C-2882/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-2882/2010 Urteil vom 20. Juni 2011 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, vertreten durch Krishna Müller, Rechtsanwalt, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Visum zu Besuchszwecken. Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, 1978 geboren, ist Staatsangehörige der Repu­blik Kosovo. Nachdem sie sich schon in den Jahren 2006 bis 2008 drei­mal mit Besuchsvisa in der Schweiz aufgehalten hatte und ihr 2009 ein solches Visum verweigert worden war, beantragte sie am 27. Januar 2010 bei der Schweizerischen Vertretung in Pristina abermals ein Visum für einen drei­monatigen Besuchsaufenthalt bei ihrer Schwester B._______ (im Folgenden: Gastgeberin) und deren Familie in C._______ (BE). Die Schweizer Vertretung lehnte es ab, ein Visum in eigener Kompetenz zu erteilen und leitete das Gesuch zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz weiter. B. In einem bereits zuvor an die Vorinstanz gerichteten Einladungsschreiben - datiert vom 15. Januar 2010 - betonten die Gastgeberin und ihr Ehe­mann ihr Interesse am Besuch der Schwester bzw. Schwägerin. Sie (die Gastgeberin) leide seit längerer Zeit an einer schweren, unheilbaren neuro­logischen Krankheit. Sie sei auf intensive Betreuung angewiesen und könne nicht mehr in den Kosovo reisen, um ihre Schwester dort zu be­suchen. In der ihr verbleibenden Zeit sei es für sie besonders wichtig, ihr nahestehende Menschen um sich zu haben. C. Der Migrationsdienst des Kantons Bern liess über die Wohngemeinde ergänzende Fragen an die Gastgeberin richten und leitete deren schriftlichen Antworten an das BFM weiter. D. Mit Verfügung vom 23. März 2010 lehnte es die Vorinstanz ab, der Antrag­stellerin ein einheitliches Schengenvisum zu erteilen. Sie begrün­dete ihre ablehnende Haltung im Wesentlichen damit, die Beschwerdeführe­rin biete in Anbetracht der allgemeinen und persönli­chen Verhältnisse keine Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise. Sie habe anlässlich von früheren Besuchsaufenthalten regelmässig Verlän­gerungen des Visums beantragt und die Schweiz anschliessend nicht rechtzeitig verlassen. Komme hinzu, dass ihre Mithilfe bei der Betreu­ung der kranken Schwester den Rahmen eines Besuchsaufent­halts sprenge und als bewilligungspflichtige Form einer Erwerbstätigkeit be­trachtet werden müsse. Es stehe der Beschwerdeführerin frei, ein entsprechendes Gesuch einzureichen, über das die kantonale Migrationsbehörde in eigener Kompetenz entschei­den könne. Schliesslich bestehe auch kein Anlass, trotz Fehlens von zwingenden Einreisevoraussetzun­gen aus besonderen, beispielsweise humanitären Gründen ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu gewähren. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 23. April 2010 beantragt die Beschwerdeführe­rin, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Einreise in die Schweiz und den Schengenraum sei ihr zu bewilligen. Zur Begründung lässt sie vorbringen, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sie die Schweiz nach einem Besuchsaufenthalt nicht fristgerecht und anstandslos wieder verlassen werde. Zwar treffe zu, dass sie in ihrer Heimat keine besonderen beruflichen, familiären oder gesellschaftlichen Verpflichtungen habe. Das rechtfertige aber für sich allein eine Visumsverweigerung nicht. Die Behauptung der Vorinstanz, wonach sie anlässlich ihrer früheren Besuche jeweils nicht rechtzeitig wieder ausgereist sei, impliziere illegale Aufenthalte und sei unzutreffend. Richtig sei nur, dass sie regelmässig um Verlängerung der bewilligten Aufenthalte ersucht habe. Das sei angesichts der schweren Erkrankung ihrer Schwester und dem sich daraus ergebenden Wunsch, sich so lange wie möglich bei ihr aufhalten zu können, nachvollziehbar. Unzutreffend sei schliesslich die Feststellung der Vorinstanz, wonach es sich bei der Betreuung der pfle­ge­bedürftigen Schwester um eine Form bewilligungspflichtiger Erwerbs­tätig­keit handle; sie leiste nur familiären Beistand und werde da­für auch nicht entlöhnt. F. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2010 an der angefochtenen Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der Be­schwerde. G. In einer Replik vom 3. November 2010 hält die Beschwerdeführerin ihrer­seits an ihrem Rechtsbegehren und an dessen Begründung fest. In verfah­rensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, die vorinstanzliche Vernehm­las­sung sei wegen Verspätung aus den Akten zu weisen. H. Auf Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin aktualisierte die Be­schwerdeführerin den Sachverhalt in einer Eingabe vom 4. April 2011. Dem­nach habe sich an der gesundheitlichen Situation der Gastgeberin in der Zwischenzeit nichts geändert. Sie sei nach wie vor auf Pflege angewie­sen, welche weitgehend von ihrem Ehemann wahrgenommen werde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe­halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü­gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM, mit denen die Erteilung eines Schengen-Visums zu Besuchszwecken verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bun­desverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesge­richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, rich­tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be­schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be­schwer­de ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts­erhebli­chen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde­ver­fahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut­heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Urteil des Bundesge­richts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 1.2, nicht publiziert in BGE 129 II 215). 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin stellt in formeller Hinsicht das Begehren, die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. Oktober 2010 sei aus den Akten zu weisen, da sie nicht innert der vom Bundesverwaltungsgericht angesetz­ten Frist ergangen sei. 3.2. Es trifft zwar zu, dass der Vorinstanz in einer Zwischenverfügung vom 7. September 2010 Frist zur Stellungnahme bis zum 8. Oktober 2010 angesetzt worden war, die Vernehmlassung aber vom 13. Oktober 2010 da­tiert und tags darauf beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist. 3.3. In Bezug auf mögliche Rechtsfolgen einer solchen Verspätung über­sieht die Beschwerdeführerin allerdings, dass es sich bei der zur Einrei­chung der Vernehmlassung angesetzten Frist nicht um eine Verwirkungs-, sondern um eine reine Ordnungsfrist handelt. Dies ergab sich schon aus der fehlenden Androhung allfälliger Säumnisfolgen (vgl. zum Ganzen Bernard Maitre / Vanessa Thalmann in: Praxiskommentar VwVG, Wald­mann / Weissenberger [Hrsg], Zürich 2009 [nachfolgend: Praxiskommen­tar], Rz. 3 zu Art. 22 und Rz. 2 ff. zu Art. 23). Die Bedeutung einer solchen Verspätung ist auch insofern zu relativieren, als der Untersu­chungs­grundsatz gebieten kann, selbst ungebeten oder verspätet eingereichte Stellungnahmen zu berücksichtigen, den andern Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu bringen und allenfalls zum Anlass für die Eröffnung eines weiteren Schriftenwechsels zu nehmen (vgl. dazu Frank Seethaler / Kaspar Plüss, Praxiskommentar, Rz. 23 zu Art. 57). 3.4. Die Verspätung in der Abgabe der Vernehmlassung hat vorliegend auch nicht dazu geführt, dass die Rechte der Beschwerdeführerin in ir­gend einer Weise beeinträchtigt worden wären. Das Bundesverwaltungsge­richt hat keinen Anlass, dem nicht weiter begründe­ten Antrag statt zu geben.

4. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass der von der Beschwerdeführe­rin angestrebte Besuch ihrer kranken Schwester in der beabsichtigten Form als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei. Dabei geht die Vorinstanz allerdings (aus den Formulierungen in der Vernehmlas­sung zu schliessen) davon aus, dass gestützt auf die bisheri­gen Erfah­rungen mit den Beteiligten wiederum ein mehr als dreimonatiger Aufenthalt angestrebt werde. 4.1. Die Beschwerdeführerin beteuert demgegenüber, während maximal dreier Monate ihre Schwester in der Schweiz besuchen und ihr beistehen zu wollen. Die Schwester ist verheiratet und hat zwei inzwischen volljäh­rige Kinder. Sie ist in einem fortgeschrittenen Stadium an Multipler Skle­rose erkrankt. Aus den Attesten des behandelnden Arztes zu schliessen hat die Erkrankung schon vor Jahren zu einer Gehunfähigkeit und zu ei­nem weitgehenden Verlust des Sehvermögens geführt. Die Patientin benö­tigt Pflege und Betreuung rund um die Uhr, welche offenbar von den Angehörigen und der SPITEX erbracht wird. In dem von ihr und ihrem Ehe­mann unterzeichneten Einladungsschreiben vom 15. Januar 2010 bringt sie zum Ausdruck, dass ihre Krankheit ein finales Stadium erreicht habe und ihr wichtig sei, die ihr verbleibende Zeit mit Menschen verbrin­gen zu können, die ihr naheständen. An diesen Verhältnissen hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert. 4.2. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der gegenseitige Beistand zwischen nahen Verwandten keine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG darstellt, solange er mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als üblich bzw. sozialadäquat betrachtet werden kann (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeideparte­ments vom 22. September 1997, auszugsweise publiziert in: Verwaltungs­praxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37; vgl. auch Philipp Egli / Tobias D. Meyer, in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Hand­kom­mentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 11, N. 6 ff.; sowie Marc Spescha, in: Marc Spescha / Hanspeter Thür / Andreas Zünd / Peter Bolzli [Hrsg.], Kom­mentar Migrationsrecht, Zürich 2009, Art. 11 N.3). In casu wäre angesichts des prekären gesund­heitlichen Zustands der Gastgeberin und der engen verwandtschaftlichen und emotionalen Beziehung zwischen ihr und der Beschwerdeführerin auch eine engma­schigere Betreuung noch nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes zu bewerten. Dies jedenfalls solange nicht, als der Aufenthalt der Be­schwerdeführerin den für erwerbslose Personen geltenden bewilligungs­freien Rahmen in zeitlicher Hinsicht nicht überschreitet.

5. Der angefochtenen Verfügung liegt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung eines Visums für einen dreimonatigen Aufenthalt in der Schweiz zu Grunde. Da die Beschwerdeführerin nicht zu den Personen ge­hört, denen das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri­schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge­meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig­keit (FZA, SR 0.142.112.681) oder das Abkommen zur Ände­rung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihan­delsassozia­tion vom 21. Juni 2001 (SR 0.632.31) ein Recht auf Per­sonenfreizügigkeit vermittelt und der beantragte Aufenthalt drei Mo­nate nicht übersteigt, fällt die vorliegende Streitsache in den Anwendungsbe­reich der Schen­gen-Asso­ziierungsabkommen. Mit diesen Ab­kommen hat die Schweiz den Schengen-Besitzstand und die dazugehö­renden gemeinschaftsrechtli­chen Rechtsakte (Schengen-Recht) übernommen. Das Schengen-Recht geht dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin­nen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und seinen Ausführungsverordnun­gen vor (Art. 2 Abs. 2 bis 5 AuG).

6. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums präsentieren sich im Anwendungsbereich des Schengen-Rechts wie folgt: 6.1. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Ein­reise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Ertei­lung eines Visums. Die Schweiz ist daher - wie andere Staaten auch - grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Ein­reise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesge­setz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 135 II 1 E. 1.1 mit Hinweisen). Das Schengen-Recht schränkt die nationalstaatlichen Befugnisse insoweit ein, als es einheitli­che Voraussetzungen für Einreise und Visum aufstellt und die Mit­gliedstaa­ten verpflichtet, die Einreise und das Visum zu verweigern, wenn die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Einen Anspruch auf Einreise und Vi­sum vermittelt auch das Schengen-Recht nicht (a.M. Philipp Egli / To­bias D. Meyer, a.a.O., Art. 5 N. 3 f.). 6.2. Angehörige von Drittstaaten dürfen über die Aussengrenzen des Schen­gen-Raums für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten je Sechsmonatszeitraums einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku­mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein Vi­sum, falls ein solches nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Dritt­länder, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengren­zen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, de­ren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (nachfolgend: Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates), erforderlich ist. Kein Visum be­nötigen Drittstaatsangehörige, die Inhaber eines gültigen Aufenthaltsti­tels sind oder über ein gültiges Visum für den längerfristigen Aufenthalt ver­fügen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG, Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b die Ver­ordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Ra­tes vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Über-schreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK], Art. 4 VEV). 6.3. Im Weiteren setzt die rechtmässige Einreise von Drittstaatsangehöri­gen voraus, dass sie den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Auf­enthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfü­gen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 SGK, Art. 14 Abs. 1 Bst. a-c der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parla­ments und des Rates vom 13. Juli 20092 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, VK]). Namentlich haben sie in diesem Kontext zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf des bewilligungs­freien Aufenthaltes verlassen, bzw. ausreichende Gewähr für eine fristge­rechte Wiederausreise zu bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 VK sowie Art. 5 Abs. 2 AuG; vgl. dazu Philipp Egli / Tobias D. Meyer, a.a.O. Art. 5 N. 33). Sodann dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schenge­ner Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausge­schrieben sein. Sie dürfen des weiteren keine Gefahr für die öffentliche Ord­nung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internati­onalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen. Insbeson­dere dür­fen sie nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben wor­den sein (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. d und e SGK). 6.4. Sind die vorerwähnten allgemeinen Voraussetzungen für eine rechtmäs­sige Einreise - Visum ausgenommen - nicht erfüllt, darf ein für den gesamten Schengen-Raum geltendes "einheitliches Visum" (zum Beg­riff vgl. Art. 2 Ziff. 3 VK) nicht erteilt werden (Art. 12 VEV, Art. 32 VK). Hält es jedoch ein Mitgliedstaat aus humanitären Grün­den, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationa­ler Verpflich­tungen für erforderlich, so ist er berechtigt, der drittstaatsangehö­ri­gen Person, wel­che die ordentlichen Einreisevorausset­zungen nicht er­füllt, ausnahms­weise ein "Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit" (zum Begriff vgl. Art. 2 Ziff. 4 VK) zu erteilen. Dieses Visum ist grund­sätzlich nur für das Ho­heitsgebiet des ausstellenden Staates gültig (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 4 VEV, Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. i und Abs. 2 VK, unter denselben Voraussetzungen sind die Mitgliedstaaten berech­tigt, einer drittstaatsangehörigen Person die Ein­reise an den Aussengren­zen zu gestatten, vgl. Art. 2 Abs. 4 VEV und Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK).

7. Die Beschwerdeführerin, die als Staatsangehörige der Republik Kosovo der Visumspflicht untersteht (Anhang I zur Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 [ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7; zum vollständigen Quellennachweis vgl. Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 VEV]), erfüllt - wie im Folgenden zu zeigen ist - die allgemeinen Einreisevoraussetzungen nicht. 7.1. Nach dem bereits Gesagten wurde der Beschwerdeführerin in den Jah­ren 2006 bis 2008 je einmal ein für drei Monate gültiges Visum für ei­nen Besuch bei ihrer kranken Schwester in der Schweiz erteilt. In der Folge stellten die Beteiligten regelmässig - zwar vor Ablauf des bereits be­willigten Aufenthalts, aber auch ohne dass sich die Verhältnisse bei der Gastgeberin seit der Einreise wesentlich verändert hätten - Gesuche um Verlängerung. Im Jahre 2007 führte dies zu einer Verlängerung der Anwe­senheitsberechtigung um weitere drei Monate durch die kantonale Migrati­onsbehörde in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung. In den Jah­ren 2006 und 2008 verhielt es sich gleich, wobei die Betroffenen darüber hinaus noch versuchten, während der solchermassen verlängerten Anwe­senheit der Beschwerdeführerin eine Bewilligung zum dauernden Aufent­halt zu erreichen. Zwar ergeben sich aus den entsprechenden Akten der Vorinstanz keine Indizien dafür, dass die Beschwerdeführerin sich über die bewilligten bzw. tolerierten Zeiträume hinweg in der Schweiz aufgehal­ten hätte. Das ändert allerdings nichts daran, dass sie - einmal in der Schweiz - ihre jeweils im Verfahren um Erteilung eines Visums abge­gebene Zusicherung, das Land vor Ablauf des beantragten dreimonati­gen Visums wieder zu verlassen, regelmässig nicht aufrecht er­halten hat. 7.2. Unter den gegebenen Umständen scheint die Annahme berechtigt, die Beteiligten könnten sich auch bei einer weiteren Visumserteilung wie­der gleich verhalten. Dies umso mehr, als sich die spezifischen Interes­sen der Beteiligten seit dem letzten Aufenthalt nicht verringert haben, im Ge­genteil davon auszugehen ist, dass sich diese weiter akzentuieren. 7.3. Erhöht wird die Gefahr einer nicht fristgerechten Wiederausreise nach einem bewilligten dreimonatigen Besuchsaufenthalt durch die Situa­tion in der Republik Kosovo (vgl. dazu anstelle vieler Urteil des Bundesver­waltungsgerichts C-3996/2010 vom 17. Januar 2011 E. 8.3) und die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin; sie ist ledig, ohne erkennbare familiäre Verpflichtung gegenüber ihren im Kosovo leben­den Familienangehörigen und ohne berufliche Anstellung. 7.4. Die Ausstellung eines einheitlichen Schengen-Visums kommt nach dem bisher Gesagten nicht in Betracht (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 VK sowie Art. 5 Abs. 2 AuG). Insoweit ist die Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen und das Hauptbegehren der Beschwerde abzuwei­sen.

8. Hingegen bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Visum mit räum­lich beschränkter Geltung gegeben sind. 8.1. Ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit kann erteilt werden, wenn ein Mitgliedstaat es aus humanitären Gründen, aus Gründen des nati­onalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen für erfor­derlich hält, von den allgemeinen Einreisevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Bst. a, c, d und e des Schengener Grenzkodex abzuweichen (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 4 VEV, Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. i VK). In der Re­gel wird der betreffende Mitgliedstaat seinen Entscheid gestützt auf eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen fällen, wo­bei er die Voraussetzungen für ein Abweichen von den allgemeinen Einrei­sevor­aussetzungen - wie schon der Wortlaut der Bestimmung zeigt - nicht leicht­hin annehmen darf. In Beachtung des Grundsatzes der loya­len Zu­sammenarbeit, auf dem das Schengen-System beruht (vgl. Urteil des Ge­richtshof der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 31. Ja­nuar 2006 in der Rechtssache C-503/03, Kommission der Europäischen Gemein­schaf­ten gegen Königreich Spanien, Randnr. 37 und 56, Slg. 2006 S. I-1097), muss der Mitgliedstaat dem Umstand angemessen Rech­nung tragen, dass sein Entscheid über die Erteilung eines Visums mit räumlich beschränkter Gültigkeit nicht nur eigene Interessen berührt, son­dern in­folge des Wegfalles der Personenkontrollen an den Innengren­zen des Schengen-Raums auch die Interessen der übrigen Schengen-Staa­ten be­einträchtigen kann. Insoweit ist jeder Schengen-Staat Sach­walter der ei­genen Interessen und der Interessen aller übrigen Schen­gen-Staaten. 8.2. Aufgrund der besonderen Umstände ist den Interessen der Beteiligten an einer Verwirklichung persönlicher Kontakte grosses Gewicht beizumessen. Die stark beeinträchtigte Mobilität der Gastgeberin dürfte eine Realisierung solcher Kontakte ausserhalb der Schweiz kaum zulassen. Vor diesem Hintergrund hat das öffentliche Interesse an einer Wahrung der Einreisevoraussetzungen zurückzustehen. Es ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts am Platz, aus humanitären Gründen ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen.

9. Im Rahmen vorstehender Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzu­heissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Vorin­stanz ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 5 Abs. 4 Bst. c Schengener Grenzkodex i.V.m. Art. 2 Abs. 4 VEV bzw. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Nr. i VK ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen.

10. Der Beschwerdeführerin wurde für das Verfahren vor dem Bundesverwal­tungsgericht die unentgeltliche Rechtsprechung samt Verbeiständung durch den von ihr gewählten Rechtsvertreter gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG gewährt (Zwischenverfügung vom 7. September 2010). Bereits des­halb sind ihr keine Kosten aufzuerlegen. Die Vorinstanz wird ebenfalls nicht kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Als teilweise obsiegende Par­tei hat die Beschwerdeführerin zudem Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädi­gung für ihr erwachsene notwendige Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Regle­ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient­schädigung ist zu Lasten der Vorinstanz auf Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 8 ff. VGKE). Unter Berücksichtigung der am 4. April 2011 vom Rechtsvertre­ter eingereichten Kostennote in der Höhe von Fr. 2'728.95 sind die übrigen ausgewiesenen Kosten der Rechtsvertretung, Fr. 1'528.95 (inkl. MwSt), von der erkennenden Gerichtsinstanz zu übernehmen. Die­ser Betrag ist von der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsge­richt zurückzuerstatten, sollte sie später zu hinreichenden Mitteln gelan­gen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.

2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Vorinstanz wird an­gewiesen, der Beschwerdeführerin ein Visum mit beschränkter Gültigkeit zu erteilen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschä­digung von Fr. 1'200.- zu bezahlen.

5. Für die übrigen anwaltschaftlichen Bemühungen wird Rechtsanwalt Krishna Müller eine Entschädigung von Fr. 1'528.95 (inkl. MwSt) ausgerich­tet.

6. Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular Zahlungsadresse)

- die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. ZEMIS [...])

- den Migrationsdienst des Kantons Bern Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: