E-4463/2012

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4463/2012 Urteil vom 7. September 2012 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch Annelise Gerber, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung(Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 3. August 2012 / N (...). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge am 7. Juni 2012 von Italien herkommend in der Schweiz einreiste und gleichentags um Asyl nachsuchte, dass er anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel vom 27. Juni 2012 im Wesentlichen vorbrachte, er habe Eritrea im (...) 2001 verlassen, habe sich dann mehrere Monate in Khartum und in Tripolis (Libyen) aufgehalten, sei im (...) 2003 nach Italien gereist und habe dort ein Asylgesuch gestellt, dass er in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und dort über einen Aufenthaltstitel verfügt habe, dass er in die Schweiz gekommen sei, da seine Konkubinatspartnerin und das gemeinsame Kind hier leben würden, dass er seit (...) mit seiner Partnerin zusammen sei, sie von (...) bis (...) in Italien zusammengelebt hätten, seine Partnerin Italien jedoch im (...) verlassen habe und sie sich daraufhin aus den Augen verloren hätten, dass er im Jahr 2008 bereits einmal in die Schweiz eingereist sei, um sich nach seiner Frau zu erkundigen, aber am gleichen Tag wieder nach Italien zurückgekehrt sei, dass das BFM am 10. Juli 2012 die italienischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO) ersuchte, dass es die italienischen Behörden zusammen mit dieser Anfrage um Mitteilung ersuchte, ob der Beschwerdeführer tatsächlich - wie von ihm vorgebracht - in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei, dass die italienischen Behörden zum Gesuch des BFM um Übernahme des Beschwerdeführers innerhalb der festgelegten Frist keine Stellung nahmen, dass das BFM mit Verfügung vom 3. August 2012 - eröffnet am 20. August 2012 - in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien sowie den Vollzug anordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, Italien sei gestützt auf das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen [DAA], SR 0.142.392.689) und das Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (Übereinkommen vom 17. Dezember 2004, SR 0.362.32) für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, dass der Beschwerdeführer mit seiner Partnerin nicht verheiratet sei und nur während zweier Monate mit ihr zusammengelebt habe, dass er sich zum Zeitpunkt, als die gemeinsame Tochter in der Schweiz zur Welt kam, in Italien aufgehalten habe, und er somit nie mit seiner Tochter zusammengelebt habe, dass er sich nie um die Anerkennung seiner Tochter gekümmert habe, dies aber auch von Italien aus möglich gewesen wäre, dass ausserdem weder in der Schweiz noch in Italien je ein Familiennachzugsgesuch eingereicht worden sei, dass deshalb nicht von einer gelebten Beziehung im Sinne eines Konkubinats ausgegangen werde und Italien für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig bleibe, dass die Wegweisung die Regelfolge eines Nichteintretensentscheides darstelle, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung hinsichtlich des Heimatstaates nicht zur Prüfung gelange und keine Hinweise bestünden, dem Beschwerdeführer drohe in Italien eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), dass der Beschwerdeführer geltend gemacht habe, er sei in Italien als Flüchtling anerkannt, dies allerdings nicht habe verifiziert werden können, da die italienischen Behörden die entsprechende Anfrage nicht beantwortet hätten, dass er, wenn er tatsächlich als Flüchtling anerkannt sei, seine Familie nach Italien nachziehen könne, dass der Umstand, dass er sich nie um einen Familiennachzug nach Italien gekümmert habe, dafür spreche, dass er mit seiner Partnerin keine eheähnliche Beziehung führe, weshalb der Vollzug der Wegweisung zulässig sei, insbesondere auch im Lichte von Art. 8 EMRK, dass der Vollzug - unter Berücksichtigung der Vorbringen des Beschwerdeführers, er lebe in Italien unter sehr schlechten Bedingungen - ferner zumutbar und möglich sei, dass Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützt auf Art. 107a AsylG keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. August 2012 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei beantragte, auf sein Asylgesuch sei einzutreten, das Asylverfahren sei in der Schweiz durchzuführen und von einer Rückweisung nach Italien sei abzusehen, gegebenenfalls sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, dass er zur Begründung im Wesentlichen anführte, er habe seine Partnerin nach jahrelanger Trennung am (...) an einem Hochzeitsfest von Familienmitgliedern wieder getroffen, seine Partnerin sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erneut schwanger gewesen, habe aber das Kind unterdessen verloren, dass er in Italien zwar über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, dort aber keine staatliche Unterstützung erhalten habe, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, seine Partnerin und seine Tochter nach Italien kommen zu lassen, dass seine Partnerin in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen worden sei, dass eine Rückweisung nach Italien zum jetzigen Zeitpunkt ausserdem unzulässig und unzumutbar sei, dass der Beschwerdeführer als Beweismittel eine Kopie des Ausländerausweises seiner Partnerin zu den Akten reichte, dass die vorinstanzlichen Akten am 29. August 2012 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), dass die vormalige Instruktionsrichterin am 30. August 2012 gestützt auf Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) den Wegweisungsvollzug per sofort aussetzte, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet wurde, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 43 - 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz - sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet - einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass die Vorinstanz sich im vorliegenden Fall nicht für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet, da Italien zuständig sei, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden, die italienischen Behörden eine entsprechende Anfrage des BFM jedoch unbeantwortet liessen, dass die Anfrage des BFM verbunden war mit dem Übernahmeersuchen gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO, obschon nicht feststand, ob diese Verordnung vorliegend überhaupt anwendbar ist, dass nämlich die Dublin-II-VO, wäre der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt, nicht anwendbar wäre, dass somit bereits die Anfrage des BFM an die italienischen Behörden fehlerhaft war, weshalb nicht von einer Zustimmung Italiens durch Fristablauf gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Vo ausgegangen werden kann, dass das BFM gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist und die Dublin-II-VO anwendet, was darauf schliessen lässt, es gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer in Italien nicht als Flüchtling anerkannt ist, dass es aber gleichzeitig die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges nach Italien unter anderem damit begründet, dieser sei auch im Lichte von Art. 8 EMRK zulässig, da der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und somit seine Familie nach Italien holen könne, dass diese Argumentation des BFM widersprüchlich ist und die Frage aufwirft, ob der rechtserhebliche Sachverhalt im vorliegenden Verfahren vollständig und richtig festgestellt wurde, dass im Asylverfahren - wie im übrigen Verwaltungsverfahren - der Untersuchungsgrundsatz gilt und die Asylbehörde den rechtserheblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG, Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG), dass sie dabei die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen muss, dass die Sachverhaltsfeststellung dann unvollständig ist, wenn die Behörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG), dass aufgrund der Akten nicht feststeht, ob der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt wurde oder nicht, dass das BFM zumindest hätte klarstellen müssen, ob es davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei in Italien als Flüchtling anerkannt oder nicht, und es dies entsprechend hätte begründen müssen, dass dieser Umstand für das Verfahren nämlich relevant ist, einerseits, da die Dublin-II-VO nicht anwendbar wäre, würde der Beschwerdeführer in Italien über die Flüchtlingseigenschaft verfügen, und andererseits, da der Status des Beschwerdeführers in Italien auch für die Abschätzung der Möglichkeit, in Italien mit seiner Familie zusammenzuleben, relevant ist, dass demnach der rechtserhebliche Sachverhalt als unvollständig abge­klärt zu gelten hat und der vorinstanzliche Entscheid in Verletzung der Untersuchungspflicht ergangen ist, dass aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des BFM eine Heilung dieses Verfahrensfehlers durch das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerdeebene unangemessen erscheint, dass die Verfügung vom 3. August 2012 von Amtes wegen aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers - insbesondere auf die Art der Beziehung zu seiner Partnerin und deren Tochter - aufgrund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen ist, dass die Beschwerde demnach insofern gutzuheissen ist, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten hat (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), und diese Entschädigung vom BFM zu entrichten ist, dass keine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, der notwendige Vertretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen lässt, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE), dass der notwendige Aufwand gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 300.- (inkl. Auslagen) geschätzt wird, dass unter diesen Umständen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos geworden ist. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

3. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 300.- zu entrichten.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: