E-6522/2020

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6522/2020 Urteil vom 17. September 2021 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richterin Constance Leisinger, Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch MLaw Silke Scheer, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung / N (...) (Gesuch um Familienzusammenführung zugunsten von B._______, geboren am [...], Eritrea). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 21. Mai 2014 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung des SEM vom 15. Februar 2017 wurde ihm unter Zuerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft Asyl gewährt. Mit Eingabe vom 31. Juli 2017 (Eingang SEM: 8. August 2017) stellte er beim SEM ein Gesuch um Familiennachzug zugunsten von B._______. Am 28. Februar 2018 erteilte das SEM B._______ eine Einreisebewilligung gültig vom 14. März 2018 bis 14. Juni 2018, worüber die Schweizerische Vertretung in C._______ (nachfolgend Botschaft) informiert wurde. B. Mit E-Mail vom 6. Mai 2018 ersuchte die Botschaft das SEM um weitere Informationen zu B._______, mit der Begründung, die bei der Botschaft vorsprechende Person habe sich nicht als die Ehefrau des Beschwerdeführers identifizieren können. Mit E-Mail vom 13. Juli 2018 übermittelte das SEM der Botschaft einen an Frau B._______ zu richtenden Fragekatalog sowie die beim SEM eingereichten Unterlagen (Ehevertrag und zwei Ganzkörperfotos). C. Mit Eingabe vom 28. Mai 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Verlängerung der Einreisebewilligung. Mit Verfügung vom 16. Juli 2018 verlängerte das SEM die Einreisebewilligung zugunsten von B._______ bis 30. Oktober 2018. D. Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 informierte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das SEM über ihr Mandat und ersuchte um prompte Erledigung des Verfahrens. E. Mit E-Mail vom 9. September 2018 ersuchte die Botschaft das SEM den Fragekatalog in englischer Sprache einzureichen. Zudem sei der Ehemann aufzufordern, ein gemeinsames Foto des Paares einzureichen und einen DNA-Test zu erstellen. Weiter informierte die Botschaft über den Erhalt eines von der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bei der Botschaft per E-Mail eingereichten Reisedokuments des UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) und führte aus, solche Dokumente würden normalerweise erst nach Abschluss aller Abklärungen von der Botschaft beim UNHCR bestellt. Es würden sich jedoch Fälle häufen, in denen Personen - wie Frau B._______ - diese Ausweise von sich aus bei der Botschaft vorlegen würden; entsprechende Abklärungen seien hängig. F. Mit E-Mail vom 17. Oktober 2018 an das SEM stellte die Botschaft fest, eine Dokumentenanalyse habe ergeben, dass es sich bei der eingereichten Heiratsurkunde um eine Totalfälschung handle. G. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2018 ersuchte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das SEM um Verlängerung der Einreisebewilligung sowie um prompte Behandlung des Verfahrens. H. Mit Schreiben vom 6. November 2018 informierte das SEM den Beschwerdeführer darüber, dass die Ausstellung eines Visums seitens der Botschaft weiterhin nicht möglich sei, da die dort vorsprechende Person nicht als seine Ehefrau habe identifiziert werden können; ihre Identität sei weder bewiesen noch glaubhaft gemacht worden. Gleichzeitig gewährte es dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Fälschung der eingereichten Heiratsurkunde und forderte ihn zur Beantwortung einer Reihe von Fragen auf. I. Mit E-Mail vom 13. November 2018 informierte die Botschaft das SEM über die abgeschlossene Durchführung einer auf den Fragekatalog des SEM gestützten Befragung von B._______ und darüber, dass diese keine weiteren Unterlagen einreichen könne. J. Mit Schreiben vom 21. November 2018 nahm der Beschwerdeführer zum rechtlichen Gehör vom 6. November 2018 Stellung und ersuchte um Akteneinsicht. Anlässlich eines Telefongesprächs vom 23. Januar 2019 zwischen der Fachspezialistin Asyl und der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers verzichtete letztere einstweilen auf die Akteneinsicht. K. Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM um baldige Vorladung seiner Ehefrau bei der Botschaft zwecks Identitätsabklärung und ersuchte um Abschluss des Verfahrens. Mit Schreiben vom 12. März 2019 informierte der Beschwerdeführer das SEM über die Schwangerschaft von Frau B._______ und ersuchte erneut um Abschluss des Verfahrens. Mit Schreiben vom 29. April 2019 informierte der Beschwerdeführer das SEM über die Fehlgeburt und ersuchte erneut um baldigen Abschluss des Verfahrens. L. Mit E-Mail vom 20. Mai 2019 erkundigte sich der (...) des SEM bei der Botschaft über den Verfahrensstand. M. Mit E-Mail vom 21. Mai 2019 informierte die Botschaft das SEM darüber, dass B._______ lediglich Tigray spreche und sich die Suche nach einem entsprechenden Dolmetscher äusserst schwierig gestalte. N. Anlässlich eines Telefongesprächs vom 22. Juni 2019 zwischen der Fachspezialistin Asyl und der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ersuchte letztere um vollständige Akteneinsicht; diese wurde mit Schreiben vom 23. Juli 2019 gewährt. O. Mit E-Mail vom 13. Oktober 2019 informierte die Botschaft das SEM, dass B._______ zur Botschaft gekommen sei, um sich nach dem Stand des Verfahrens zu erkundigen, wobei sich - entgegen ihrer bisherigen Behauptung - herausgestellt habe, dass sie auch Arabisch spreche. Zudem erkundigte sich die Botschaft, ob weiterhin eine Befragung mit B._______ durchzuführen sei. P. Am 28. November 2019 fand eine Befragung von B._______ in arabischer Sprache auf der Botschaft statt. Q. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 an das SEM beantragte die damalige Rechtsvertreterin, sie sei über den Stand des Verfahrens zu informieren. R. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2019 übermittelte die Botschaft die Befragung von B._______ vom 28. November 2019 (55 Fragen) mit Zusatzinformationen an das SEM. S. Mit Schreiben vom 3. Februar 2020 ersuchte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das SEM, die Situation von B._______ bei der Prioritätenauswahl zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 16. März 2020 ersuchte sie erneut um unverzügliche Information der Ergebnisse und um Bekanntgabe des Verfahrensstandes. Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 stellte sie eine Rechtsverzögerungsbeschwerde in Aussicht und erkundigte sich abermals über den Stand des Verfahrens. T. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2020 reichte die neue Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers unter Beilage verschiedener E-Mail-Korrespondenzen mit der Botschaft beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, das SEM sei anzuweisen, umgehend mitzuteilen, ob die Identifikation der Ehefrau des Beschwerdeführers auf der Botschaft habe rechtsgenüglich vorgenommen werden können, und das Gesuch um Familiennachzug binnen eines Monats einem Entscheid zuzuführen beziehungsweise binnen eines Monats über die Aufrechterhaltung der Einreisebewilligung zu entscheiden. In prozessualer Hinsicht sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. U. Mit Schreiben vom 4. Januar 2021 wurde eine Fürsorgebestätigung nachgereicht. V. Mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2021 hiess der Instrutktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, lehnte das Gesuch um Gewährung der amtlichen Rechtsbeiständung aufgrund fehlender Komplexität des Verfahrens ab und lud das SEM zur Vernehmlassung ein, das der Aufforderung mit Eingabe vom 22. Januar 2021 nachkam. Mit Eingabe vom 28. Januar 2021 replizierte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers. W. Mit Schreiben vom 3. August 2021 ersuchte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das Bundesverwaltungsgericht um einen möglichst baldigen Entscheid. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zuständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu auch Markus Müller, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2018, Rz. 3 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). Vorliegend ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung des Familienasyls zugunsten von B._______. Über das Gesuch hat die Vorinstanz in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. Der Beschwerdeführer ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die zeitliche Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der der betroffenen Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Jene muss darlegen, dass sie zur Zeit der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges - mithin aktuelles und praktisches - Interesse an der Vornahme der verzögerten Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechtsverzögerung hat (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.23). Der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ist vorliegend nicht zu beanstanden und das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers an der Vornahme der Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache, dass das SEM trotz wiederholter Intervention des Beschwerdeführers bis anhin in der Sache nicht entschieden hat. 1.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die nach Massgabe von Art. 52 Abs. 1 VwVG formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 1.5 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).

2. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsverweigerungs- beziehungsweise das Rechtsverzögerungsverbot verletzt hat. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, da es - Spezialkonstellationen vorbehalten - nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). 3. 3.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person Anspruch auf eine Beurteilung ihrer Sache innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). Diese Verfassungsgarantie gilt für alle Sachbereiche und alle Akte der Rechtsanwendung (vgl. BGE 130 I 174 E. 2.2 m.w.H.). Eine Rechtsverweigerung liegt namentlich vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Von einer Rechtsverzögerung im Sinne des Gesetzes ist nach Lehre und Praxis auszugehen, wenn behördliches Handeln zwar nicht (wie bei einer Rechtsverweigerung) grundsätzlich infrage steht, aber die Behörde nicht innert der Frist handelt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als angemessen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 f. m.w.H. auf Lehre und Praxis). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist handelt (vgl. BGE 138 II 513 E. 6.4; 107 Ib 160 E. 3c; 103 V 190 E. 5c). Spezialgesetzliche Behandlungsfristen sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des BVGer E-1438/2018 vom 5. April 2018 E. 3.2 m.w.H.). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat Kenntnis von den hohen Pendenzenzahlen der Vorinstanz. Es ist unvermeidbar und nachvollziehbar, dass gewisse Verfahren - insbesondere dann, wenn sich Abklärungsmassnahmen aufdrängen - länger dauern können. Vorliegend kann jedoch nicht von einer gerechtfertigten Verfahrensverzögerung ausgegangen werden, insbesondere, da die Vorinstanz mehrmals und über einen längeren Zeitraum ohne ersichtlichen Grund untätig geblieben ist. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass seit dem Einreichen des Gesuchs um Familiennachzug und der daraufhin erfolgten Einreisebewilligung vom 28. Februar 2018 bis zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung fast dreieinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der Ehefrau des Beschwerdeführers ein Einreisevisum erteilt wurde. Obwohl nach verschiedenen Anfragen zum Verfahrensstand jeweils Amtshandlungen vorgenommen wurden, erfolgte bis zum Einreichen der Beschwerde ein vorinstanzlicher Verfahrensschritt letztmals am 28. November 2019 (beziehungsweise am 15. Dezember 2019). Die hiernach gestellten Anfragen nach dem Verfahrensstand (Anfragen vom 9. Dezember 2019, 3. Februar 2020, 16. März 2020 und 15. Juli 2020) blieben allesamt unbeantwortet. Den Akten sind im Zeitraum zwischen dem 15. Dezember 2019 (Information an das SEM über den Inhalt der letzten Befragung von B._______ vom 28. November 2019) und der Beschwerdeeinreichung über ein Jahr später keine Verfahrensschritte zu entnehmen. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung sodann auch aus, das Verfahren habe tatsächlich sehr lange gedauert und es sei nicht zu rechtfertigen, dass die wiederholten Anfragen zum Verfahrensstand unbeantwortet geblieben seien. Sie begründet dies damit, die Anspruchsberechtigte (B._______) trage eine kausale Mitverantwortung an der langen Verfahrensdauer, da sie sich nicht habe ausweisen können, ein Beweismittel als Fälschung qualifiziert worden sei und die Befragung auf der Botschaft erst am 28. November 2019 habe erfolgen können, da sie zunächst falsche Angaben zu ihren Sprachkenntnissen gemacht habe. Im Übrigen sei die Erteilung von Einreisebewilligungen aufgrund der Covid-19-Pandemie im Jahr 2020 zeitweise sistiert worden. Es ist indessen nicht ersichtlich, weshalb die Botschaft und das SEM zwischen ihren Amtshandlungen jeweils derart viel Zeit verstreichen liessen und nach Abschluss der letzten ausführlichen Befragung von B._______ weiterhin über ein Jahr untätig blieben. Dies kann nicht einzig mit Sistierungen aufgrund der Covid-19-Pandemie gerechtfertigt werden, die im Übrigen auch nicht aktenkundig sind. Auch die Erklärungen betreffend Übersetzungsprobleme gehen ins Leere, zeigen doch die Ausführungen der Botschaft vom 13. November 2018, dass B._______ bereits damals anhand des Fragekatalogs befragt werden konnte. Es ist ferner auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Anfragen zum Verfahrensstand über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr gänzlich unbeantwortet blieben. Eine solch lange Verfahrensdauer erscheint trotz der notwendigen Abklärungen zu lange, da einerseits ein erster aktenkundiger Verfahrensschritt erst sieben Monate nach Gesuchseinreichung getätigt wurde. Anderseits ist die Vorinstanz nach Abschluss der notwendigen Abklärungen erneut und ohne ersichtlichen Grund untätig geblieben, weshalb das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV verletzt ist. Die Rüge der Rechtsverzögerung erweist sich somit als begründet. Indessen sind den Akten und Ausführungen der Vorinstanz keine ausreichenden Hinweise dafür zu entnehmen, dass diese nicht gewillt wäre oder sich grundsätzlich weigern würde, eine Verfügung zu erlassen.

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Akten gehen an die Vorinstanz zurück, verbunden mit der Anweisung, den Beschwerdeführer umgehend über den Stand des Verfahrens und insbesondere darüber zu informieren, ob die Identifikation von B._______ rechtsgenüglich vorgenommen werden konnte und das Gesuch um Familiennachzug beförderlich - das heisst unter Vermeidung weiterer Phasen der Nichtbearbeitung - fortzuführen. Sollte das SEM keinen weiteren Abklärungs- oder Instruktionsbedarf erkennen, ist das Verfahren innert weniger Wochen mittels einer Verfügung erstinstanzlich abzuschliessen. Wider Erwarten dennoch bestehender Abklärungs- oder Instruktionsbedarf wäre konkret und substanziell aktenkundig zu machen und dem Beschwerdeführer mitzuteilen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Unter Berücksichtigung der aktualisierten Kostennote vom 28. Januar 2021 (Replik S. 3) wurde ein Vertretungsaufwand von insgesamt Fr. 1'410.80 geltend gemacht, ausgehend von einem zeitlichen Aufwand von 7 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 193.85.- (inkl. MWST) sowie einem mit Blick auf das Dossier plausibel erscheinenden Auslagenersatz von Fr. 53.85, was in Anbetracht des Obsiegens nicht zu beanstanden ist (vgl. Art. 10 und Art. 11 Abs. 3. VGKE). Die Eingabe vom 3. August 2021 (Verfahrensstand) hat indessen keinen ausschlaggebenden Charakter für den Ausgang des Verfahrens und vermag aus diesem Grund auch nicht einen notwendigen Aufwand darzustellen, womit sie nicht zusätzlich zu entschädigen ist. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung beträgt somit insgesamt Fr. 1'411.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer unverzüglich über den Stand des Verfahrens zu informieren und das Gesuch um Familiennachzug im Sinne der Erwägungen (insbesondere E. 4) beförderlich zu behandeln sowie einer Verfügung zuzuführen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'411.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Michal Koebel Versand: