E-55/2018

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-55/2018 Urteil vom 18. Januar 2018 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (...), Kenia, vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 24. November 2017 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 16. August 2016 in der Schweiz um Asyl. Unter anderem machte sie geltend, in der Schweiz Opfer einer Straftat im Zusammenhang mit Menschenhandel geworden zu sein. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat Italien und beauftragte den Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-7919/2016 vom 29. Dezember 2016 ab. B. Mit Eingabe vom 3. Januar 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt des Kantons B._______ um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit beziehungsweise einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen Ermittlungs- sowie Strafverfahrens. Am 11. Januar 2017 hielt das Migrationsamt in einem Schreiben fest, die Voraussetzungen zur Erteilung der erwähnten Bewilligungen seien nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin ersuchte tags darauf um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. C. Am 16. Januar 2017 reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht ein Revisionsgesuch ein und beantragte die Aufhebung des Urteils E-7919/2016 vom 29. Dezember 2016. Mit Urteil E-303/2017 vom 19. Januar 2017 trat das Bundesverwaltungsgericht auf das Revisionsgesuch nicht ein. D. Mit Verfügung vom (...) 2017 trat das Migrationsamt des Kantons B._______ auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Erholungs- und Bedenkzeit beziehungsweise einer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht ein. Der dagegen erhobene Rekurs wurde von der (...) mit Entscheid vom 6. März 2017 abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons B._______ wies die dagegen eingereichte Beschwerde mit Urteil vom (...) 2017 ab. Am (...) 2017 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde, woraufhin dieses mit Zwischenverfügung vom (...) 2017 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannte. E. Am 6. Oktober 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin beim SEM um Wiedererwägung des Nichteintretensentscheids vom 6. Dezember 2016. Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 24. November 2017 (eröffnet am 4. Dezember 2017) ab. F. Mit Eingabe vom 3. Januar 2018 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 24. November 2017. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Verfügung vom 6. Dezember 2016 wiedererwägungsweise aufzuheben und auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten. Eventualiter sei die Verfügung vom 6. Dezember 2016 wiedererwägungsweise aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen Feststellung des Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei das vorliegende Verfahren mit dem ausländerrechtlichen Verfahren zu koordinieren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, und die rubrizierte Rechtsvertreterin sei als amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen. G. Mit superprovisorischer Massnahme vom 4. Januar 2018 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit dem vorliegenden Direktentscheid werden die Gesuche um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Koordination des vorliegenden Verfahrens mit dem ausländerrechtlichen Verfahren hinfällig.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Zur Begründung der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs führte die Vorinstanz aus, aufgrund der Umstände im konkreten Fall und unter Berücksichtigung der Arztberichte, Behandlungsempfehlungen sowie der Schilderungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Gesundheitszustand könne nicht angenommen werden, ihre Rückführung nach Italien würde einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK darstellen. Der Umstand, dass die Überstellung nach Italien möglicherweise zu einer Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes führen könne, vermöge kein "real risk" eines Verstosses gegen Art. 3 EMRK aufzuzeigen. Italien habe ihr gemäss Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2013/33 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (sogenannte Aufnahmerichtlinie) die erforderliche medizinische Versorgung zugänglich zu machen und bei besonderen Bedürfnissen die notwendige medizinische oder sonstige Hilfe (einschliesslich nötigenfalls einer geeigneten psychologischen Betreuung) zu gewährleisten. Italien verfüge über eine adäquate medizinische Infrastruktur, weshalb ihr Krankheitsbild auch dort behandelt werden könne. Die italienischen Behörden seien sodann im Vorfeld in Kenntnis gesetzt worden, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz ein potentielles Opfer von Menschenhandel geworden und damit besonders schutzbedürftig sei. Wesentliche neue Umstände seien ihrer Eingabe nicht zu entnehmen. Zufolge des kurzfristigen Untertauchens der Beschwerdeführerin sei die Dublin-Überstellungsfrist verlängert worden. 4.2 In ihrer Beschwerde entgegnet die Beschwerdeführerin den Erwägungen des SEM, in Anbetracht ihrer gesundheitlichen Verfassung wäre ein Wechsel oder ein Abbruch des bestehenden Therapie-Settings mit schwerwiegenden Konsequenzen für ihre psychische Gesundheit verbunden. Ihre behandelnde Therapeutin habe lange gebraucht, um eine Vertrauensbasis zu schaffen, welche zu einer Stabilisierung ihres (Beschwerdeführerin) Gesundheitszustands beigetragen habe. Eine Wegweisung nach Italien hätte eine rasche und irreversible Verschlechterung ihres Befindens zur Folge. Ihre Teilnahme am Strafverfahren hänge ebenfalls von ihrer gesundheitlichen Verfassung ab; nur mit Hilfe einer Therapie und der damit einhergehenden Stabilisierung werde sie in der Lage sein, verwertbare Aussagen zu machen. Eine adäquate Unterbringung und medizinische Versorgung seien in Italien nicht gewährleistet. Zum nationalen Schutzsystem für Opfer von Menschenhandel hätte sie keinen Zugang und die Vorinstanz habe nicht aufgezeigt, inwiefern ein solcher und die benötigte Behandlung bei einer Überstellung nach Italien effektiv gewährleistet wären. Es würden somit Überstellungshindernisse im Sinne von Wegweisungshindernissen nach Art. 3 und 4 EMRK in Verbindung mit Art. 10 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (EMK, SR 0.311.543) vorliegen. Abweichend von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) sei deshalb von der Ausübung der Ermessensklausel Gebrauch zu machen und ein Selbsteintritt nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO zu verfügen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei der Aufenthaltsort der Beschwerdeführerin immer bekannt gewesen und eine Verlängerung der Dublin-Überstellungsfrist zu Unrecht erfolgt. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei im Januar 2017 ergangen, weshalb die Überstellungsfrist von sechs Monaten mittlerweile abgelaufen sei. 5. 5.1 Vorab ist zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung formelle Mängel enthält, welche eine Kassation bewirken könnten. 5.2 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der unter Buchstaben a-e aufgelisteten Beweismittel. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG). Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts in Verletzung der behördlichen Untersuchungspflicht bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1043). 5.3 Die Parteien haben gemäss Art. 29 VwVG Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Das gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 5.4 Opfern und Zeugen von Menschenhandel kann für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlungen oder des Gerichtsverfahrens eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt werden (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. e AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 36 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Eine erteilte Kurzaufenthaltsbewilligung setzt somit den Wegweisungsvollzug aus und stellt für deren Dauer ein Überstellungshindernis dar. Die Prüfung von allfälligen Überstellungshindernissen ist von Amtes wegen vorzunehmen. Das Fehlen von solchen stellt eine Voraussetzung für einen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG dar. Klärt die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen ab, oder berücksichtigt sie nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Sachumstände, ist die Sachverhaltsfeststellung unvollständig. 5.5 Die Beschwerdeführerin ersuchte beim Migrationsamt des Kantons B._______ um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung. Derzeit ist die Behandlung dieses Gesuchs beziehungsweise die Frage, ob ein Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung besteht, beim Bundesgericht hängig. Die Vorinstanz erwähnte diesen Aspekt in ihrer Verfügung nicht. Zufolge der Ungewissheit über den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens war es ihr zum Zeitpunkt des Erlasses ihrer Verfügung (24. November 2017) nicht möglich, den Sachverhalt vollständig festzustellen und zu beurteilen, ob ein allfälliges Überstellungshindernis vorliegt. Dazu hätte sie ihren Entscheid bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils aussetzen müssen. In ihrer dennoch erlassenen Verfügung stellte sie somit den Sachverhalt unvollständig fest und verletzte ihre Begründungspflicht. Die Vorinstanz ist zudem ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen. Sämtliche nach Abschluss des ersten Asylgesuchs eingegangenen Akten sind weder paginiert noch in einem Aktenverzeichnis vermerkt. Zufolge der erwähnten Mängel erübrigt sich eine materielle Prüfung der geltend gemachten Wiedererwägungsgründe.

6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel reformatorisch. Nur ausnahmsweise wird eine angefochtene Verfügung kassiert und an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vorliegend liegt der Mangel der angefochtenen Verfügung in einer unvollständigen Abklärung des Sachverhalts. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Kassation der angefochtenen Verfügung. Auf diese Weise bleibt der Beschwerdeführerin der Instanzenzug erhalten (vgl. dazu BVGE 2009/53 E. 7.3, 2008/47 E. 3.3.4, 2008/14 E. 4.1). Das vorliegende Verfahren ist zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach ergangenem Entscheid des Bundesgerichts hat sie insbesondere zu prüfen, ob ein Überstellungshindernis nach Italien zufolge eines allfälligen Anspruchs auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung vorliegt. Das SEM ist im Rahmen des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens gehalten, seiner Aktenführungs- und Paginierungspflicht nachzukommen.

7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 24. November 2017 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird somit hinfällig.

9. Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat mit Eingabe der Beschwerdeschrift eine Honorarnote eingereicht. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) erscheint es angemessen, den geltend gemachten zeitlichen Aufwand auf sechs Stunden zu kürzen und der Beschwerdeführerin Fr. 1'500.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Dieser Betrag ist ihr durch die Vorinstanz zu entrichten. Das Gesuch um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin wird gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

3. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- zu entrichten.

4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: