dem sogenannten Testphasenverfahren zugeordnet wurde (vgl. Aktenstück A1/1 [Datierung "05.09.2017 14:34"]), dass er am 11. September 2017 (offenbar um "1030" Uhr) auf die gemäss Art. 23 ff. der Testphasenverordnung vom 4. September 2013 (TestV, SR 142.318.1) vorgesehene amtliche Rechtsvertretung unterschriftlich verzichtete, dass am 11. September 2017 im Verfahrenszentrum C._______ eine erste Befragung des Beschwerdeführers zwecks Erfassung der Personalien stattfand und am 14. November 2017 gestützt auf Art. 16 Abs. 3 TestV im Rahmen der "Vorbereitungsphase" die Erstbefragung sowie, gleichentags, gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Bst. b TestV ("Beschleunigtes Verfahren") die Anhörung des Beschwerdeführers zu den Asylgründen durchgeführt wurden, dass das SEM das Asylgesuch mit (dem Beschwerdeführer direkt eröffneter) Verfügung vom 21. November 2017 abwies, die Wegweisung aus der Schweiz verfügte und den Vollzug der Wegweisung anordnete, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das SEM mit Eingaben vom 21. und 23. November 2017 darauf hinwies, dass er vom Beschwerdeführer bereits am 1. September 2017 mit der Vertretung im Asylverfahren beauftragt worden sei und er dies dem SEM am 5. September 2017 unter Beilage der Vertretungsvollmacht schriftlich zur Kenntnis gebracht habe, dass das SEM in der Folge am 27. November 2017 eine neue inhaltsgleiche Asylverfügung erliess, diese dem Rechtsvertreter ordnungsgemäss zustellte (Eröffnungsdatum 30. November 2017), im Begleitschreiben festhielt, die Vollmacht habe sich leider nicht in den Akten des Beschwerdeführers befunden, und um Entschuldigung für dieses Versehen ersuchte, dass der Beschwerdeführer den Asylentscheid am 11. Dezember 2017 beim Bundesverwaltungsgericht durch seinen Rechtsvertreter anfechten und unter anderem die Aufhebung und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragen liess, dass in prozessualer Hinsicht namentlich die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Einsetzung des Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand beantragt wurden, und das Bundesverwaltungsgericht erwägt, dass es auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG), dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass in der Beschwerde in erster Linie beantragt wird, die angefochtene Verfügung sei aus formalen Gründen aufzuheben und der Beschwerdeführer insbesondere die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Nichteinhaltens von Verfahrensvorschriften der TestV erheben lässt, dass nach Durchsicht der Vorakten die Berechtigung dieser Rügen festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer gemäss aktenkundiger Vollmacht am 1. September 2017 seinen aktuellen Rechtvertreter an diesem Tag rechtsgültig zur Vornahme aller notwendigen Rechtshandlungen betreffend "Asylverfahren, Aufenthalt" bevollmächtigt hat, dass der Beschwerdeführer - offenkundig vor diesem Hintergrund - am 11. September 2017 schriftlich auf die ihm gemäss Art. 25 Abs. 1 TestV zustehende amtliche Rechtsvertretung verzichtet hat, dass der Beschwerdeführer zwar bei der am selben Tag (11. September 2017) erfolgten Aufnahme seiner Personalien angegeben hat, keinen Rechtsvertreter in der Schweiz zu haben (vgl. Aktenstück A12 S. 2), dass diese Antwort aber nur vordergründig unrichtig erscheint, weil der Beschwerdeführer die Frage durchaus auch auf den von ihm zuvor unterzeichneten Verzicht auf einen Rechtsvertreter des Verfahrenszentrums bezogen haben könnte, dass der Beschwerdeführer jedenfalls im Rahmen der nachfolgenden Anhörung vom 14. November 2017 unmissverständlich erklärt hat, er habe in der Schweiz einen Rechtsvertreter mandatiert, er wisse aber nur noch dessen Vornamen und es habe bereits am 1. September 2017 ein Instruktionsgespräch mit diesem Anwalt stattgefunden (vgl. Protokoll A18 S. 16), dass das SEM an dieser Stelle adäquate Abklärungen unterlassen hat (beispielsweise die verbindliche Aufforderung des Beschwerdeführers innert kurzer Frist die entsprechende Vollmacht nachzureichen), dass die Vorinstanz es vielmehr bei der blossen Aufforderung hat bewenden lassen, der Beschwerdeführer solle mit "diesem Peter" sprechen, und dafür sorgen dass jener seine Vollmacht noch nachreiche, ansonsten werde er als nicht vertreten betrachtet (vgl. a.a.O. S. 17), dass das SEM wenige Tage später - gemäss Akten ohne weitere Abklärungen - seine Verfügung erliess, dass den Beschwerdeakten erstens entnommen werden kann, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. September 2017 rechtsgültig vertreten ist und sein Anwalt zweitens die entsprechende Vollmacht dem SEM gemäss Fax-Sendebericht am 5. September 2017 um 10.38 Uhr (zusätzlich mit A-Post) an die korrekte Fax-Nummer des EVZ B._______ geschickt hat, dass das SEM in der Folge aber weder die Telefax- noch die Briefsendung berücksichtigt hat, dass die Vorinstanz bei sorgfältiger Arbeitsweise seit dem Vormittag des 5. Septembers 2017 Kenntnis vom Mandatsverhältnis gehabt hätte, dass das SEM gehalten gewesen wäre, den individuell beauftragten Rechtsvertreter über die Befragungstermine zu informieren und ihm die Teilnahme an diesen zu ermöglichen, dass das SEM dem Rechtsvertreter auch nicht die Möglichkeit geboten hat eine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf zu den Akten zu reichen (vgl. Art. 17 Abs. 2 Bst. f TestV), dass der Anwalt des Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das SEM vom 5. September 2017 um Einsicht in die Verfahrensakten vor Erlass der Verfügung ersucht hatte und auch dieses Einsichtsgesuch unbehandelt geblieben ist, dass die prozessualen Versäumnisse der Vorinstanz umso schwerer wiegen, als im Testphasenverfahren die einzelnen Verfahrensabschnitte zeitlich straff gehalten und die für das ordentliche Asylverfahren geltende Verfahrensgrundsätze teilweise ausgeklammert werden, namentlich die Mitwirkung einer Vertretung der Hilfswerke im Sinn von Art. 30 AsylG (Art. 20 TestV), dass in der Beschwerde zu Recht zusammenfassend darauf hingewiesen wird, dass der Verordnungsgeber als "rechtsstaatliche Kompensation für das getaktete Kurzverfahren" die grundsätzlich obligatorische amtliche Verbeiständung der betroffenen Asylsuchenden vorgesehen hat (vgl. Beschwerde S. 4 f.), dass das SEM durch die Nichtberücksichtigung der korrekt und rechtzeitig mitgeteilten individuellen Rechtvertretung das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in grober Weise verletzt hat und die Frage einer Heilung dieser prozessualen Mängel des erstinstanzlichen Asylverfahrens sich nicht ernsthaft stellen kann, dass die Beschwerde nach dem Gesagten - soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung betreffend - gutzuheissen ist und die Akten dem SEM zur korrekten Durchführung des erstinstanzlichen Asylverfahrens zu überweisen sind, dass das SEM sich dabei auch mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu befassen haben wird, viele Angehörige seiner Familie hätten sich in der Türkei der kurdischen Guerilla angeschlossen (vgl. Beschwerde S. 6 f.; als Beschwerdebeilage 9 reicht der Rechtsvertreter zudem eine Liste von 23 Mitgliedern dieser Familie zu den Akten, die in der Schweiz Asylgesuche gestellt hätten und grösstenteils als Flüchtlinge anerkannt worden seien, teilweise einzig wegen des Risikos einer Reflexverfolgung), dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind, womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos wird, dass der obsiegenden Partei gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung gemäss Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), womit auch das Gesuch um Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird, dass in der am 20. Dezember 2017 nachgereichten Kostennote notwendige Parteikosten von insgesamt Fr. 2561.20 ausgewiesen werden, dass dieser Betrag angesichts der konkreten Verfahrensumstände nicht in vollem Umfang als notwendig im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG bezeichnet werden kann und die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren und der Entschädigungspraxis des Gerichts in vergleichbaren Verfahren auf insgesamt Fr. 2000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen ist. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt worden ist.

2. Die Verfügung des SEM vom 27. November 2017 wird aufgehoben. Die Akten werden zur korrekten Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz überwiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- zu überweisen.

5. Dieses Urteil geht an Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: