C-7526/2009

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung III

C-7526/2009

Urteil vom 20. Juni 2011

Besetzung

Richter Michael Peterli (Vorsitz),

Richter Vito Valenti,

Richter Stefan Mesmer,

Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

Parteien

X._______, Deutschland,

Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,

Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,

1211 Genf 2,

Vorinstanz.

Gegenstand

IV (Rente).

Sachverhalt:

A. Der am (...) 1959 geborene, deutsche Staatsangehörige X._______ lebt in Deutschland. Er war von 1986 bis 2003 in der Schweiz mit Grenzgängerstatus als Koch/Küchenchef angestellt und hatte dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (IV-act. 4 und 190).

B.

B.a Am 14. September 2000 meldete sich X._______ erstmals zum Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung (IV) an (IV-act. 4). Die IV sprach ihm Berufsberatung zu und bewilligte die Umschulung zu einer Tätigkeit im Büro (IV-act. 17 und 26).

B.b Nach einer weiteren Anmeldung zum Leistungsbezug (IV-act. 124), wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 13. November 2007 (IV-act. 205) ab. Auf Beschwerde von X._______ hin, hob das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Juni 2008 (IV-act. 208) die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung an die IVSTA zurück.

B.c Nach Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen wies die IVSTA das Leistungsbegehren von X._______ schliesslich mit Verfügung vom 23. November 2009 (IV-act. 252) ab.

Die IVSTA berücksichtigte dabei namentlich folgende medizinische Unterlagen: das Gutachten von Dr. med. A._______, Facharzt für Orthopädie und Chirotherapie, vom 27. Juli 2006 (IV-act. 183), den Formularbericht E213 von Dr. med. B._______, Ärztin für Sozialmedizin, vom 29. August 2006 (IV-act. 184), das Gutachten von Dr. med. C._______, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Juni 2009 (IV-act. 241), das Gutachten von Dr. med. D._______, Facharzt für physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen vom 1. Juli 2009 (IV-act. 242), das Gesamt-Gutachten von Dr. med. E._______ (MEDAS Luzern), Facharzt für Innere Medizin und Endokrinologie/Dia­betologie, vom 6. August 2009 (IV-act. 243) sowie die medizinische Stellungnahme von Dr. med. F._______, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 31. August 2009 (IV-act. 246).

Die Ärzte attestierten X._______ in den obgenannten Gutachten im Wesentlichen eine durch einen Arbeitsunfall im April 2006 ausgelöste Varusgonarthrose links, ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom mit guter LWS-Funktion und ohne neurologische Reiz- oder Ausfallerscheinungen, ein degeneratives BWS-Syndrom, eine längere depressive Reaktion (aktuell teilweise remittiert) mit chronischer Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, eine medikamentös gut eingestellte Hypertonie und ein medikamentös gut eingestellter Diabetes mellitus Typ II.

C. Gegen die Verfügung vom 23. November 2009 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 3. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache einer Invalidenrente sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Zur Begründung führte er aus, er sei in Deutschland als zu 50% schwer behindert anerkannt und gelte als austherapiert. Eine Stelle zu finden sei zufolge der gesundheitlichen Einschränkungen und seines Alters von 50 Jahren nicht mehr möglich.

D. Am 16. Dezember 2009 ist beim Bundesverwaltungsgericht das mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2009 vom Beschwerdeführer einverlangte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" eingegangen.

E. Am 11. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert ein Gutachten auf unfallchirurgisch-ortho­pädischem Fachgebiet von OA PD Dr. med. G._______ vom 5. Au­gust 2009 ein.

F. Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2010 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, einer leichten Verweistätigkeit im Umfang von 80% nachzugehen und weise einen IV-Grad von 28% auf. Der Beschwerdeführer sei somit nicht in rentenrelevantem Ausmass eingeschränkt; die IVSTA sei ferner nicht an ausländische Rentenentscheide gebunden.

G.

G.a Innert Frist für die Replik liess sich der Beschwerdeführer nicht mehr vernehmen.

G.b Mit unaufgeforderter Eingabe vom 28. Oktober 2010 teilte der Beschwerdeführer sinngemäss mit, dass er immer noch gesundheitlich eingeschränkt sei und auf den Entscheid des Gerichts warte.

G.c Am 24. Januar 2011 reichte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht einen Bescheid des Landratsamtes vom 20. Januar 2011 sowie eine Fotokopie seines Schwerbehindertenausweises ein.

H. Die IVSTA liess sich nicht mehr vernehmen.

I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismittel ist - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge­setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver­wal­tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver­fü­gungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.

1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver­wal­tungs­verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts an­deres bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben in so­zial­versiche­rungs­rechtlichen Verfahren die besonderen Bestim­mungen des Bundes­gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial­ver­siche­rungs­rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vor­be­halten. Ge­mäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Ge­setzes auf die bun­des­gesetzlich geregelten Sozialversicherungen an­wendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs­gesetze es vor­sehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die In­validen­versicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht aus­drücklich eine Abweichung vom ATSG vor­sieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in for­mell­recht­licher Hinsicht mangels anderslautender Über­gangs­bestim­mungen grund­sätzlich diejenigen Rechtssätze An­wen­dung, welche im Zeit­punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).

1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be­rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde­legi­timiert ist.

1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, so dass vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize­rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein­schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei­zügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II be­treffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzu­wenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur An­wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständi­ge sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge­meinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen An­wendungsbe­reich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Per­sonen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied­staats grundsätz­lich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staats­angehörigen die­ses Staates.

2.2. Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage an­wendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Ver­fahrens - unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit so­wie der Effektivität - sowie die Prüfung der Anspruchsvoraus­setzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der in­ner­staatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers ausschliesslich nach dem inner­staatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG, der Ver­ordnung über die Invali­denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11).

2.3. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität ei­nes Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tat­bestandsmerkmale der Invalidität in An­hang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz (ebenso wie das Ver­hältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist. Ge­mäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 hat der Träger eines Mitglied­staates aber bei der Bemes­sung des Invaliditäts­grades die von den Trägern der anderen Staaten er­haltenen ärzt­lichen Unterlagen und Be­richte sowie Auskünfte der Ver­wal­tung zu berück­sichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Ver­fahren ein­gebracht wer­den (vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch die Mög­lich­keit, die an­tragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin sei­ner Wahl un­ter­suchen zu lassen. Eine Pflicht zur Durchführung einer sol­chen Un­tersuchung besteht allerdings nicht.

3.

3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde­verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss­brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessen­heit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

3.2. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 23. November 2009) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hin­weis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Nachfolgend zu würdigen sind im vorliegenden Verfahren somit die ärztlichen Berichte, welche bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2009 verfasst wurden. Dazu gehört auch der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eingereichte Bericht vom 5. August 2009 (eingereicht am 11. Januar 2010), welcher der IVSTA anlässlich des Verfügungserlasses noch nicht vorlag.

3.3. Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass­gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat­bestandes Geltung hatten (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 131 V 11 E. 1). Daher ist ein allfälliger Leistungsanspruch für die Zeit bis zum 31. De­zember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).

Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine sub­stanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen die minimale Beitragsdauer, welche von einem Jahr auf drei Jahre erhöht wurde (Art. 36 Abs. 1 IVG [in der Fassung der 5. IV-Revision, AS 2007 5129]) und der Zeitpunkt des Renten­beginns, der - sofern die entsprechenden Anspruchsvoraus­setzungen gegeben sind - gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsan­spruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Hat das Wartejahr aller­dings vor dem 1. Januar 2008 zu laufen begonnen und wurde die An­meldung bis spätestens am 31. Dezember 2008 eingereicht, so gilt das alte Recht (vgl. auch Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialver­sicherungen [BSV] vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Inter­temporalrecht] und Urteil des Bun­desverwaltungsgerichts [BVGer] C 5509/2008 vom 2. Sep­tember 2010 E. 2.2).

4.

4.1. Vorliegend hat der Beschwerdeführer die gemäss der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Regelung geltende dreijährige Mindestbeitragszeit aufgrund der zwischen 1986 und 2003 geleisteten Beiträge und somit auch die Mindestbeitragszeit von einem Jahr gemäss der bis zum 31. De­zember 2007 geltenden Bestimmung zweifellos erfüllt.

4.2. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 Prozent invalid sind, bei ei­nem Invaliditätsgrad von min­destens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertels­rente und bei mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] respektive Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausge­richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinba­rungen eine ab­weichende Regelung vorsehen, was für Staaten der EU der Fall ist.

4.3. Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht nach den Vor­schrif­ten der 4. IV-Revision frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Ver­sicher­te mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision, AS 2003 3837]) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch­schnittlich mindes­tens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]). Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben Anspruch auf eine Rente Versicherte, die ihre Er­werbs­fähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Auf­gabenbereich zu be­tätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungs­mass­nahmen wieder her­stellen, erhalten oder verbessern können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% ar­beits­unfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a bis c IVG [5. IV-Revision]).

4.4. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde gan­ze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburts­ge­brechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge­sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Ein­glie­derung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs­möglich­keiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Ar­beitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli­chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil­weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben­bereich zumut­bare Ar­beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä­tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).

4.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stel­len haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenverfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc).

4.5.1. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweis­mittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Be­schwerdever­fahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach ha­ben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie um­fassend und pflicht­ge­mäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unter­lagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Ins­besondere darf es bei einander widersprechenden me­dizinischen Be­richten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweis­material zu wür­digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt.

4.5.2. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei­dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all­seitigen Un­tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor­den ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurtei­lung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss­folge­rungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Be­weiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Be­weismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hin­weis auf BGE 125 V 352 E. 3a).

Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweis­würdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gut­achten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gut­achten externer Spezialärzte, welche aufgrund ein­gehender Beobach­tungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstat­ten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnis­sen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerken­nen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Experti­se sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Be­richte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auf­tragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein prakti­zierenden Hausarzt wie auch für den be­handelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2).

4.5.3. Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweis­wert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar be­gründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien ge­gen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der be­fragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangen­heit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Miss­trauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als be­grün­det erscheinen las­sen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).

5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat.

5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Koch zu 100% arbeitsunfähig; in Deutschland gelte er als zu 50% schwerbehindert. Es sei für ihn in seinem Alter von 50 Jahren nicht mehr möglich, auf dem Arbeitsmarkt eine Stelle zu finden.

5.2. Die IVSTA führt aus, die Invalidität des Beschwerdeführers sei nach schweizerischem Recht zu beurteilen; eine Bindung an den Entscheid der deutschen Behörden bestehe nicht. Ferner sei es für den Entscheid der IVSTA nicht massgebend, wenn IV-fremde Gründe die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit verhinderten, da die Bestimmung des IV-Grades von einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgehe.

5.3.

5.3.1. Dr. med. A._______, Facharzt für Orthopädie und Chirotherapie, stellte in seinem Gutachten vom 27. Juli 2006 (IV-act. 183) folgende Diagnosen: Varusgonarthrosen (links deutlich stärker als rechts), Zustand nach arthroskopischer Operation mit erheblicher Funktionsstörung des linken Kniegelenks und Verschmächtigung der Muskulatur des linken Beines bei Zustand nach Arbeitsunfall 04/2006 (traumatisierte Gonarthrose), pseudoradikuläres LWS-Syndrom und degeneratives BWS-Syndrom. Aufgrund dieser Einschränkungen erachtete er den Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Koch/Küchenchef vorübergehend als voll arbeitsunfähig; eine weitere Einschätzung sei nach Durchführung des operativen Eingriffes vorzunehmen. In einer leichten Tätigkeit in überwiegend sitzender Position, ohne schweres Heben/Tragen oder Arbeiten in Zwangshaltungen sei die Arbeitsfähigkeit vollschichtig gegeben.

5.3.2. Dem von Dr. med. B._______, Ärztin für Sozialmedizin, ausgefüllten Formular E 213 vom 29. August 2006 (IV-act. 184) ist zu entnehmen, der Beschwerdeführer leide vordergründig an Kniebeschwerden (Varusgonarthrose) links (ausgelöst durch Arbeitsunfall am 4. April 2006, Status nach Arthroskopie am 31. Mai 2006). Ferner lägen ein pseudoradikuläres LWS-Syndrom mit guter LWS-Funktion und ohne neurologische Reiz- oder Ausfallerscheinungen, ein degeneratives BWS-Syndrom, eine medikamentös gut eingestellte Hypertonie sowie ein medikamentös gut eingestellter Diabetes mellitus Typ II vor. Die Gutachterin empfahl, vor einer definitiven Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zuerst die Vorstellung des Beschwerdeführers im Krankenhaus abzuwarten. Im Sinne einer vorläufigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit hielt sie fest, dass die Arbeit als Küchenchef derzeit nicht mehr möglich sei, leichte Arbeiten jedoch vollschichtig möglich seien.

5.3.3. Gemäss Gutachten von Dr. med. C._______, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Juni 2009 (IV-act. 241) liegen beim Beschwerdeführer als Einschränkungen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine längere depressive Reaktion (ICD-10 F43.21) entsprechend einer unter Therapie teilweise remittierten Depression, aktuell noch leichte depressive Episode ohne somatisches Syndrom (ICD-10 F32.00) sowie eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 45.41) vor. Die Arbeitsfähigkeit betrage deswegen seit Herbst 2007 in allen Tätigkeiten nur noch 80%.

5.3.4. Dr. med. D._______, Facharzt für physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, speziell Rheumaerkrankungen, stellte in seinem Gutachten vom 1. Juli 2009 (IV-act. 242) fest, der Beschwerdeführer leide an fortgeschrittener Gonarthrose im medialen Kompartiment links, an einem chronischen Lumbovertebralsyndrom (Fehlstatik der Wirbelsäule, diffuse idiopathische skelettale Hyperostose, asymmetrische lumbosakrale Über­gangsanomalie mit partieller Lumbalisation von S1, leichtgradige degenerative Veränderungen, Adipositas) sowie an einer asymptomatischen Gonar­throse im medialen Kompartiment rechts. Aufgrund der vorgenannten Einschränkungen erachtete der Gutachter den Beschwerdeführer in seiner früheren Tätigkeit als Koch zu 100% arbeitsunfähig; in einer leichten, mehrheitlich sitzenden Tätigkeit sei der Beschwerdeführer voll arbeitsfähig.

5.3.5. Dr. med. E._______, Arzt für Innere Medizin und Endokrinologie/Dia­betologie, fasste als Gesamtgutachter die Einschätzungen von Dr. med. C._______ und Dr. med. D._______ zum MEDAS-Gutachten vom 6. August 2009 (IV-act. 243) zusammen und hielt folgende Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der Arbeitsfähigkeit fest: fortgeschrittene Gonarthrose im medialen Kompartiment des linken Knies, chronisches Lumbovertebralsyndrom (bei Fehlstatik der Wirbelsäule, leichtgradigen degenerativen Veränderungen und Adipositas) und eine längere depressive Reaktion (aktuell unter Therapie teilweise remittiert, mit chronischer Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren). Aus rheumatologischen Gründen erachtete der Gutachter den Beschwerdeführer in seinem bisherigen Beruf als Koch/Küchenchef seit dem 27. Juli 2006 (vgl. Gutachten Dr. med. A._______) als zu 100% arbeitsunfähig; für körperlich leichte, hauptsächlich sitzende Tätigkeiten mit einem Geh-/Stehanteil von maximal 20% bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80%, wobei die Einschränkung vor allem psychischer Natur sei.

5.3.6. Dem vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eingereichten Sachverständigengutachten auf unfallchirurgisch-orthopädischem Fachgebiet von OA PD Dr. med. G._______ vom 5. August 2009 (Beilage zu BVGer-act. 5) ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass beim Beschwer­deführer eine Varusgonarthrose mit Status nach Arthroskopie vorliege. Das Gutachten äussert sich im Weiteren insbesondere zur Unfallkausalität und enthält keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit.

5.3.7. Dr. med. F._______, Facharzt für Allgemeinmedizin, hält in den medizinischen Stellungnahmen vom 31. August 2009 (IV-act. 246) und vom 10. Mai 2010 (IV-act. 255) fest, der Beschwerdeführer leide an fortgeschrittener Gonarthrose links (Status nach Valgisationsoperation), an einem chronischen Lumbalsyndrom, einer remittierten depressiven Reaktion und an Adipositas. Die Einschränkungen führten seit 2002 zu einer Arbeitsunfähigkeit von 20% als Koch. Seit dem 4. April 2006 (Unfall) sei er als Koch zu 70% und in Verweistätigkeiten zu 20% arbeitsunfähig.

5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ärzte als Hauptdiagnosen übereinstimmend eine fortgeschrittene Gonarthrose sowie ein chronisches Lumbalsyndrom festgestellt haben. Ferner wurde in psychiatrischer Hinsicht eine längere, teilweise remittierte, depressive Reaktion diagnostiziert. Die weiteren Diagnosen wie Adipositas, arterielle Hypertonie und Diabetes mellitus Typ II haben keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, zumal sie medikamentös eingestellt sind.

Aus orthopädischen Gründen liegt aufgrund der Knie- und Rückenprobleme für die Tätigkeit als Koch/Küchenchef gemäss den nachvollziehbaren Einschätzungen der Gutachter seit dem Unfall eine volle Arbeitsunfähigkeit vor. Dr. med. F._______ erachtet den Beschwerdeführer als Koch zwar nur zu 70% arbeitsunfähig, was im Ergebnis ohne Bedeutung ist, da der Einkommensvergleich zufolge der sehr hohen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit ohnehin mit einer Verweisungstätigkeit durchzuführen ist. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die 20%ige Arbeitsunfähigkeit als Koch seit 2002, welche Dr. med. F._______ festgestellt hat, vorliegend keinen Einfluss hat, da es sich nicht um eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40% handelt und ein allfälliger Anspruch auf eine Rente nur nach einer einjährigen Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich 40% entstehen kann (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]; E. 4.3 hiervor).

In Bezug auf die Einschränkung in einer leichten Verweistätigkeit sind sich die Gutachter einig, dass der Beschwerdeführer aus orthopädischer Sicht bei Ausübung einer angepassten Tätigkeit nicht eingeschränkt ist, jedoch aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 20% bestehe. Da der Beschwerdeführer polydisziplinär sorgfältig abgeklärt wurde und sich die Gutachter zudem einig sind, gibt es keinen Anlass, an diesen nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Beurteilungen zu zweifeln. Der Psychiater Dr. med. C._______ setzte den Beginn der Arbeitsfähigkeit aufgrund der psychischen Einschränkungen auf Oktober 2007 fest. Dr. med. F._______ geht in seiner abschliessenden Stellungnahme davon aus, die Einschränkungen in Verweistätigkeiten bestünden seit dem 4. April 2006. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, hat dies jedoch auf den Rentenanspruch des Beschwerdeführers keinen Einfluss, weshalb diese Frage offenbleiben kann.

6. Zu prüfen bleibt noch der durchgeführte Einkommensvergleich.

Beim Einkommensvergleich wird das Erwerbseinkom­men, das die ver­sicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede­rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli­chener Arbeitsmarktla­ge erzielen könnte (sogenanntes Invalidenein­kommen), in Beziehung ge­setzt zum Erwerbseinkommen, das sie er­zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Va­lideneinkommen). Der Ein­kommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkom­men ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidi­tätsgrad bestimmen lässt (all­gemeine Methode des Einkommensver­gleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkom­mensvergleich sind die Ver­hältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenan­spruchs massgebend, wobei Validen- und Inva­lideneinkommen auf zeit­identischer Grundlage zu erheben und allfälli­ge rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass res­pektive bis zum Einspracheentscheid zu berück­sichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne In­validität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozial­versicherungsrecht allge­mein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Ge­sunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der rea­len Einkommensent­wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah­rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsscha­den fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von die­sem Grundsatz müs­sen ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlich­keit erwiesen sein, damit sie berücksichtigt werden können. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der be­ruflich-er­werblichen Situation auszugehen, in welcher die versicher­te Person konkret steht. Ist - wie hier - kein tatsächlich erzieltes Erwerbs­einkom­men nach Eintritt der Invalidität mehr gegeben, nament­lich weil die versicherte Person nach Ein­tritt des Gesundheitsschadens keine oder zumindest keine zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die gesamtschweizerischen Tabellen­löhne gemäss den vom BFS periodisch heraus­ge­gebenen Lohnstruk­tur­erhe­bungen (LSE) heranzuziehen (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen Bruttolöhne (Zent­ralwerte) im jeweiligen Wirtschaftssektor.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die Invaliditätsbemessung massgebenden Vergleichseinkommen eines im Ausland wohnenden Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt beziehen müssen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und den Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten, einen objektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen vorzunehmen (BGE 110 V 277 E. 4b; Urteile des BGer I 817/05 vom 5. Februar 2007 E. 8.1 und U 262/02 vom 8. April 2003 E. 4.4).

6.1. Gestützt auf den Fragebogen für den Arbeitgeber vom 8. Februar 2007 (IV-act. 137) betrug das Valideneinkommen des Beschwerdeführers im Jahr 2006 monatlich Euro 1'800.--. Indexiert auf das Jahr 2007 ging die IVSTA deshalb von einem monatlichen Valideneinkommen von Euro 1'816.36 aus.

6.2. Das Invalideneinkommen hat die IVSTA für die dem Beschwerdeführer noch möglichen leichten Tätigkeiten gestützt auf das Bulletin des statistiques du travail (Bureau International du Travail, Genève 2008, Résultats de l'enquête d'octobre 2006 et 2007) errechnet und dabei festgestellt, dass die möglichen Einkommen in Verweistätigkeiten höher seien als das bisherige Einkommen, so dass zu Gunsten des Beschwerdeführers das bisherige Einkommen von Euro 1'816.36 zu Grunde zu legen sei. Von diesem Einkommen machte die IVSTA einen leidensbedingten Abzug von 10%, was ein Invalideneinkommen von Euro 1'634.72 ergab. Bei einem möglichen Pensum von 80% entspricht dies somit einem Invalideneinkommen von Euro 1'307.78. Dies ist nicht zu beanstanden. Wie die IVSTA zu Recht festgestellt hat, beträgt somit die erlittene Einkommenseinbusse und daher auch der Invaliditätsgrad 28%, was keinen Anspruch auf eine Invalidenrente ergibt.

6.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die IVSTA das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat, weshalb die Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. November 2009 abzuweisen ist.

7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.

7.1. Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung eingereicht, welches aufgrund der Akten gutzuheissen ist. Es werden daher keine Verfahrenskosten erhoben.

7.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die IVSTA jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)

- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter:

Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli

Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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