E-3717/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3717/2016 Urteil vom 8. November 2016 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter Markus König, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, geboren am (...), Syrien, (...) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der minderjährige Beschwerdeführer kurdischer Ethnie aus Qamishli reiste am 18. September 2015 in Begleitung seines volljährigen Bruders B._______ in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Am 23. September 2015 wurde ihm das rechtliche Gehör zur Zuweisung in den Kanton Bern gewährt. Am 14. März 2016 wurde er in Begleitung seines volljährigen Bruders C._______ zu seinen Asylgründen angehört und machte im Wesentlichen Folgendes geltend: Im Oktober 2014 habe er seinen Computer zur Reparatur gebracht und sei dann im Dunkeln mit dem Fahrrad nach Hause gefahren, als plötzlich ein schnell fahrendes Fahrzeug aufgetaucht sei. Aus Angst vor einer Entführung habe er beschleunigt und sei in einen schmalen Weg eingebogen, in welchen das Fahrzeug nicht habe einbiegen können. Das Fahrzeug habe beim Eingang dieses Weges angehalten. Er habe bei einem Haus an die Tür geklopft und um Einlass gebeten. Vom Bewohner dieses Hauses sei er dann nach Hause begleitet worden. In seiner Heimatregion habe es viele Gruppierungen gegeben, die Leute entführt und Lösegelder gefordert hätten. Nach diesem Vorfall habe sein Vater entschieden, ihn ausser Landes zu bringen. Alleine sei er in die Türkei gereist und habe dort seinen Bruder B._______ getroffen. In welche Länder er danach gereist sei, wisse er nicht. Die Türkei habe er über den Landweg verlassen und sei nach etwa 19 oder 20 Tagen in der Schweiz angekommen. Seine Familie und er seien politisch nicht aktiv gewesen. Zu den Militärbehörden habe er keinen Kontakt gehabt. Nur ein Onkel väterlicherseits sei bei der "Party" gewesen. Dabei habe es sich nicht um die Partei der Demokratischen Union (PYD) gehandelt. Als Beweismittel reichte er Schulzeugnisse der 7. und 9. Klasse, eine Impfkarte sowie eine Kopie seines Familienbüchleins ein. B. Mit Verfügung vom 12. Mai 2016, eröffnet am 17. Mai 2016, verneinte die Vorinstanz das Bestehen der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und lehnte dessen Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete sie seine Wegweisung aus der Schweiz an, schob den Vollzug der Wegweisung jedoch zugunsten der vorläufigen Aufnahme auf. C. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. Juni 2016 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gewährung von Asyl unter Zuerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft. Eventualiter sei die Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und er sei als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung unter Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. D. Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Vorin-stanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen, um sich insbesondere zur vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden Ernennung einer Vertrauensperson zu äussern. E. In innert erstreckter Frist eingegangener Vernehmlassung vom 5. August 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. F. Am 10. August 2016 wurde die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen, einzutreten. Hinsichtlich des Eventualantrags ist der Beschwerdeführer infolge der vor-instanzlich gewährten vorläufigen Aufnahme nicht beschwert. Auf den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ist daher nicht einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Zur Begründung des ablehnenden Asylentscheids qualifizierte die Vor-instanz die geltend gemachten Vorbringen als den Anforderungen von Art. 3 AsylG an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügend, weshalb der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Seine Vorbringen seien Ausdruck der prekären Sicherheitslage in seiner Herkunftsregion, die von unterschiedlichen bewaffneten und kriminellen Gruppierungen geprägt sei. Von dieser Situation seien alle dort lebenden Personen gleichermassen betroffen, weshalb seine Vorbringen nicht asylrelevant seien. Aufgrund der Ablehnung des Asylgesuchs wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Wegen der fehlenden Flüchtlingseigenschaft sei der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht anwendbar und aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass ihm im Falle einer Rückkehr in seinen Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Den Vollzug der Wegweisung nach Syrien erachtete die Vorinstanz aufgrund der dortigen Sicherheitslage hingegen als nicht zumutbar, weshalb er in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei. 3.2 In seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer insbesondere geltend, ihm sei keine Vertrauensperson zugeteilt worden und er sei diesbezüglich auch nicht informiert worden, weshalb sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden sei. Zu seinen Asylgründen führte er aus, dass seine Familie schon immer Probleme mit dem Bashar Al-Assad Regime gehabt habe. So sei sein Onkel väterlicherseits politisch aktiv und mehrmals von der Regierung inhaftiert worden. Seine älteren Brüder hätten ebenfalls Probleme mit der Regierung gehabt. Sein Bruder, mit welchem er in die Schweiz eingereist sei, sei wegen Militärdienstverweigerung geflüchtet. Eine Schwester habe Syrien verlassen, weil sie von der Regierung gesucht worden sei. Sein Vater habe entschieden, dass sein Leben in Qamishli nicht mehr sicher sei, weshalb er ihn fortgeschickt habe. Aus sozio-kulturellen Gründen habe er die Entscheidungen seines Vaters nicht in Frage gestellt. Seine Eltern und zwei Schwestern seien nach seiner Ausreise von Mitgliedern der PYD bedroht worden, diese hätten verlangt, dass er in den Kampf gehe. Seine Familie habe mittlerweile in die Türkei fliehen müssen. Wer nicht mit der PYD zusammenarbeite, werde als Gegner betrachtet und Lebensmittelcoupons, Strom und Medikamente würden gestrichen. Nachdem er (Beschwerdeführer) beinahe entführt worden sei, habe sein Vater gewusst, dass sein Leben in Syrien nicht mehr länger sicher sei. Entweder hätten die Entführer seine Familie um Geld erpresst oder ihn für ihre Ziele gefangen genommen und zur Zusammenarbeit für ihren Kampf gezwungen. Es hätte aber auch sein können, dass sie ihn für einen Austausch mit seinen Brüdern oder Schwestern unter Druck gesetzt hätten; nur Gott wisse, was mit ihm geschehen wäre. Er sei gezielt verfolgt und beinahe festgenommen und entführt worden und wäre ernsthaften Nachteilen an Leib und Leben ausgesetzt gewesen. Seine Flüchtlingseigenschaft sei anzuerkennen, da er sich mit der gewährten vorläufigen Aufnahme nur schwer integrieren könne, er immer mit einer Ausreise aus der Schweiz rechnen müsse und sich nicht frei bewegen könne. 3.3 In ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen würden, und verwies auf ihre Erwägungen, an denen sie vollumfänglich festhielt. 4. 4.1 In formeller Hinsicht machte der Beschwerdeführer geltend, ihm sei keine Vertrauensperson beigeordnet worden und er sei diesbezüglich auch nicht über seine Rechte und Pflichten aufgeklärt worden. Diese Rügen sind vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 4.2 Steht die Minderjährigkeit einer unbegleiteten asylsuchenden Person fest, ist die zuständige Behörde gehalten, angemessene Massnahmen zum Schutz ihrer Rechte zu ergreifen. Unbegleitete minderjährige Asylsuchende verfügen regelmässig - da sie aus ihrem angestammten geographischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umfeld herausgerissen wurden - nicht über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, um ihre Rechte im Asyl- und Wegweisungsverfahren selbständig wahrnehmen zu können. Aufgrund ihrer altersbedingten Unerfahrenheit sind sie auch in anderen Bereichen auf Unterstützung angewiesen, weshalb sie besonderen staatlichen Schutzes bedürfen. Die schweizerischen Behörden sind grundsätzlich dazu verpflichtet, für jede minderjährige Person ohne rechtliche Vertretung eine Vormundschaft (Art. 327 f. ZGB) oder eine Beistandschaft (Art. 306 ff. ZGB) zu errichten (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 13 E. 4b; 1999 Nr. 2 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5672/20014 vom 6. Januar 2016 E. 5.3.3). 4.3 Der speziellen Situation von unbegleiteten Minderjährigen wird im Asylverfahren unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass für sie solange keine vormundschaftlichen Massnahmen Platz gegriffen haben für die Dauer des Asylverfahrens, bevor die Anhörung zu den Asylgründen erfolgt, von Amtes wegen eine rechtskundige Person beizuordnen ist (vgl. Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Die Aufgaben einer Vertrauensperson sind vielfältig und umfassen neben der Wahrung der Interessen der minderjährigen Person im Asylverfahren auch andere administrative und organisatorische Aufgaben (z.B. Betreuung am Wohnort, Regelung versicherungstechnischer Fragen, Sicherstellung einer allfälligen medizinischen oder psychologischen Behandlung usw.), was sich bereits aus der Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson mangels Errichtung einer Vormundschaft beziehungsweise einer Beistandschaft wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3c f.). Eine Verbeiständung respektive Beiordnung einer Vertrauensperson dient jedoch nicht nur dem Schutz der Rechte eines unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, sondern ist auch im Sinne einer effizienten Verfahrensabwicklung angezeigt. Eine Missachtung der Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson im erstinstanzlichen Verfahren ist als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu behandeln und führt - da eine Heilung nur in Ausnahmefällen zulässig ist - in der Regel zur Kassation der angefochtenen Verfügung (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1, EMARK 2006 Nr. 14 E. 4, 2003 Nr. 1 E. 5, 1999 Nr. 18 E. 5d, 1999 Nr. 2 E. 5, 1998 Nr. 13 E. 4b). 4.4 Bei der Beiordnung einer Vertrauensperson für unbegleitete asylsuchende Minderjährige handelt es sich um eine zwingend anzuordnende Massnahme zur Sicherstellung der Wahrung der Verfahrensrechte und -pflichten im Asylverfahren. Während der Urteilsfähigkeit einer unbegleiteten minderjährigen asylsuchenden Person im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des Mandates der Vertrauensperson Rechnung zu tragen sein dürfte, bedarf es für die Beiordnung einer Vertrauensperson als solche nicht der Zustimmung der unbegleiteten minderjährigen Person. Der zwingende Charakter dieser Massnahme ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass es sich um eine asylrechtliche Übergangslösung für die Ergreifung von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Vormundschaft oder Beistandschaft) durch die zuständigen kantonalen Behörden handelt und der Gesetzgeber explizit keinen spezialgesetzlichen Vorrang vor dem Kindesschutzrecht des ZGB konzipieren wollte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5672/2014 vom 6. Januar 2016 E. 5.4.3). 5. 5.1 In einer Aktennotiz hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer sei in Begleitung seines volljährigen Bruders B._______ eingereist, beide würden zu ihrem volljährigen Bruder im Kanton Bern zugewiesen werden und der Beschwerdeführer werde nicht als unbegleiteter Minderjähriger behandelt. Infolgedessen erfolgte keine Meldung an die zuständige kantonale Behörde betreffend einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden und ihm wurde weder ein Vormund noch ein Beistand oder eine Vertrauensperson beigeordnet. Vor der ersten Anhörung mandatierte er von sich aus einen Rechtsanwalt, welcher von der Vorinstanz zur Anhörung eingeladen wurde, mit Schreiben vom 2. März 2016 jedoch auf seine Teilnahme verzichtete. Der Beschwerdeführer befand sich bei der Anhörung vom 14. März 2016 in Begleitung seines volljährigen Bruders C._______, welcher das Protokoll mitunterzeichnete. 5.2 Als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender gilt, wer über keinen Elternteil oder keine erziehungsberechtigte Person in der Schweiz verfügt. Erziehungsberechtigt ist, wer die elterliche Sorge inne hat. Das Sorgerecht steht verheirateten Eltern, unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise Stief- und Pflegeeltern, nicht aber volljährigen Geschwistern zu. Der Umstand, dass ein volljähriger Bruder des Beschwerdeführers in der Schweiz wohnhaft respektive er mit einem volljährigen Bruder eingereist ist, macht aus ihm deshalb keinen begleiteten Minderjährigen (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3c). Als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender hätte ihm unverzüglich eine Vertrauensperson beigegeben werden müssen (Art. 17 Abs. 3 AsylG), solange keine Beistandschaft oder Vormundschaft errichtet worden ist. Ein solches Vorgehen ist den Akten nicht zu entnehmen und ebenso wenig, dass er über sein Recht auf Beiordnung einer Vertrauensperson aufgeklärt worden ist. Seine selbständige Mandatierung eines Rechtsanwalts vermag eine Vertrauensperson nicht zu ersetzen, da die Aufgaben eines Rechtsvertreters und einer Vertrauensperson nicht identisch sind. Die Aufgaben einer Vertrauensperson beziehen sich - wie oben dargelegt - nicht nur auf rein rechtliche Aspekte (vgl. oben E. 4.3). Bei der Beiordnung einer Vertrauensperson handelt es sich sodann um eine von staatlicher Seite anzuordnende Schutzmassnahme, welche nicht der Mitwirkung der minderjährigen Person bedarf und auf welche weder durch die Vorinstanz noch durch die unbegleitete minderjährige Person verzichtet werden kann. 5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz durch die fehlende Beiordnung einer Vertrauensperson sowie die ohne Vorladung eines Beistandes, Vormundes oder einer Vertrauensperson erfolgte Anhörung des Beschwerdeführers (respektive Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügung) den Sachverhalt nur unvollständig abgeklärt und das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. Mit Blick auf die formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BVGE 2007/30 E. 8.2; 2007/27 E. 10.1) ist eine Heilung vorliegend ausgeschlossen. Die angefochtene Verfügung vom 12. Mai 2016 ist aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, nach Beiordnung einer Vertrauensperson, eines Beistands oder eines Vormunds durch die zuständige Behörde, erneut eine Anhörung im Sinne von Art. 29 AsylG durchzuführen. Das Anhörungsprotokoll vom 14. März 2016 darf nur zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Resultats der neuen Anhörung verwendet werden. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Begehren und Ausführungen auf Beschwerdeebene weiter einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wobei das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 18. Juli 2016 ohnehin gutgeheissen wurde. 6.2 Vorliegend ist der Beschwerdeführer als obsiegend zu betrachten. Obsiegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Er ist jedoch auf Beschwerdestufe nicht rechtsvertreten und es sind auch keine verhältnismässig hohen Kosten ersichtlich, die ihm durch die Beschwerdeführung entstanden sein könnten. Ein entsprechender Antrag wurde denn auch nicht gestellt. Somit besteht kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Mai 2016 wird aufgehoben. Die Akten werden zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz überwiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: