E-5742/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5742/2015 Urteil vom 16. November 2016 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Stefanie Brem. Parteien A._______, geboren am (...), Gambia, vertreten durch Bettina Surber, Rechtsanwältin und Notarin, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl; Verfügung des SEM vom 14. August 2015 / N (...). Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am 16. Juni 2008 unter der Identität B._______ bzw. C._______, geb. (...), D._______, in der Schweiz erstmals um Asyl nach. A.b Mit Verfügung vom 11. August 2008 trat das Bundesamt für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz sowie den Vollzug. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 14. August 2008 wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E- 5292/2008 vom 25. August 2008 abgewiesen. A.c Mit Mitteilung des Amtes für Migration des Kantons E._______ vom 26. September 2008 wurde der Beschwerdeführer seit dem 15. September 2008 als verschwunden gemeldet. In der Folge wurde er am 12. Juli 2009 durch die Kantonspolizei F._______ wegen illegalen Aufenthaltes festgenommen und vom 14. Juli 2009 bis 30. März 2010 in Ausschaffungshaft gesetzt. A.d Vom 21. Juni 2010 bis 18. September 2010 verbüsste der Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe wegen rechtswidrigen Aufenthaltes. A.e Mit Urteil des Kriminalgerichts des Kantons E._______ vom 21. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführer wegen versuchter Erpressung, Sachbeschädigung und rechtswidrigen Aufenthaltes in der Schweiz zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. B. B.a Mit Eingabe vom 24. März 2013 stellte der Beschwerdeführer unter der Identität A._______, geb. (...), Gambia, ein zweites Asylgesuch. B.b Mit Verfügung vom 20. Februar 2014 stellt das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das zweite Asylgesuch ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 24. März 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. B.c Am (...) liess der Beschwerdeführer seine Partnerschaft mit G._______ eintragen. Gestützt auf diesen Sachverhalt lud die damals zuständige Instruktionsrichterin die Vorinstanz am 21. August 2014 zu einer Vernehmlassung ein. In der Folge hob die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 1. September 2014 die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 der Verfügung vom 20. Februar 2014 auf. B.d Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1552/2014 vom 12. Dezember 2014 wurde die Beschwerde betreffend die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung (Dispositiv-Ziffern 1 und 2) abgewiesen. C. Am 12. August 2014 reichte der Partner beim Migrationsamt des Kantons H._______ ein Gesuch um Familiennachzug ein, welches mit Verfügung vom 10. Februar 2015 abgewiesen wurde. Der gegen die Verfügung beim Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons H._______ anhängig gemachte Rekurs vom 21. Februar 2015 wurde durch die Rekursinstanz abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Mai 2015 und nachfolgend mit Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Dezember 2015 abgewiesen. Das gegen den Entscheid des Bundesgerichts am 22. Juli 2016 eingeleitete Beschwerdeverfahren beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist hängig. D. D.a Mit Eingabe vom 4. Mai 2015 ersuchte der Beschwerdeführer beim SEM um erneute Prüfung der Flüchtlingseigenschaft. Zur Begründung machte er geltend, die Situation homosexueller Personen in Gambia habe sich seit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2014 nochmals verschlechtert und die gambischen Behörden würden verschärft gegen Homosexuelle vorgehen. Seit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes würden Menschen mit homosexueller Orientierung verfolgt, inhaftiert und gefoltert, damit sie die Namen weiterer Homosexueller bekannt gäben. Des Weiteren ersuchte er die kantonalen Behörden den Wegweisungsvollzug für die Dauer des Verfahrens vor dem SEM zu sistieren. D.b Mit Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht vom 8. Mai 2015 verneinte das SEM seine Zuständigkeit und überwies dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Behandlung. D.c Das Bundesverwaltungsgericht wiederum lehnte seine Zuständigkeit aufgrund des Fehlens von Revisionsgründen mit Schreiben vom 12. Mai 2015 ab und schickte die Eingabe vom 4. Mai 2015 mitsamt den Akten an das SEM zurück. D.d Mit Schreiben vom 25. Mai 2015 forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bis zum 10. Juni 2015 weitere Einzelheiten darzulegen. Gleichentags ersuchte das SEM das Amt für Migration des Kantons E._______ vom Vollzug der Wegweisung einstweilen abzusehen und die Vorbereitungshandlungen zu sistieren. D.e Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 nahm der Beschwerdeführer Stellung. D.f Mit Eingabe vom 14. Juli 2015 reichte der Beschwerdeführer einen Länderbericht ein und ersuchte das SEM, diesen bei der Beurteilung zu berücksichtigen. D.g Mit Eingabe vom 5. August 2015 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Länderanalyse zu den Akten. D.h Mit Verfügung vom 14. August 2015 - eröffnet am 17. August 2015 - stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das dritte Asylgesuch ab. Das SEM hielt weiter fest, dass der Entscheid über den weiteren Aufenthalt in der Schweiz in der Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörde liegt (vgl. Ziff. 3 der Verfügung) und erhob eine Gebühr in der Höhe von CHF 600.-. D.i Mit Beschwerde vom 16. September 2015 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung von Asyl. Eventualiter sei der Entscheid des SEM aufzuheben, es sei der Beschwerdeführer als Flüchtling anzuerkennen und es sei zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu verfügen. In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm zu erlauben, das Beschwerdeverfahren in der Schweiz abzuwarten. Der Beschwerde beigelegt waren unter anderem ein Bericht der NZZ vom 20. Januar 2015, ein Artikel der deutschen Tagesschau vom 10. Juni 2015, eine Auskunft SFH-Länderanalyse vom 28. Juli 2015 sowie ein Kurzgutachten von Amnesty International. D.j Mit Eingabe vom 7. Januar 2016 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. D.k Mit Zwischenverfügung vom 12. Januar 2016 trat das Bundesverwaltungsgericht auf den Antrag des Beschwerdeführers, ihm sei bis zum Ausgang des Beschwerdeverfahrens der Verbleib in der Schweiz zu erlauben respektive der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, nicht ein. Überdies wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, zur Deckung der mutmasslichen Prozesskostens bis zum 27. Januar 2016 einen Kostenvorschuss zu leisten. Der Kostenvorschuss traf fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein. D.l Mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2016 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz ein, bis zum 13. Juli 2016 eine Vernehmlassung zu der Beschwerdeschrift vom 16. September 2015 einzureichen. Nach einer mit Verfügung vom 12. Juli 2016 gewährten Fristerstreckung äusserte sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 21. Juli 2016. D.m Mit Replik vom 25. August 2016 nahm der Beschwerdeführer zur vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung und reichte als Beilage ein Schreiben des europäischen Gerichtshofs vom 2. August 2016 ein, mit der Anweisung an die Schweiz, von Vollzugshandlungen abzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 12. Januar 2016 festgestellt, hat die Vorinstanz weder die Wegweisung noch den Wegweisungsvollzug angeordnet, sondern den Entscheid über den weiteren Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz den zuständigen kantonalen Behörden anheimgestellt. Infolgedessen stellt der Prozessantrag, dem Beschwerdeführer sei der Verbleib in der Schweiz bis zum Ausgang des Beschwerdeverfahrens zu gestatten, eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes dar, weshalb mit obiger Verfügung auf ihn nicht eingetreten wurde.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Vorab ist festzuhalten, dass aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers in den bisher anhängig gemachten Asylverfahren (Auftreten unter verschiedenen Identitäten und Nationalitäten, Schilderung ganz unterschiedlicher Asylgründe) grundsätzliche Zweifel an dessen persönlicher Glaubwürdigkeit angezeigt sind. Dessen ungeachtet ist an seiner homosexuellen Ausrichtung nicht zu zweifeln. 4.2 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung im Wesentlichen damit, die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach seine Familie in Gambia sehr gross und er deswegen verstärkt dem Risiko eines Verrates ausgesetzt sei, seien widersprüchlich und als unglaubhaft zu qualifizieren. Es könne die geltend gemachte familiäre Konstellation nicht geglaubt werden, weshalb auch nicht davon ausgegangen werde könne, dass durch die angeblich zahlreichen Verwandten in Gambia ein erhöhtes Verfolgungsrisiko bestehe. Zudem sei die nun vorgebrachte familiäre Ächtung sowie körperliche Bestrafung in den bisherigen Verfahren nie zur Sprache gekommen. Diese familiären Probleme würden im Widerspruch zu den bisherigen Aussagen stehen und seien als Nachschub zu qualifizieren. 4.3 Der Beschwerdeführer hält dagegen in seiner Rechtsmitteleingabe fest, es sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Familienangehörigen in Gambia über seine Homosexualität informiert seien. Er habe Kontakt zu seiner Mutter und seiner Schwester, ihnen sei seine sexuelle Orientierung bekannt. Ferner habe er, da sein Vater vier Frauen gehabt habe, zahlreiche Halbgeschwister. Von ihnen wisse er aber nicht genau, wie viel sie von seiner homosexuellen Orientierung erfahren hätten. 4.4 Die Ausführungen des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren sind offensichtlich nicht geeignet, die fundierten Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich der Beurteilung der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen in Frage zu stellen. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht nach der Prüfung der Akten davon aus, dass die Darstellungen betreffend die familiäre Ächtung und körperliche Bestrafung sowie die Angaben zum Familienstammbaum nicht glaubhaft sind. Tatsächlich sind die Schilderungen von massiven Widersprüchen durchsetzt. So machte er im ersten Asylverfahren geltend, seine Eltern seien verstorben als er noch ein Kleinkind gewesen sei und seine zwei Schwestern würden in Mali und in der Elfenbeinkünste leben (Akten SEM, A1, S. 3/4). Im zweiten Asylverfahren behauptete er hingegen, er hätte nur eine Schwester, die in Gambia bei seiner Mutter lebe und sein Vater sei im Jahr 2010 verstorben (Akten SEM, B19, F43/F44/52). Schliesslich gibt er im dritten Asylverfahren an, er habe nebst seinen Brüdern zahlreiche weitere Familienmitglieder in Gambia (Akten SEM, C8, S. 1). Undurchsichtig sind auch seine Angaben zum Familienleben. Im zweiten Asylverfahren sagte er, nebst dem Vorfall im Hotel (gleichgeschlechtlicher Sex) sei es zu keinen weiteren Geschehnissen gekommen, weder mit Behörden noch mit Privatpersonen (Akten SEM, B19, F143/146). Im dritten Asylverfahren gibt er indes an, er sei aufgrund seiner Homosexualität von seiner Familie geächtet und körperlich bestraft worden (Akten SEM, C8, S. 1). Auch unabhängig von diesen Widersprüchen erscheinen die Erzählungen des Beschwerdeführers konstruiert. So ist wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer, weil er als Sechsjähriger mit seinem Penis gespielt und dies angeblich auf seine Homosexualität hingedeutet habe, geschlagen worden sei (Akten SEM, B19, F99). Ebenso erscheint es realitätsfremd, dass der Partner die Familie des Beschwerdeführers bei dem geschilderten Vorleben monatlich mit Geldbeträgen unterstützen würde - vielmehr wäre bei den geltend gemachten Erlebnissen zu erwarten, dass der Kontakt zur Familie vermieden würde. 4.5 Zusammengefasst kommt das Bundesverwaltungsgericht wie die Vorinstanz zum Schluss, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelingt, seine Vorbringen glaubhaft zu machen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht mit Bezug auf seine Asylgründe geltend, es könne nicht verlangt werden, dass er seine sexuelle Orientierung aufgebe. Mit einer Rückkehr nach Gambia würde man dies aber von ihm verlangen, da er ansonsten einer Verfolgungsgefahr ausgesetzt wäre. Im Übrigen könne infolge der regelmässig durch seinen Partner geleisteten Überweisungen an seine Mutter und seine Schwester nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörden mittlerweile über seine Homosexualität informiert seien. Aus den Zahlungen sei ersichtlich, dass er an derselben Adresse wie sein Partner lebe. Zudem würden auch seine Mutter und Schwester Kenntnis von seiner homosexuellen Orientierung haben. Schliesslich müsse die Flüchtlingseigenschaft auch aufgrund der eingetragenen Partnerschaft bejaht werden. 5.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, der Beschwerdeführer habe nicht aufzeigen können, wie die gambischen Behörden von seiner homosexuellen Orientierung erfahren hätten. Die Kontaktaufnahme mit den gambischen Behörden zur Ausstellung von Identitätsdokumenten im Jahr 2012 würde klar gegen eine behördliche Verfolgung sprechen. 5.3 Vorliegend ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine zukünftige drohende Verfolgung nicht mit der erforderlichen, hinlänglichen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht worden. Die blosse Vermutung, dass die Behörden über seine sexuelle Orientierung informiert sein könnten, genügt nicht, eine begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung darzulegen. Andere konkrete Hinweise, inwiefern die gambischen Behörden von der homosexuellen Orientierung Kenntnis erlangt haben könnten, liefert der Beschwerdeführer nicht. Er macht einzig beispielhaft geltend, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die gambischen Behörden durch die Überweisungen über seine Partnerschaft informiert worden sind. Belege für die angeblich geleisteten Zahlungen legt er indes nicht vor. Dieses neue Argument überzeugt nicht - weshalb die gambischen Behörden anhand einer Geldzahlung einer männlichen Person, welche an derselben Adresse wie der Beschwerdeführer lebt, direkt auf eine homosexuelle Beziehung schliessen sollten, leuchtet dem Gericht nicht ein. Vielmehr bestätigt seine Aussage, wenn er mit seinen Verwandten telefoniere, spreche er aufgrund der gambischen Überwachung nicht über seine Partnerschaft, die Annahme der Vorinstanz, dass die Behörden von seiner homosexuellen Orientierung keine Kenntnis haben. Aus den Akten ergeben sich auch keine anderen Hinweise, inwiefern die gambischen Behörden ein besonderes Interesse am Beschwerdeführer entwickelt haben könnten. Auf das Vorbringen, durch die Eintragung der Partnerschaft sei ein Flüchtlingsgrund geschaffen worden, ist an dieser Stelle nicht erneut einzugehen. Dieses Argument brachte er bereits in seinem zweiten Asylgesuch vor und stellt keine neue Begründung dar. Es kann vollumfassend auf das Urteil des BVGer E-1552/2014 E. 6.4 verwiesen werden. Ferner bleibt nochmals darauf hinzuweisen, dass der Zivilstand "in eingetragener Partnerschaft" aus keiner der heimatlichen Identitätspapiere ersichtlich ist. Ebenso ist aus den Akten nicht erkennbar, dass sich der Beschwerdeführer in der Schweiz in irgendeiner Form exponiert hätte oder engen Kontakt zu homosexuellen Gruppierungen oder Organisationen pflegen würde. Es ist somit mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass der Beschwerdeführer sich weder hierzulande noch im Heimatstaat derart exponiert hat, dass die gambischen Behörden von seiner Homosexualität hätten erfahren können. Insofern erübrigt sich vorliegend auch eine generelle Prüfung der eingereichten Länderberichte zur Situation Homosexueller in Gambia, weshalb auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht weiter einzugehen ist. 5.4 Aus dem Gesagten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nicht hinreichend dargetan hat, bei einer Rückkehr ins Heimatland einer flüchtlingsrechtlich relevanten Gefahr ausgesetzt zu werden, weshalb keine asylrechtlich relevanten Verfolgungsgründe vorliegen und die Vorinstanz somit zu Recht die Flüchtlingseigenschaft verneint und das Asylgesuch abgelehnt hat. 6. 6.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts - oder Niederlassungsbewilligung ist (Art. 32 Abs. 1 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). 6.2 Wie in der Zwischenverfügung vom 12. Januar 2016 festgestellt, fällt der Entscheid über den weiteren Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden, weshalb ihnen folglich auch die Beurteilung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzuges obliegt.

7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und - soweit diesbezüglich überprüfbar - angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten worden ist.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten in Höhe von Fr. 600.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Stefanie Brem Versand: