C-697/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-697/2011 Arrêt du 22 mars 2012 Composition Elena Avenati-Carpani, présidente du collège, Madeleine Hirsig-Vouilloz, Francesco Parrino, juges, Delphine Queloz, greffière. Parties A._______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure . Objet Assurance-invalidité, décision du 7 décembre 2010. Faits : A. Le ressortissant espagnol, A._______, né en 1957, a travaillé en Suisse en qualité de cuisinier et a cotisé à l'AVS/AI suisse de manière non continue de 1977 à 2005 (pce 7). De retour dans son pays, il a continué d'exercer une activité professionnelle. B. Le 25 février 2010, il a présenté une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Instituto nacional de la Seguridad social (INSS) qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; pces 1 à 5). Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE a versé les pièces suivantes au dossier, entre autres :

- la feuille annexe R à la demande de prestations (recours contre les tiers responsables) signée et datée du 10 mai 2010 qui indique que l'assuré a chuté dans la rue et a perdu connaissance en date du 7 octobre 2009 et qu'il n'y a eu aucune autre personne impliquée dans l'événement (pce 9);

- le questionnaire pour l'employeur daté et signé du 20 mai 2010 duquel il ressort que l'assuré a été engagé le 1er octobre 2009 en qualité de maçon, que son contrat a pris fin le 31 décembre 2009, que le dernier jour effectif de travail fut le 7 octobre 2009, qu'il travaillait 8 heures par jour, 40 heures par semaine, que le dernier salaire s'élevait à EUR 878,85 et qu'il percevait un salaire mensuel brut moyen de EUR 1052,19, que son travail été adapté avec une diminution de salaire de 25 % et qu'il a été en interruption de travail du 7 octobre au 31 décembre 2009 (pce 10);

- le questionnaire à l'assuré daté et signé du 10 mai 2010 d'où il ressort qu'il a travaillé en qualité de maçon du 1er au 7 octobre 2009, qu'il a interrompu son activité du 7 octobre 2009 au 7 février 2010 en raison de maladie, qu'il est en arrêt de travail depuis le 8 février 2010, qu'il perçoit une rente d'invalidité espagnole, qu'il a exercé en dernier lieu l'activité de maçon, 8 heures par jour, et qu'il a été au chômage du 29 septembre 2005 au 25 juin 2006 (pce 11);

- le rapport de sortie du 30 octobre 2009 concernant le séjour hospitalier du 7 au 31 octobre 2009 établi par la Dresse B._______ qui diagnostique une fracture de L1 (pce 16);

- le rapport de transfert interne du 16 octobre 2009 du Dr C._______ qui pose les diagnostics de syndrome de sevrage alcoolique, de fracture de L1 et d'infection des voies respiratoires en guérison (pce 17);

- le rapport E 213 du 11 mars 2010 établi par le Dr D._______, médecin de l'INSS, diagnostiquant une fracture multifragmentaire de L1 avec instrumentation vertébrale avec des vis pédiculaires en D12, L1 et L2, d'alcoolisme et un syndrome de sevrage de l'alcool en octobre 2009, indiquant une limitation du rachis lombaire pour la surcharge, une flexion lombaire limitée, aucun signe de radiculopathie du membre inférieur gauche; la force, la sensibilité et la rotation étant préservées, mentionnant que l'assuré ne peut plus exercer son activité d'assistant-maçon mais qu'une activité adaptée qui évite la surcharge du rachis est exigible à temps complet mais retenant une invalidité de 50 % pour une activité adaptée et une invalidité totale pour la dernière activité (pce 18);

- le rapport du Dr E._______, spécialiste en neurologie et en psychiatrie, du 25 janvier 2010, en écriture manuscrite et en partie illisible, qui fait état d'une dépendance chronique, d'épisodes épileptiques et de déficits cognitifs qui engendrent une incapacité de travail dans tout type de travail (pce 19);

- le rapport du Dr F._______, spécialiste en traumatologie et en chirurgie orthopédique, du 29 mars 2010, qui diagnostique une fracture multifragmentaire de L1 avec instrumentation vertébrale avec des vis pédiculaires en D12, L1 et L2, une cervicarthrose avec dégénérations discales sévères en C5-C6, des signes dégénératifs aux genoux, une déviation axiale externe bilatérale rotulienne qui provient d'un syndrome d'hyperpression rotulienne, une arthrose bilatérale acromio-claviculaire, une grave fracture par compression de L1, un effondrement du plateau supérieur de L2, une arthrodèse vertébrale en D12, L1 et L2, des dénervations chroniques des deux côtés des racines L4, L5 et S1, des signes dégénératifs à la hanche, de l'ostéoporose vertébrale, de l'insuffisance vertébro-vasculaire, de la dépendance chronique à l'alcool, d'épisodes épileptiques et de déficience cognitive et qui précise que les lésions ostéoarticulaires ont un caractère progressif et irréversible, et qui sommées aux pathologies empêchent l'exercice normal d'une quelconque activité professionnelle (pce 20). C. Dans sa prise de position du 30 juin 2010 (pce 26), le Dr G._______, médecin de l'OAIE, a retenu comme diagnostic principal un status après fracture de L1 sans trouble neurologique, opérée par fixation et comme diagnostic associé sans répercussion sur la capacité de travail un éthylisme chronique sans trouble psychiatrique associé et a fixé une incapacité de travail dans l'activité habituelle de 70 % dès le 7 octobre 2009 et une pleine capacité de travail dans des activités de substitution dès le 7 février 2010. Il a précisé que, suite à sa chute, l'assuré a présenté une fracture de tassement de L1 qui a nécessité une opération mais qu'il n'y a pas eu de complications, que l'éthylisme chronique n'a aucune influence sur la capacité de travail, qu'il ne peut plus exercer l'activité de maçon et qu'une activité adaptée est exigible 4 mois après l'accident. Il a proposé des activités de substitution qui évitent le port de charge de plus de 10 kg et exigent peu de marche telles qu'ouvrier non qualifié, manoeuvre dans une usine, fabrique ou dans la production en général, concierge ou gardien d'immeuble ou de chantier, surveillant de parking ou de musée, vendeur par correspondance, réparateur de petits appareils ou articles domestiques, caissier, vendeur de billet et dans les activités simples, sans qualification spéciale de bureau et d'administration (enregistrement, classement, archivage, accueil, réceptionniste, standardiste, téléphoniste, saisie de données et scannage). D. Par évaluation de l'invalidité du 26 juillet 2010 (pce 27) selon la méthode générale, l'OAIE a calculé, en prenant en compte comme dernière activité celle de maçon, que l'assuré subissait du fait de son atteinte à la santé une diminution de sa capacité de gain de 70 % dès le 7 octobre 2009 et de 27 % dès le 7 février 2010. E. Par courrier du 4 août 2010 (pce 28), l'OAIE a demandé à l'assuré de préciser son occupation en 2005, 2006 et 2009. Le 8 septembre 2010 (pce 31), A._______ a indiqué que du 1er janvier au 24 août 2005 il ne travaillait pas, du 25 août au 23 septembre 2005 il travaillait chez W._______, du 24 septembre 2005 au 25 juin 2006 il percevait des prestations de chômage, du 26 juin 2006 à juin 2009 il travaillait comme indépendant dans une pizzeria au Portugal, du 1er juillet au 30 septembre 2009 il ne travaillait pas, du 1er octobre 2009 au 7 octobre 2010 il travaillait chez W._______ et que du 7 février 2010 au 8 février 2010 il a été en arrêt suite à son accident. Il a précisé que chez W._______ il percevait un salaire mensuel moyen de EUR 788,70 pour 8 heures de travail par jour, qu'au Portugal il travaillait comme indépendant et avait un chiffre d'affaire net d'environ EUR 500.-- par mois et qu'il touche depuis le 8 février 2010 une rente d'invalidité espagnole d'un montant mensuel de EUR 336.60. F. L'OAIE a retransmis le dossier à son médecin en lui précisant que vu que l'assuré a géré pendant 3 ans une pizzeria et qu'en Suisse il travaillait dans le secteur de la restauration, sa dernière activité devrait être considérée comme étant celle de cuisinier (pce 33). Appelé à se prononcer sur ce nouvel élément, le Dr G._______, médecin de l'OAIE, a fixé, dans son avis du 30 septembre 2010 (pce 34), une incapacité de 100 % dans l'activité habituelle de cuisinier dès le 7 octobre 2009, une capacité de 50 % dans l'activité habituelle de cuisinier dès le 7 février 2010 et une pleine capacité dans une activité de substitution dès le 7 février 2010. Il a précisé qu'il n'existe pas d'atteinte neurologique mais que des activités lourdes sont difficilement exigibles. Il a proposé les mêmes activités adaptées que lors de son rapport du 30 juin 2010. G. Par évaluation de l'invalidité du 7 octobre 2010 (pce 35) selon la méthode générale, l'OAIE a calculé, en prenant en compte comme dernière activité celle de cuisinier, que l'assuré subissait du fait de son atteinte à la santé une diminution de sa capacité de gain de 70 % dès le 7 octobre 2009 et de 15 % dès le 7 février 2010. H. Par projet de décision du 7 octobre 2010 (pce 36), l'OAIE a informé l'assuré qu'il n'existait pas de droit à la rente au motif qu'il ressortait du dossier que l'exercice d'une activité lucrative légère, mieux adaptée à l'état de santé, est exigible à 100 % avec une perte de gain de 15 %, taux d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. I. Le 9 novembre 2010 (pce 40), A._______ a formé opposition contre le projet de décision du 7 octobre 2010. Il a argué qu'il présente un handicap d'au moins 60 %, qu'il lui est impossible de trouver un emploi avec de telles limitations et qu'il est dans une situation économique insoutenable. Il a produit des documents en grande partie déjà au dossier et notamment le rapport du Dr E._______, spécialiste en neurologie et psychiatrie, du 3 juin 2010 (pce 37) qui diagnostique une dépendance chronique à l'alcool active, des épisodes épileptiques, des troubles somatoformes douloureux et un déficit cognitif léger, qui précise qu'il existe des restrictions importantes dans les activités quotidiennes, de la souffrance, une forte diminution de la capacité de gain, des déficits de l'attention, une détérioration permanente et progressive dans les relations de travail en raison de polysyndrome et qu'il a été démontré que tous ou presque tous les symptômes dépassent les normes internationales requises pour le diagnostic, certains d'entre eux étant particulièrement graves, et qui indique que compte tenu de la douleur persistante et des problèmes découlant de la station debout prolongée, de l'impossibilité de transporter des charges, du ralentissement global, du dysfonctionnement relationnel, de la grave psychasthénie, de l'anergie, des troubles caractériels et caractérologiques découlant du trouble éthylique et du déficit cognitif léger ainsi que de la chronicité, l'assuré est, d'un point de vue médical et de façon permanente, incapable de travailler dans tout type d'activités. J. Appelé à se prononcer sur le nouveau document, le Dr G._______, dans son appréciation du 30 novembre 2010 (pce 42), retient qu'il ne confirme qu'un ensemble de pathologies déjà connues qui justifient une incapacité de travail partielle et qu'il ne comporte aucun élément objectif nouveau. K. Par décision du 7 décembre 2010 (pce 43), l'OAIE a rejeté la demande de prestations de A._______ du 25 février 2010. L'autorité inférieure a invoqué les mêmes motifs que ceux retenus dans son projet du 7 octobre 2010. L. Le 19 janvier 2011, A._______ a interjeté recours contre la décision du 7 décembre 2010 par devant le Tribunal administratif fédéral (TAF pce 1) concluant implicitement à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Il a argué qu'il n'était pas en mesure d'exercer son activité habituelle et a produit des documents déjà au dossier. M. Par réponse du 28 février 2011 (TAF pce 3), l'OAIE a proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée au motif que l'assuré peut exercer une activité adaptée à temps plein avec une perte de gain de 15 %, en tenant compte d'un abattement de 15 % en raison des limitations fonctionnelles et de l'âge. N. Par réplique du 4 avril 2011 (TAF pce 6), le recourant a argué qu'il n'est pas en mesure d'être réinséré dans le milieu du travail, qu'il est incapable de subvenir financièrement au besoin de sa famille, qu'avec ses limitations il ne trouverait pas de travail dans les domaines d'activité de substitution proposés et qu'il ne pourrait pas exercer ces métiers avec professionnalisme, que les nouveaux documents produits attestent des pathologies dont il est atteint et qu'ils sont objectifs puisqu'ils viennent d'organismes publics et de spécialistes de prestige reconnus. O. Par décisions incidentes du 12 avril et 7 juin 2011 (TAF pces 7 et 11), le Tribunal administratif fédéral a imparti au recourant un délai de 30 jours dès réception pour s'acquitter, sous peine d'irrecevabilité du recours, d'une avance de Fr. 400.-- sur les frais de procédure présumés. Le recourant s'est acquitté du montant dû le 22 juin et le 12 juillet 2011 (TAF pces 12 et 17). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE, concernant l'octroi de prestations d'invalidité, peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20). 1.2. En l'espèce, la Cour de céans est dès lors compétente pour connaître de la présente cause. 1.3. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA, dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.4. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains (art. 52 al. 1 PA). 1.5. En l'espèce, le recours est recevable, vu qu'il a été déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 al. 1 LPGA et 52 PA), et que l'avance sur les frais de procédure a été dûment acquittée. 2. 2.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), est entré en vigueur le 1er juin 2002. À cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II, qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs États (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des États membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. 2.2. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les États membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure, de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse, ressortissent exclusivement du droit interne suisse (art. 40 par. 4 du règlement 1408/71). 2.3. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71.

3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).

4. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI, entrées en vigueur le 1er janvier 2008, sont applicables et les dispositions citées ci-après sont, sauf précision contraire, celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Ne sont en revanche pas applicables les dispositions de la 6ème de la LAI (premier volet) en vigueur dès le 1er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647). En ce qui concerne les faits déterminants, selon la jurisprudence, le Tribunal de céans doit se limiter à examiner la situation de fait existant jusqu'à la date de la décision attaquée (ATF 130 V 445 consid. 1.2).

5. Le recourant conteste la validité matérielle de la décision de l'OAIE du 7 novembre 2010, dans la mesure où il prétend avoir droit à une rente entière d'invalidité.

6. Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:

- être invalide au sens de la LPGA/LAI et

- avoir compté au moins trois années de cotisations à l'AVS/AI (art. 36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71). En l'espèce, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI suisse pendant plus de 3 ans (pce 7). Partant, il remplit la condition relative à la durée de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI. 7. 7.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'art. 4 al. 2 LAI mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 7.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50 % ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside. 7.3. L'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. 7.4. Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de 6 mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations (art. 29 al. 1 LAI). 7.5. Par incapacité de travail, l'on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 al. 1 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 8. 8.1. Selon les questionnaires aux actes, le recourant a pu exercer sa dernière activité de maçon à temps plein, 8 heures par jour, 40 heures par semaine pour un salaire mensuel de EUR 1'052.19 du 1er au 7 octobre 2009, date de l'accident et n'a plus repris d'activité depuis lors. 8.2. Pour la période successive, et en l'absence de données économiques, il faut donc se fonder sur la documentation médicale. En effet, selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/04 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 9. 9.1. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références). 9.2. La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). En ce qui concerne les documents produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'appréciation des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157, 162 consid. 1d; ATF 123 V 175, 176 s consid. 3d; ATF 125 V 351, 353 s consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2). 10. 10.1. Il ressort des pièces médicales au dossier que le recourant souffre essentiellement d'un statut après fracture de L1 sans trouble neurologique, opérée par fixation, d'un éthylisme chronique sans trouble psychiatrique associé, d'épisodes épileptiques et de déficit cognitif léger. 10.2. En ce qui concerne les conséquences des affections diagnostiquées sur la capacité de travail, le médecin de l'INSS a relevé, dans le rapport E 213 du 11 mars 2010, que le recourant ne pouvait plus travailler comme maçon mais, qu'en revanche, une activité adaptée à temps complet qui évite les surcharges de la colonne vertébrale, l'humidité, le froid, le port et le transport d'objets lourds, le risque de chuter et sans stress et qui permet de varier les positions, était toutefois exigible, il a précisé qu'une amélioration de la santé était possible notamment par l'abstinence alcoolique. 10.3. De son côté, le médecin de l'OAIE a d'abord considéré que le status après facture de L1 ne permet plus au recourant d'exercer des travaux lourds, de porter des charges de plus de 10 kg et d'effectuer une marche prolongée comme sa dernière activité en date d'assistant-maçon l'exigeait, mais qu'en revanche des activités plus légères restaient exigibles. Il a donc estimé l'incapacité de travail dans l'activité habituelle de 70 % dès le 7 octobre 2009 et une pleine capacité de travail dans des activités de substitution dès le 7 février 2010. En fonction de l'activité indépendante exercée au Portugal dans les années 2006-2009 dans une pizzeria et l'activité de cuisinier exercée en Suisse, le médecin a retenu une incapacité de travail de 100 % dès le 7 octobre 2009 et de 50 % dès le 7 février 2010 et toujours une pleine capacité de travail pour des activités de substitution dès le 7 février 2010. Dans les deux cas, ce médecin a considéré que le recourant présentait une pleine capacité de travail dans des activités adaptées 4 mois après son accident. 10.4. Le recourant a, pour sa part, mis en exergue ses pathologies, leurs répercussions sur les activités possibles et l'impossibilité de trouver un emploi. Le Dr E._______, a quant à lui, retenu que les pathologies du recourant ainsi que ses limitation fonctionnelles engendraient des restrictions importantes dans sa vie quotidienne et ne lui permettaient pas de présenter une quelconque capacité de travail. 10.5. La Cour de céans relève que, en l'espèce, le médecin de l'INSS et celui de l'OAIE ont un avis concordant tant sur les diagnostics que sur la capacité totale de travail du recourant dans une activité de substitution en tenant compte des limitations fonctionnelles. Les Drs F._______ et E._______, quant à eux, font mention d'une incapacité permanente et totale dans tout type d'activité professionnelle. Ces médecins dressent la liste des diverses pathologies dont est atteint le recourant et des limitations fonctionnelles qui en découlent. Ces pathologies ont été retenues et prises en compte par les médecins de l'OAIE et de l'INSS. A l'examen objectif effectué le 2 mars 2010, le médecin de l'INSS a en effet pu constater que la flexion lombaire est très limitée, qu'il n'y a pas de signe de radiculopathie, la force, la sensibilité et la rotation sont conservées, les mouvements et la marche sont normaux, les réflexes conservés et qu'il n'y a aucune atteinte aux membres supérieurs et inférieurs. Du point de vu interne, nonobstant l'abus d'alcool, les tests de fonctionnalité hépatique sont dans la norme, l'appareil cardiovasculaire est aussi exempt de pathologie et, du point de vue psychique, l'assuré se présente orienté dans le temps et dans l'espace, il n'a d'ailleurs jamais consulté de psychiatre. Ainsi, la Cour de céans se doit de retenir que le recourant présente une incapacité de travail tant dans l'activité de maçon que celle de cuisinier mais qu'il faut retenir une pleine capacité de travail dans des activités de substitution dès le 7 février 2010, soit 4 mois après son accident et les suites de l'opération, en tenant compte des limitations afférant à ses pathologies physiques. Il reste encore à déterminer si la dépendance alcoolique du recourant peut influencer sa capacité de travail. 10.6. Selon la jurisprudence, la dépendance qu'elle prenne la forme de l'alcoolisme, de la pharmacodépendance ou de la toxicomanie, ne constitue pas en soi une invalidité au sens de la loi. Elle joue en revanche un rôle dans l'assurance-invalidité lorsqu'elle a provoqué une maladie ou un accident qui entraine une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique nuisant à la capacité de gain, ou si elle résulte elle-même d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui a valeur de maladie (ATF 124 V 265 consid. 3c). La situation de fait doit faire l'objet d'une appréciation globale incluant aussi bien les causes que les conséquences de la dépendance, ce qui implique de tenir compte d'une éventuelle interaction entre dépendance et comorbidité psychiatrique. Pour que soit admise une invalidité en raison d'une addiction, il est nécessaire que la comorbidité psychiatrique à l'origine de cette dépendance présente un degré de gravité et d'acuité suffisant pour justifier, en soi, une diminution de la capacité de travail et de gain, qu'elle soit de nature à entraîner l'émergence d'une telle dépendance et qu'elle contribue pour le moins dans des proportions considérables à cette dépendance. Si la comorbidité ne constitue qu'une cause secondaire à la dépendance, celle-ci ne saurait être admise comme étant la conséquence d'une atteinte à la santé psychique. S'il existe au contraire un lien de causalité entre l'atteinte maladive à la santé psychique et la dépendance, la mesure de ce qui est exigible doit alors être déterminée en tenant compte de l'ensemble des limitations liées à la maladie psychique et à la dépendance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_960/2009 du 24 février 2010 consid. 2.2 et, sur l'ensemble de la question, ég. arrêt I 169/06 du 8 août 2006 consid. 2.2 et les arrêts cités; arrêt 9C_395/2007 du 15 avril 2008 consid. 2.2). En l'occurrence, le médecin de l'OAIE a retenu que le recourant souffre d'un éthylisme chronique sans trouble psychiatrique associé. Les médecins privés et le médecin de l'INSS ont également diagnostiqué cette dépendance mais aucun ne l'a reliée à une maladie psychiatrique. Dès lors l'alcoolisme chronique que présente le recourant ne peut pas être retenu en tant que maladie invalidante. 10.7. Au vu de ce qui précède, le Tribunal peut donc conclure que le recourant présente dès lors une incapacité de travail 100 % dès le 7 octobre 2009 et une capacité de travail de 50 % dès le 7 février 2010 dans son activité habituelle de cuisinier et une pleine capacité de travail dans une activité de substitution dès le 7 février 2010.

11. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 11.1. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. 11.2. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6). 12. 12.1. En l'espèce, l'autorité inférieure s'est fiée aux données statistiques suisses et non à celles espagnoles, lesquelles ne présentent pas - faute d'en connaître la méthodologie - la même fiabilité et représentativité que celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 232/06 du 25 octobre 2006 consid. 4 et arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 10.2.2). Ce procédé est correct. En effet, l'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, à savoir le revenu sans invalidité et le revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). 12.2. Il faut donc procéder à une évaluation de l'invalidité, selon la méthode générale, par une comparaison de revenus indexés à 2010 et non à 2008. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être indexés jusqu'à la date de la survenance du droit éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les conditions de santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). Or, le recourant présente une incapacité de travail de 100 %, dans son ancienne activité depuis le 7 octobre 2009, de sorte que le droit à la rente aurait pu naître au plus tôt une année après, soit en 2010. 12.3. En l'espèce l'autorité inférieure avait d'abord retenu l'activité de maçon comme activité habituelle puis, après complément d'information, celle de cuisinier. Le Tribunal de céans constate que le recourant n'a exercé l'activité d'assistant-maçon que pendant 7 jours (du 1er au 7 octobre 2009). En revanche, lorsqu'il était en Suisse il travaillait dans le domaine de la restauration et il a géré pendant 3 ans une pizzeria au Portugal. Dès lors, le Tribunal de céans se doit de retenir comme activité habituelle celle de cuisinier puisqu'il ressort des documents au dossier que ce fut l'activité principale du recourant. 12.4. En l'espèce, sur la base des données de l'enquête suisse des salaires publiées par l'OFS pour 2010 (Tableau TA1, hommes, niveau de qualification 3), le salaire mensuel moyen d'un salarié dans le domaine de la restauration avec des connaissances professionnelles spécialisées était de Fr. 4'383.--. Après adaptation au nombre d'heures effectuées en 2010 dans le secteur concerné, à savoir 42.3 heures (par rapport aux 40 heures de base, La Vie économique 1/2-2012, B 9.2), on obtient un revenu mensuel sans invalidité de Fr. 4'635.--. 12.5. Le revenu d'invalide tiré des données statistiques, doit tenir compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du travail. Un nombre suffisant d'entre elles permettent d'éviter le port de charge de plus de 10 kg et les activités lourdes et exigent peu de marche. Ces activités sont donc adaptées au handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise à jour initiale. 12.6. Les activités de substitution proposées par le service médical de l'OAIE sont des activités simples et répétitives que l'on trouve dans le secteur de l'industrie (dont le revenu moyen en Suisse en 2010 pour les hommes, niveau de qualification 4 était de Fr. 5'192.--), dans le secteur des services fournis aux entreprises (Fr. 4'501.--), dans le commerce en général (Fr. 4'648.--) et de détail (Fr. 4'508.--) et dans les services collectifs et personnels (Fr. 4'256.--), soit en moyenne Fr. 4'621.--. Ce montant doit ensuite être adapté à l'horaire usuel moyen des secteurs secondaire et tertiaire en 2010 soit une moyenne de 41.5 heures (par rapport aux 40 heures de base, la Vie économique 1/2-2012, B. 9.2). soit Fr. 4'794.--. On obtient ainsi un revenu mensuel pour un travail à 100 %, en tenant compte d'un abattement de 15 % (cf. consid. 11.2, ATF 126 V 75 consid. 6) pour les circonstances personnelles et professionnelles, de Fr. 4'074.--. 12.7. En procédant à la comparaison des deux salaires, selon la formule [(4'635 - 4'074) x 100 : 4'635], l'on obtient une perte de gain de 12 %, correspondant à une capacité de travail de 100 % dans une activité de substitution, valeur qui n'ouvre pas le droit à une rente d'invalidité.

13. Il est en outre utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, tout invalide qui demande des prestations de cette assurance doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et réf. cit.). Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'assurance-invalidité n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, la formation professionnelle, les aptitudes physiques et mentales de l'assuré, ainsi que son âge, ne sont pas des facteurs supplémentaires propres à influencer l'étendue de l'invalidité (ATF 107 V 21 consid. 2c; RCC 1991 p. 333 consid. 3c, 1989 p. 325 consid. 2b, 1982 p. 34 consid. 2c). Par conséquent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 14. 14.1. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal de céans à Fr. 400.--, sont mis à la charge du recourant débouté (art. 69 al. 2 LAI et art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.02]). Ce montant est compensé par l'avance de frais du même montant déjà versée. 14.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1PA a contrario en relation avec les art. 7 ss FITAF). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.--, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.--.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est adressé :

- au recourant (Recommandé AR)

- à l'autorité inférieure (n° de réf. ___.____.____.__ ; Recommandé)

- à l'Office fédéral des assurances sociales, Berne (Recommandé) La présidente du collège : La greffière : Elena Avenati-Carpani Delphine Queloz Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :