E-3229/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3229/2016 Urteil vom 18. Juli 2017 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiber Philippe Baumann. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 10. Mai 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 1. September 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 29. September 2015 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Gleichzeitig ordnete es seine Wegweisung aus der Schweiz nach Ungarn an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 24. November 2015 reichte der Beschwerdeführer beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch ein und beantragte in der Hauptsache die Feststellung der Zuständigkeit der Schweiz für sein Asylverfahren aufgrund veränderter Umstände in Ungarn. Mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2015 erachtete das SEM das Begehren des Beschwerdeführers als aussichtslos und erhob einen Gebührenvorschuss. Infolge Nichtbezahlung trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 29. Dezember 2015 nicht ein. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 16. Februar 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Ungarn überstellt. C. Gemäss eigenen Angaben reiste der Beschwerdeführer am 13. April 2016 erneut in die Schweiz ein und wurde zum Zwecke der Einreichung eines Asylgesuches beim Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel vorstellig. Das SEM nahm das mündliche Asylgesuch nicht entgegen und verwies ihn an den vormals zuständigen Kanton. Dort wurde ihm am 15. April 2016 das rechtliche Gehör unter anderem zu einer allfälligen Wegweisung nach Ungarn gewährt. D. Am 18. April 2016 ersuchte das kantonale Migrationsamt das SEM, bei den ungarischen Asylbehörden die Wiederaufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen und in der Folge seine Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen. E. Das Gesuch des SEM um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers vom 25. April 2016 blieb von den ungarischen Behörden innert Frist unbeantwortet, womit diese ihre Zuständigkeit implizit anerkannten. F. Mit Verfügung vom 10. Mai 2016 - eröffnet am 17. Mai 2016 - ordnete das SEM gestützt auf Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn an und forderte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Das SEM stellte ferner fest, einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. G. Mit Eingabe vom 23. Mai 2016 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz sowie eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde unter Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, um unentgeltliche Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der rubrizierte Rechtsvertreter reichte eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1600.65 ein. H. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn mittels superprovisorischer Massnahme vom 25. Mai 2016 einstweilen aus. I. Mit Instruktionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen. Gleichzeitig wurde der Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgelehnt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Wegweisung endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Das Gericht entscheidet in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG).

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG erlässt das SEM gegen eine illegal anwesende Person eine Wegweisungsverfügung, wenn gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO) ein anderer Staat für die Durchführung eines Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig ist. 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG führte das SEM aus, der Beschwerdeführer halte sich ohne Aufenthaltsregelung in der Schweiz auf. Zudem sei, nachdem die ungarischen Behörden das Gesuch um Wiederaufnahme innert Frist unbeantwortet gelassen hätten, die Zuständigkeit für sein Asyl- und Wegweisungsverfahren an Ungarn übergegangen. Aus dem rechtlichen Gehör vom 15. April 2016 ergäben sich keine Gründe, die diese grundsätzliche Zuständigkeit widerlegen könnten. Des Weiteren lägen im ungarischen Asylwesen auch unter Berücksichtigung der vorherrschenden Aufnahmebedingungen und der Asylgesetzesänderungen vom 1. August und 15. September 2015 keine systemischen Mängel vor, die einer Überstellung nach Ungarn entgegenstehen würden. Ferner sei der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn als zulässig, zumutbar und möglich zu erachten. 4.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Rechtsmittelschrift geltend, er habe nach der erneuten Einreise in die Schweiz umgehend ein Asylgesuch eingereicht und ebenso anlässlich des rechtlichen Gehörs vom 15. April 2016 mehrfach um Asyl ersucht, worauf die Behörden jedoch nicht eingegangen seien. Infolge des Vorliegens eines Asylgesuches sei die Anwendung von Art. 64a AuG ausgeschlossen. Zudem sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da die Vorinstanz ihn nicht zur Asylbegründung befragt habe. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hielt bezüglich Verletzung des rechtlichen Gehörs und zweites Asylgesuch in seiner Zwischenverfügung vom 26. Mai 2016 nach einer summarischen Prüfung der Akten fest, "dass gemäss Art. 111c Abs. 1 AsylG - auf welche Bestimmung der Beschwerdeführer durch die kantonalen Behörden hingewiesen wurde und die seinem Rechtsvertreter bekannt sein dürfte - Asylgesuche, die innert fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Asyl- und Wegweisungsentscheids eingereicht wurden, schriftlich und begründet einzureichen sind, dass ein derartiges Gesuch nicht bei den Akten liegt, womit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen und das SEM zu Recht gestützt auf Art. 64a AuG die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn angeordnet haben dürfte". Diese Erwägungen haben auch nach einer eingehenden Prüfung der Akten Bestand, zumal sich die Aktenlage seither unverändert präsentiert. Die Vorinstanz sah die vorliegend bestehenden Anforderungen von Art. 111c Abs. 1 AsylG an ein erneutes Asylgesuch zutreffend als nicht erfüllt und verzichtete rechtslogisch auf eine entsprechende Anhörung. Im Weiteren sind die Voraussetzungen von Art. 64a Abs. 1 AuG für die Anordnung einer Wegweisung aufgrund der bisherigen Prozessgeschichte gegeben. So hält sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf und das SEM hatte die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns zur Prüfung des am 1. September 2015 gestellten Asylgesuches mit Verfügung vom 29. September 2015 bereits rechtskräftig festgestellt. Diese Zuständigkeit besteht nach wie vor, zumal Ungarn zum Rückübernahmeersuchen des SEM vom 25. April 2016 innert der in Art. 25 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist keine Stellung genommen hat. Demnach hat die Vorinstanz die Wegweisung zu Recht angeordnet. 5. 5.1 Bei dieser Sachlage bleibt zu prüfen, ob dem Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers nach Ungarn Hindernisse im Sinne von Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG entgegenstehen, da das SEM bei Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit einer Überstellung diese nicht vollziehen kann (Art. 83 Abs. 1 AuG). 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (als Referenzurteil publiziert) eingehend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn analysiert; insbesondere die Situation jener, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden. Dabei hat das Gericht zahlreiche Unzulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich sodann insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über "die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze" befasst. In dieser Hinsicht hat es festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufenden Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte "Prätransit-Zonen" abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Gericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ("real risk"), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat das Gericht die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde mit einem Sachentscheid sonst seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. a.a.O., insbesondere E. 13). 5.3 Aus den vorstehend genannten Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht möglich, die Sache abschliessend zu beurteilen. Die obigen Ausführungen und die unklare Situation hinsichtlich des Vorliegens systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ("real risk") beschlagen direkt die Frage nach der Zulässigkeit respektive Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Ungarn. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an das SEM zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden dabei ebenfalls Prozessstoff des von der Vorinstanz wieder aufzunehmenden Verfahrens. Die Beschwerde ist daher hinsichtlich des Kassationsantrages gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf den weiteren Inhalt der Beschwerde näher einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 VwVG). 6.2 Nachdem der Beschwerdeführer mit seinem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist, ist ihm eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1600.65 (inkl. Auslagen) eingereicht. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 6 1/3 Stunden ist als überhöht zu beurteilen und zu reduzieren, zumal die Beschwerde grossteils Ausführungen zur allgemeinen Situation in Ungarn beinhaltet und diese von der Rechtsvertretung in diversen ähnlich gelagerten Beschwerden verwendet worden sind. Eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 1017.30 (inkl. Auslagen) erscheint als angemessen; diese ist durch die Vorinstanz zu entrichten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Beschwerde insoweit gutgeheissen.

2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor-instanz zurück.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1017.30 auszurichten. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Philippe Baumann Versand: