C-5969/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-5969/2010 Urteil vom 22. Februar 2011 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Lorenz Noli. Parteien X._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Maître François Contini, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. Der 1962 geborene Beschwerdeführer stammt aus der heutigen Republik Ko­sovo. Nachdem er sich schon zwischen 1991 und 1994 sowie zwi­schen 1998 und 2000 (zeitweise mit seiner damaligen Ehefrau und den ge­meinsamen Kindern) als Asylbewerber hier aufgehalten hatte und nach negativem Asylentscheid jeweils als verschwunden galt, gelangte er - inzwi­schen geschieden - anfangs Dezember 2002 erneut hierher und heira­tete am 9. Dezember 2002 eine Schweizer Bürgerin. Gestützt auf diese Eheschliessung erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Bern. In der Ehe kam es immer wieder zu grossen Spannungen; 2003, 2004 und 2006 rief die Ehegattin den Eheschutzrichter an und die eheli­che Gemeinschaft wurde schon bald nur noch phasenweise gelebt. B. Im Jahre 2005 zog der Beschwerdeführer seine vier Kinder aus erster Ehe in die Schweiz nach. Mit Präsidialverfügungen vom 19. Oktober 2007 wurde ihm von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Thun die Obhut über seine beiden noch minderjährigen Töchter entzogen. C. Am 8. April 2008 verlängerte die zuständige kommunale Migrationsbe­hörde (Einwohnerdienste Thun) die Aufenthaltsbewilligung des Beschwer­deführers ein letztes Mal mit Auflagen. Mit Verfügung vom 9. März 2009 lehnte die gleiche Behörde eine weitere Verlängerung ab und wies den Be­schwerdeführer unter Fristansetzung aus der Schweiz weg. Der dage­gen beschrittene Rechtsmittelweg blieb erfolglos (Entscheid der kantona­len Polizei- und Militärdirektion vom 24. August 2009, Urteil des kan­tona­len Verwaltungsgerichts vom 7. April 2010). Im Urteil des Verwal­tungsge­richts - das nicht weitergezogen wurde und solchermas­sen in Rechtskraft erwuchs - wurde dem Beschwerdeführer eine Ausrei­se­frist bis 20. Mai 2010 gesetzt. D. In der Folge reiste der - inzwischen wieder geschiedene - Beschwerdefüh­rer allerdings nicht aus. Vielmehr stellte er am 27. Mai 2010 ein Gesuch mit den sinngemässen Anträgen auf Dispensierung von der Ausreisepflicht und auf Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die am 7. Juni 2010 geplante Heirat mit einer weiteren Schwei­zer Bürgerin. E. Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 wies die kommunale Migrationsbehörde das Gesuch des Beschwerdeführers ab und forderte ihn gleichzeitig dazu auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. F. Am 7. Juni 2010 heiratete der Beschwerdeführer in Thun eine Schweizer Bürgerin kosovarischer Herkunft. G. Am 25. Juni 2010 ordnete die kommunale Migrationsbehörde die Anhal­tung des Beschwerdeführers sowie die Ausschaffungshaft und die Aus­schaffung an. Am 22. Juli 2010 wurde der Beschwerdeführer angehalten, in Ausschaffungshaft versetzt und am 25. Juli 2010 ausgeschafft. H. Am 23. Juli 2010 verfügte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot. Sie begründete die Massnahme damit, der Be­schwerdeführer habe behördliche Anordnungen missachtet und sich ille­gal in der Schweiz aufgehalten. Zudem habe er in Ausschaffungshaft ver­setzt und ausgeschafft werden müssen. I. Der Beschwerdeführer gelangte mit Rechtsmitteleingabe vom 23. August 2010 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt darin die ersatzlose Aufhebung des verhängten Einreiseverbots. Dieses sei nicht verhältnismäs­sig. Zwar sei er unbestrittenermassen einige Zeit über den Ablauf seiner letzten Aufenthaltsbewilligung hinaus in der Schweiz verblie­ben. Er habe aber am 27. Mai 2010 im Hinblick auf die unmittelbar be­vorstehende Heirat um neuerliche Er­teilung einer Aufenthaltsbewilli­gung ersucht. Den verweigernden Ent­scheid der Migrationsbehörde vom 28. Mai 2010 habe er akzeptiert, obwohl er mit der zwischenzeitlich erfolg­ten Heirat einen Anspruch auf Aufenthaltsregelung erwirkt habe und die­sen beschwerdeweise hätte durchsetzen können. Seine jetzige Ehe habe er entgegen des von der kommunalen Migrationsbehörde geäusserten Ver­dachts nicht bloss zum Schein geschlossen. J. In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2010 hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der Be­schwerde. K. Mit Eingabe vom 16. November 2010 informierte der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass gegen seine Ehefrau ein Strafmandat wegen Eingehens einer Scheinehe ergangen, die Sache aber zurzeit beim Gerichtskreis X Thun hängig sei. Ein in diesem Zusam­menhang gestellter Sistierungsantrag wurde vom Bundesverwaltungsge­richt mangels eines unmittelbaren Sachzusammenhangs abgewiesen (Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2010). L. Mit Schreiben schliesslich vom 16. Februar 2011 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass das zuständige Strafgericht in einem Urteil vom 10. Februar 2011 seine Ehefrau vom Vorwurf der Täuschung der Behörden durch Eingehen einer Scheinehe freigesprochen habe. M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun­gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be­schwerden ge­gen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesge­setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor­liegt. Als Vorinstan­zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu ge­hört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreisever­botes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsob­jekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht rich­tet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be­schwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset­zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts­erhebli­chen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behör­de als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt wer­den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes­recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be­gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be­schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut­heissen oder ab­weisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003, in BGE 129 II 215 nicht publizierte E. 1.2). 3. 3.1. Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umset­zung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betref­fend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) mit Wirkung per 1. Januar 2011 ohne eine Übergangsregelung revidiert. Diese Rechtsänderung ist für den vorliegenden Fall nur insoweit von Relevanz, als dem Beschwerdeführer unter anderem die Nichtbeachtung einer Ausreisefrist vorgeworfen wird und nach dem neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG ein solches Fehlverhalten unter dem Vorbehalt humanitärer oder anderer wichtiger Gründe nach Abs. 5 zwingend ein Einreiseverbot verlangt. Das Abstellen auf den neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG wäre in casu eine echte Rückwirkung, die mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage unzulässig ist. Ansonsten steht der Anwendung des neuen Rechts - auf das nachfolgend der Einfachheit halber allein Bezug genommen wird - nichts entgegen. 3.2. Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorberei­tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom­men werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wen die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Abs 5). 3.3. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch Rainer J. Schweizer / Patrick Sutter / Nina Widmer, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si­cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung un­ter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü­gungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813). 3.4. Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitglied­staa­tes der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Überein­kommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemein­samen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Infor­mationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel im Schenge­ner Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einrei­severweigerung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der be­troffenen Person die Einreise in das Hoheitsge­biet der Schengen-Mit­gliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäi­schen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemein­schaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schenge­ner Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, einer sol­chen Person aus huma­nitären Gründen oder Gründen des nationalen Inte­resses oder auf­grund internationaler Verpflichtungen (die sich nament­lich auch aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] erge­ben können) die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich be­schränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Vor­ordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäi­schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009). 4. 4.1. Der Beschwerdeführer hat die mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2010 auf den 20. Mai 2010 angesetzte Ausreise­frist missachtet und ist in der Schweiz verblieben. Mit Ablauf der ihm gesetzten Ausreisefrist war sein weiterer Auf­enthalt in der Schweiz rechtswidrig. Daran ändert nichts, dass der Be­schwerdeführer am 27. Mai 2010 bei der kommunalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Neuertei­lung einer Aufenthaltsbewilligung deponierte und gleichzeitig um Suspendie­rung von der Ausreiseverpflichtung ersuchte. Die angegangene Behörde lehnte das Gesuch im Übrigen schon tags dar­auf ab und for­derte den Beschwerdeführer erneut auf, das Land nun­mehr ohne Verzug zu verlassen. Auch diese Aufforderung liess er jedoch unbeachtet. Selbst nach dem Eheschluss vom 7. Juni 2010 - an dessen Realisierung ihm offen­sichtlich viel lag - reiste der Beschwer­deführer nicht aus. Er stellte sich erst am 22. Juli 2010 den Behörden, nachdem diese intensive Nachfor­schungen über seinen Verbleib angestellt hatten. 4.2. Die vom Beschwerdeführer wiederholt begangene Missachtung behördlicher Anordnungen lässt sich weder mit seiner besonderen Interessenlage (auf Dispensierung von der Ausreiseverpflichtung im Hinblick auf eine erneute Heirat mit anschliessender Aufenthaltsregelung) noch damit rechtfertigen, dass er aus der schliesslich erfolgten Heirat ein Recht auf Anwesenheit ableitete. 4.3. Im Übri­gen wurde der Beschwerdeführer von der Migrationsbehörde der Stadt Thun am 25. Juni 2010 beim zuständigen Untersuchungsrichteramt gestützt auf die Strafnorm von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG (rechtswidrige Anwesenheit nach Ablauf eines bewilligten Aufenthalts) zur Anzeige ge­bracht. 4.4. Tritt hinzu, dass der Beschwerdeführer schliesslich in Ausschaffungshaft genommen werden musste. Mit seinem Verhalten hat er Fernhaltegründe im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG gesetzt.

5. Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Aus­übung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grund­satz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter die­sem Gesichts­punkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentli­chen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Mass­nahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechts­güter, die Besonderhei­ten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Ver­hältnisse des Verfügungsbelasteten bilden da­bei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Ulrich Häfelin / Georg Müller / Fe­lix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.). 5.1. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht, hat er doch die wiederholte Aufforderung zur Ausreise missach­tet und sich während längerer Zeit rechtswidrig in der Schweiz aufgehal­ten. Damit wurden Normen verletzt, die für das Funktionie­ren der ausländerrechtlichen Ordnung von zentraler Bedeu­tung sind. Entspre­chend besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer zeit­lich befristeten Fernhaltung. 5.2. Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf seine Ehe mit einer Schweizerbürgerin und die Absicht, hier in der Schweiz Familienle­ben zu verwirklichen. Eine Verwirklichung dieser Interessen scheitert allerdings nicht erst am aus­gesprochenen Einreiseverbot, son­dern schon an der fehlenden Auf­enthaltsregelung. Entsprechende Ansprüche wären im Rahmen eines durch die nunmehrige Ehegattin bei der an ihrem Wohnsitz zuständigen Migrationsbehörde einzureichenden Gesuchs um Familiennachzug zu prüfen und würden - falls von den zuständigen Instanzen bejaht - zur Rücknahme des Ein­reiseverbots führen. Einem solchen Schritt stünde die (unangefochten gebliebene) Verfügung der Migrationsbehörde von Thun vom 28. Mai 2010 offensichtlich nicht im Weg, wurden doch darin allfällige Ansprü­che aus der (damals erst in Aussicht gestellten) Heirat materiell gar nicht geprüft; das Gesuch vielmehr schon aus formellen Gründen ab­gewiesen. 5.3. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentli­chen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungs­gericht zum Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine ver­hältnismäs­sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicher­heit und Ordnung darstellt.

6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Be­schwerde ist daher abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä­digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv Seite 10) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer­legt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor­schuss verrech­net.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Beilage: ZEMIS [...])

- den Migrationsdienst der Stadt Thun (mit den Akten) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: