E-4605/2018

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4605/2018 Urteil vom 29. August 2018 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiber Olivier Gloor. Parteien A._______, geboren am (...) (Beschwerdeführer 1), B._______, geboren am (...) (Beschwerdeführerin), C._______, geboren am (...) (Beschwerdeführer 2), Syrien, vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 12. Juli 2018 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden reisten am 29. Oktober 2014 zusammen mit ihren volljährigen Söhnen (bzw. Brüdern) D._______ (N [...]) und E._______ (N [...] in die Schweiz ein und suchten am 6. November 2014 um Asyl nach. Mit Verfügung vom 11. März 2015 verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden, lehnte ihre Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung an. Der Vollzug wurde zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-2289/2015 vom 29. April 2015 ab. B. Am 30. Mai 2018 reichten die Beschwerdeführenden beim SEM eine als Wiedererwägungsgesuch bezeichnete Eingabe ein und beantragten, es sei wiedererwägungsweise die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers 1 festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei wiedererwägungsweise seine Flüchtlingseigenschaft festzustellen, unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer 2 seien in dessen Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen. Als Beweismittel wurde ein Strafregisterauszug vom (...) 2017 eingereicht. C. Mit Schreiben vom 6. Juni 2018 wurde den Beschwerdeführenden durch das SEM Gelegenheit zur Klärung offener Fragen bezüglich ihres Gesuches eingeräumt. D. Die Beschwerdeführenden machten mit Eingabe vom 18. Juni 2018 weitere Ausführungen zu ihrem Gesuch und reichten einen Postkontoauszug für den Zeitraum vom 30. April 2018 bis am 1. Mai 2018 sowie die Kopie eines an den Beschwerdeführer 1 adressierten Briefumschlages als weitere Beweismittel ein. E. Mit Verfügung vom 12. Juli 2018 nahm das SEM die Eingabe der Beschwerdeführenden als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch entgegen, wies dieses ab und stellte fest, die Verfügung vom 11. März 2015 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Weiter erhob es eine Gebühr von Fr. 600.- und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. F. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden am 13. August 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben, es sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Es sei ihnen in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Nach der Lehre und Praxis können Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Das Wiedererwägungsverfahren wird darüber hinaus im AsylG ausdrücklich erwähnt und spezialgesetzlich geregelt (vgl. insbesondere Art. 111b ff. AsylG, aber auch Art. 110 Abs. 1 in fine und Art. 110a Abs. 2 AsylG), womit die Zuständigkeit des Gerichts für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ausser Frage steht. 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).

3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.

4. Vorab ist festzuhalten, dass die mit Verfügung vom 11. März 2015 angeordnete vorläufige Aufnahme durch das vorliegende Verfahren nicht tangiert ist. Der prozessuale Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher gegenstandslos.

5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66-68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde - können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Werden nachträglich erhebliche Gründe in Bezug auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft vorgetragen, handelt es sich um ein Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 6. 6.1 In ihrem Gesuch vom 30. Mai 2018 machen die Beschwerdeführenden geltend, es sei ihnen gelungen, amtliche Dokumente zu beschaffen, welche beweisen könnten, dass der Beschwerdeführer 1 und sein Sohn E._______ wegen dessen Flucht vor dem Militärdienst zu langjährigen Haftstrafen verurteilt worden seien. Im Falle des Beschwerdeführers 1 handle es sich um einen syrischen Strafregisterauszug vom (...) 2017 aus dem hervorgehe, dass er mit Urteil vom (...) 2016 wegen seiner politischen Aktivität sowie wegen Anstiftung des Sohnes zur Desertion zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Eine Verfolgung sei deshalb glaubhaft gemacht. Diese sei darüber hinaus politisch motiviert. Aufgrund der kurdischen Ethnie, der illegalen Ausreise und des Umstandes, dass der zweite volljährige Sohn ebenfalls den Dienst verweigert habe, lägen weitere Risikofaktoren für eine asylrelevante Verfolgung vor. 6.2 Die Vorinstanz nahm das Gesuch der Beschwerdeführenden als qualifiziertes Wiederwägungsgesuch entgegen und wies es mit der Begründung ab, der eingereichte Strafregisterauszug sei leicht käuflich erhältlich und weise keine genügenden Sicherheitsmerkmale auf. Deshalb komme ihm nur geringe Beweiskraft zu. Sodann sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Dokument erst jetzt und somit mehrere Jahre nach den angeblich verfolgten Handlungen eingereicht werde. Auch mute es seltsam an, dass die Beschwerdeführenden zwar den Strafregisterauszug, nicht aber das Urteil eingereichten hätten. Weiter sei nicht klar, auf welchen Sohn sich die angebliche Anstiftung beziehe. Es sei zudem unlogisch, dass der Beschwerdeführer 1 für diese Tat wesentlich härter bestraft werde als der Sohn für seine behauptete Desertion. 6.3 In der Rechtsmitteleingabe wird ausgeführt, die von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung widerspreche der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ferner sei bekannt, dass Abwesenheitsurteile wegen Wehrdienstverweigerung erst nach zwei Jahren Abwesenheit ergehen würden. Die weiteren Ausführungen betreffen den Erhalt und den Inhalt des eingereichten Strafregisterauszugs. 7. 7.1 Vorab stellt sich, unabhängig der Ausführungen in der Beschwerde, die Frage, ob die Vorinstanz die Eingabe vom 30. Mai 2018 zu Recht als Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 111b AsylG an die Hand genommen hat. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2014/39 E. 4.6 die bisherige Rechtsprechung zur Einordnung eines Folgegesuchs als Wiedererwägungsgesuch (vgl. Art. 111b AsylG) respektive als Mehrfachgesuch (vgl. Art. 111c AsylG) bestätigt. Nach gefestigter Praxis beschlägt die klassische Konstellation der Wiedererwägung die nachträgliche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvollzugshindernisse. Werden dagegen nachträgliche erhebliche Gründe in Bezug auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft vorgetragen, stellt dies ein Mehrfachgesuch dar, wobei nach altem Recht eine solche Wiedererwägung ihre spezielle gesetzliche Grundlage in den Regeln betreffend Entgegennahme eines zweiten Asylgesuches im Sinne von aArt. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG fand (a.a.O. E. 4.5). Demnach liegt ein Wiedererwägungsgesuch vor, wenn ein Gesuch um Neubeurteilung einer rechtskräftigen Asyl- und Wegweisungsverfügung ausschliesslich mit neuen Wegweisungsvollzugshindernissen begründet wird. Ein Mehrfachgesuch liegt hingegen vor, wenn die gesuchstellende Person geltend macht, sie erfülle aufgrund neuer Vorbringen die Flüchtlingseigenschaft. 7.3 Die Beschwerdeführenden beantragen in ihrem Gesuch vom 30. Mai 2018 die wiedererwägungsweise Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Gewährung um Asyl. Neben der illegalen Ausreise und der kurdischen Ethnie wird insbesondere geltend gemacht, aufgrund des neu eingereichten Strafregisterauszuges sei glaubhaft, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund seiner politischen Aktivitäten sowie der Anstiftung zur Desertion am (...) 2016 und damit lange nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens, zu einer fünfjährigen Haftstrafe verurteilt worden sei. Da sein Verhalten von den syrischen Behörden als regimefeindlich aufgefasst werde, sei die damit zusammenhängende Strafe politisch motiviert und begründe somit die Flüchtlingseigenschaft. 7.4 Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführenden neue Tatsachen geltend, welche ihre Flüchtlingseigenschaft betreffen. Es liegt somit offensichtlich ein Mehrfachgesuch vor. Die Vorinstanz hat folglich die Eingabe vom 30. Mai 2018 zu Unrecht als Wiedererwägungsgesuch an die Hand genommen. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Auffassung, dass es sich bei der Eingabe um ein Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG handelt, hebt es die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, mit der Anweisung, die Eingabe als Mehrfachgesuch entgegenzunehmen. 7.5 Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die Beschwerdevorbringen im Einzelnen einzugehen.

8. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügung vom 12. Juli 2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Anweisung, die Eingabe vom 30. Mai 2018 als Mehrfachgesuch entgegenzunehmen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG nachträglich gegenstandslos geworden ist. 9.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit wird auch der Antrag auf Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ebenfalls gegenstandslos. In der mit der Rechtsmitteleingabe vom 13. August 2018 eingereichten Honorarnote wird ein Aufwand von insgesamt 5.45 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- sowie Auslagen von Fr. 6.30 in Rechnung gestellt. Aufgrund der Konnexität zum inhaltlich weitgehend identischen Verfahren E-4608/2018 erweist sich der deklarierte Stundenaufwand als zu hoch und wird auf 4 Stunden reduziert. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung ist auf insgesamt Fr. 1'300.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzulegen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des SEM vom 12. Juli 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'300.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Barbara Balmelli Olivier Gloor