D-1746/2024

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-1746/2024 Urteil vom 9. Juli 2024 Besetzung Richterin Susanne Bolz-Reimann (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiberin Irina Wyss. Parteien A._______, geboren am (...), Marokko, vertreten durch Kerstin Krüger, HEKS Rechtsschutz Bundesasylzentren, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren - Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG); Verfügung des SEM vom 7. März 2024 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 31. Januar 2024 in der Schweiz um Asyl nach. B. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruckdatenbank Eurodac vom 1. Februar 2024 ergab, dass er am 9. April 2023 bereits in Deutschland um Asyl ersucht hatte. C. Am 5. Februar 2024 fand die Personalienaufnahme (PA) statt. D. Am 21. Februar 2024 lud das SEM den Beschwerdeführer zu einem Gespräch (Dublin-Gespräch) gemäss Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), stattfindend am 26. Februar 2024, ein. E. Gemäss mehreren Meldungen des Bundesasylzentrums (BAZ) Region B._______ (SEM-Akten A24, A27 und A29) war der Beschwerdeführer zwischen dem 25. und 27. Februar 2024 sowie ab dem 29. Februar 2024 verschwunden. F. Am 27. Februar 2024 ersuchte das SEM die deutschen Dublin-Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers. G. Am 29. Februar 2024 lehnten die deutschen Dublin-Behörden das Wiederaufnahmegesuch des SEM ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer besitze einen gültigen Aufenthaltstitel in Frankreich. H. Mit E-Mail vom 26. Februar 2024 erkundigte sich das SEM bei den Betreuungspersonen des BAZ, ob der Beschwerdeführer von seinem Termin für das Dublin-Gespräch gewusst habe, ob sie wüssten, weshalb er nicht erschienen sei und ob ihnen entschuldbare Gründe für sein Fernbleiben bekannt seien. Am 1. März 2024 antworteten die zuständigen Betreuungspersonen, dass der Beschwerdeführer "mehrmals informiert worden sei". I. Am 4. März 2024 ersuchte das SEM die deutschen Dublin-Behörden erneut um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers mit dem Hinweis, es wäre an den deutschen Behörden gelegen, die Überstellung des Beschwerdeführers nach Frankreich in die Wege zu leiten. Zudem sei der französische Aufenthaltstitel nicht mehr gültig. J. Die deutschen Behörden stimmten dem Gesuch am 6. März 2024 zu. K. Einem Rapport der Polizei C._______ vom 1. März 2024 betreffend eine vorläufige Festnahme ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 1. März 2024 festgenommen und dem Untersuchungsgefängnis C._______ zugeführt wurde. L. Mit Verfügung vom 4. März 2024 ordnete das Haftgericht C._______ für den Beschwerdeführer Untersuchungshaft vom 4. März 2024 bis am 3. Juni 2024 an. M. Am 7. März 2024 kündigte das SEM der dem Beschwerdeführer zugewiesenen Rechtsvertreterin an, die Nichteintretensverfügung ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs zu erlassen. Es begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer dem Dublin-Gespräch unentschuldigt ferngeblieben sei. Die Rechtsvertreterin schlug mit E-Mail vom selben Tag vor, das rechtliche Gehör zum vorgesehenen Nichteintreten auf das Asylgesuch schriftlich zu gewähren, ansonsten der Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt würde. Ebenfalls am selben Tag hielt das SEM in einer weiteren E-Mail an die Rechtsvertreterin am angekündigten Vorgehen fest. N. Am 11. März 2024 informierte das SEM die deutschen Dublin-Behörden über die Inhaftierung des Beschwerdeführers. O. Mit Verfügung vom 7. März 2024 - eröffnet am 13. März 2024 - trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. P. Mit Eingabe vom 20. März 2024 erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung und beantragte dabei, es sei die Nichtigkeit der Verfügung des SEM festzustellen, eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien vorsorglich und superprovisorisch anzuweisen, von einer Überstellung nach Deutschland abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung entscheiden habe; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen. Q. Am 22. März 2024 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung mittels superprovisorischer Massnahme einstweilen aus. R. Mit Instruktionsverfügung vom 27. März 2024 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zudem hielt sie fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und lud die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. S. Am 24. April 2024 reichte das SEM nach erstreckter Frist eine Vernehmlassung ein. T. Nach Aufforderung der Instruktionsrichterin reichte der Beschwerdeführer am 26. Juni 2024 eine Replik ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen des SEM (Art. 105 AsylG, Art. 31 und 33 VGG). Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet es in der Regel - und so auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde im Asylbereich kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Akten der Vorinstanz werden in Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen beigezogen. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten ist demnach gutzuheissen. 4. 4.1 In der Beschwerde werden formelle Rügen erhoben, welche vorab zu beurteilen sind, da sie gegebenenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. BGE 138 I 232 E. 5). 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt, da sie ihn weder mündlich noch schriftlich zum beabsichtigten Nichteintretensentscheid angehört habe. Er sei entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht untergetaucht, sondern lediglich während zweier Tage in der Unterkunft nicht präsent gewesen. Auch seit dem 29. Februar 2024 sei er nicht verschwunden, sondern befinde sich seit dem 1. März 2024 in Haft. Es wäre für die Vorinstanz ohne weiteres möglich gewesen, ihm das rechtliche Gehör auf dem Schriftweg zu gewähren - die gegenteilige Aussage der Vorinstanz sei unzutreffend. Dieser Verfahrensmangel wiege derart schwer, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu erachten sei. Des Weiteren sei der Sachverhalt - insbesondere in medizinischer Hinsicht - nicht vollständig erhoben worden. 4.3 Das SEM entgegnete in der Vernehmlassung, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten die Durchführung eines Dublin-Gesprächs vorsätzlich verhindert. Das SEM habe den Leistungserbringer Rechtsschutz HEKS bereits am 24. Mai (recte: März) 2024 über die vorinstanzliche Praxis informiert, dass es bei untergetauchten Personen oder solchen, die unentschuldigt nicht zum Dublin-Gespräch erschienen seien, auf die Gewährung eines schriftlichen rechtlichen Gehörs verzichte. Seither habe sich dieses Vorgehen als tauglich erwiesen und sei nie beanstandet worden. 4.4 In der Replik hielt der Beschwerdeführer an seinen bisherigen Vorbringen fest und führte zudem erneut aus, er sei anlässlich des Dublin-Gesprächs nicht untergetaucht, sondern habe aus gesundheitlichen Gründen nicht daran teilnehmen können. 5. 5.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 VwVG) umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Das Recht auf vorgängige Anhörung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 VwVG als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sieht insbesondere vor, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Person nicht vorgängig äussern konnte. 5.2 Bei Nichteintretensentscheiden nach Art. 31a Abs. 1 AsylG wird einer asylsuchenden Person das rechtliche Gehör gewährt (Art. 36 Abs. 1 AsylG). Dies geschieht in der Regel in der Vorbereitungsphase; eine Anhörung zu den Asylgründen findet dagegen nicht statt (Art. 36 Abs. 2 AsylG e contrario). Bei einem Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG, welcher gestützt auf die Dublin-III-Verordnung ergeht, wird das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Recht auf vorgängige Anhörung im Rahmen eines persönlichen Gesprächs nach Art. 5 Dublin-III-VO ausgeübt (vgl. BVGE 2023 VI/2 E. 5.4). Dieses Gespräch ermöglicht es dem Betroffenen, allfällige Einwände gegen die Zuständigkeit eines Dublin-Mitgliedstaates sowie gegen eine Überstellung dorthin vorzubringen, wobei dies nicht durch eine schriftliche Stellungnahme ersetzt werden kann (vgl. Urteil des BVGer E-6348/2023 vom 24. November 2023 [zur Publikation vorgesehen] E. 6.6 m.w.H.). Auf die Durchführung eines persönlichen Gesprächs kann verzichtet werden, wenn der Gesuchsteller flüchtig ist oder wenn er die sachdienlichen Angaben bereits gemacht hat, sodass der zuständige Mitgliedstaat auf andere Weise bestimmt werden kann (Art. 5 Abs. 1 und 2 Bst. a Dublin-III-VO). 6. 6.1 Das SEM lud den Beschwerdeführer am 21. Februar 2024 zu einem Dublin-Gespräch, welches am 26. Februar 2024 um 09.00 Uhr hätte stattfinden sollen, ein. Diesem blieb der Beschwerdeführer unentschuldigt fern. Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass für dieses Versäumnis entschuldbare Gründe vorliegen würden. Zwar machte der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift geltend, er sei an diesem Tag krank gewesen (Beschwerdeschrift Sachverhalt Ziff. 10; Replik). Es sind indessen weder Belege für diese Krankheit in den Akten zu finden noch liefert er weitere Angaben zu diesem angeblichen Krankheitsfall. Auch die vom SEM durchgeführten Abklärungen beim Bundesasylzentrum, in dem er untergebracht war, brachten keine weiteren sachdienlichen Informationen zutage. Demnach ist erstellt, dass er dem Dublin-Gespräch unentschuldigt ferngeblieben ist. 6.2 Das SEM verzichtete daraufhin vollständig auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs und erliess einen Nichteintretensentscheid, ohne den Beschwerdeführer über eine mögliche Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung seines Asylverfahrens in Kenntnis zu setzen und ihn zu allfälligen Überstellungshindernissen zu befragen. Dass kein persönliches Gespräch im Sinne von Art. 5 Dublin-III-VO zu einer Überstellung nach Deutschland hat stattfinden können, ist dem Beschwerdeführer wie eben festgestellt in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht zuzurechnen. Ein unentschuldigtes Fernbleiben von einem angesetzten Termin für das Dublin-Gespräch entbindet die Behörde aber nicht von der Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. Urteil des BVGer E-827/2024 vom 2. April 2024 E. 5.6.5). Laut Sachverhalt wäre vor Erlass des Nichteintretensentscheids eine schriftliche Gewährung des rechtlichen Gehörs ohne weiteres möglich gewesen (vgl. zu einer ähnlichen Ausgangslage BVGer E-1462/2024 vom 25. März 2024). Dies gilt insbesondere angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer den Akten zufolge vom 25.-27. März 2024 und ab dem 29. März erneut als verschwunden galt, dem SEM jedoch der Polizeirapport und die Verfügung des Haftgerichts (A38 und A39) dem Aktenverzeichnis zufolge am 7. März 2024 zugestellt wurden (Aktenverzeichnis S. 2), und das SEM den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Untersuchungsgefängnis gegenüber seiner Rechtsvertretung anlässlich der Ankündigung des Nichteintretensentscheids am 7. März 2024 (A41) erwähnte. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung kannte das SEM demnach den Aufenthaltsort sowie die Zustelladresse des Beschwerdeführers. Indem es vor Erlass des Nichteintretensentscheids dem Beschwerdeführer auch auf schriftlichem Weg keine Gelegenheit gab, sich zum vorgesehenen Nichteintretensentscheid zu äussern und allfällige Überstellungshindernisse vorzubringen, hat das SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer beantragt zur Hauptsache die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Verfügungen, die mit Fehlern behaftet sind, sind im Allgemeinen anfechtbar und nur ausnahmsweise nichtig (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1089, 1096 ff.). Damit von einer Nichtigkeit auszugehen ist, muss die Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweisen, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Überdies darf die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden (sog. Evidenztheorie; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1098 m.w.H., BGE 145 IV 197 E. 1 m.w.H). 7.2 Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs zieht nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich. Liegen Verfahrensfehler vor, steht die Kassation stets im Vordergrund. So hebt eine Rechtsmittelinstanz, die beispielsweise eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt, den angefochtenen Hoheitsakt grundsätzlich ohne Rücksicht darauf auf, ob die Anhörung relevant für den Ausgang des Verfahrens ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung des Entscheids veranlassen wird oder nicht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1116 und 1173 f.). Die Nichtigkeit eines Entscheides ist beispielsweise dann in Betracht zu ziehen, wenn die betroffene Person von einer Entscheidung mangels Eröffnung nichts weiss, beziehungsweise wenn sie gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen sie laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGE 129 I 361 E. 2.1). In der vorliegend zu beurteilenden Situation ist jedoch kein derart gewichtiger Verfahrensfehler erkennbar, welcher die Nichtigkeit bewirken könnte; das Vorgehen des SEM erreicht die von Lehre und Praxis geforderte Schwere eines Verfahrensmangels nicht (vgl. Urteil des BVGer F-86/2024 vom 11. Januar 2024 E. 4.1). Demnach sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung vorliegend nicht erfüllt, weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen ist. 7.3 Bei der festgestellten Gehörsverletzung handelt es sich um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, welcher nicht im vorliegenden Verfahren durch das Gericht zu heilen ist (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4.) Demnach ist die angefochtene Verfügung des SEM aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung an das SEM zurückzuweisen.

8. Angesichts dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens erübrigt es sich, im vorliegenden Urteil auf die weiteren in der Beschwerde erhobenen Rügen einzugehen.

9. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit eventualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt wird. Im Übrigen ist sie abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung vom 7. März 2024 wird aufgehoben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Bolz-Reimann Irina Wyss Versand: