C-229/2008

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-229/2008 {T 0/2} Urteil vom 8. Juni 2009 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Bernard Vaudan, Gerichtsschreiberin Barbara Haake. Parteien Y._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Einreisebewilligung für X._______. Sachverhalt: A. Am 19. Oktober 2007 beantragte der 1985 geborene X._______, Staatsangehöriger des Kosovo, bei der Schweizerischen Vertretung in Pristina ein Visum für einen einmonatigen Besuchsaufenthalt bei seinem im Kanton Zürich lebenden Bruder Y._______. Nach formloser Verweigerung übermittelte die Vertretung dieses Gesuch zum Entscheid an die Vorinstanz. B. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich weitere Abklärungen zum beabsichtigten Besuchsaufenthalt vorgenommen hatte, wies die Vorinstanz das Einreisegesuch mit Verfügung vom 7. Januar 2008 ab. Sie begründete ihre Ablehnung damit, dass die Erteilung einer Einreisebewilligung unter anderem dann zu verweigern sei, wenn die anstandslose und fristgerechte Wiederausreise der gesuchstellenden Person nicht als gesichert betrachtet werden könne, sei es als Folge der in ihrem Ursprungsland herrschenden politischen oder sozioökonomischen Verhältnisse oder aufgrund ihrer persönlichen Situation. Wie die in zahlreichen Fällen gemachte Erfahrung zeige, würden insbesondere Touristen- oder Besuchervisa immer wieder von Personen, welche sich eigentlich dauerhaft hier niederlassen möchten, missbraucht. Der Gesuchsteller stamme immerhin aus einer Region, aus welcher der starke Zuwanderungsdruck anhalte. Zwingende Gründe für seine Einreise seien nicht ersichtlich. C. Gegen diese Verfügung erhob der Gastgeber, Y._______, am 10. Januar 2008 Beschwerde mit dem Begehren um Erteilung der beantragten Einreisebewilligung. Er macht geltend, er habe seinen Bruder deshalb in die Schweiz eingeladen, damit dieser ihn in einer schwierigen Lebensphase unterstütze. Nach einem schweren Autounfall sei er physisch und psychisch stark beeinträchtigt und fühle sich überfordert. Einen Grossteil des Tages verbringe er allein, da seine Ehefrau berufstätig sei und sich nicht um ihn kümmern könne. Er habe nicht vor, seinem Bruder zu einem dauerhaften Verbleib in der Schweiz zu verhelfen. Immerhin hätten ihn auch seine Eltern bereits öfters hier besucht und seien wieder rechtzeitig in ihr Heimatland zurückgekehrt. Sein Bruder habe auch keinen Grund, in der Schweiz zu bleiben, da er bei seinen Eltern wohne, einer geregelten Arbeit nachgehe und im Kosovo sein soziales Umfeld habe. D. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Februar 2008 spricht sich die Vorinstanz unter Erläuterung der bereits genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus. Im Weiteren führt sie aus, der Gesuchsteller habe in seiner Heimat offensichtlich auch keine besonderen familiären, beruflichen oder gesellschaftlichen Verpflichtungen, die auf seine Rückkehrbereitschaft schliessen liessen. Der Beschwerdeführer hat hierzu auf eine Stellungnahme verzichtet. E. Der Inhalt der vorinstanzlichen und kantonalen Akten wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Berücksichtigung finden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Einreisebewilligung, welche vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50-52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher - wie alle anderen Staaten auch - grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumsverfahren [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assoziierungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzuwenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsamen Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. Dezember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. Das bedeutet, dass die Schweiz ungeachtet der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG völkerrechtlich verpflichtet ist, auf Verfahren, die am 12. Dezember 2008 hängig sind, das neue Recht anzuwenden (zum Vorrang des internationalen Rechts: vgl. BGE 131 II 352 E. 1.3.1 [mit Hinweis auf Rechtsprechung und zitierte Doktrin], 119 V 171 E. 4; Rainer J. Schweizer, Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 24). 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und - sofern sie der Visumspflicht unterliegen - ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a-d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des geplanten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle eines nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausreise Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im nationalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Widerspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorübergehenden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklärung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufenthaltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der jeweilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Aufenthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1-149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Einschätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der Antragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbesuchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort niederzulassen" (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Belege werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex aufgelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wiederausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Visumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In Anhang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejenigen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht befreit sind. Als Staatsangehöriger des Kosovo unterliegt der Gesuchsteller damit der Visumspflicht. 7. Die Sicherheitslage im seit Februar 2008 unabhängigen und von der Schweiz als Staat anerkannten Kosovo konnte zwar im Verlaufe der letzten Jahre weitgehend stabilisiert werden; ebenso sind beim Wiederaufbau von Administration und Infrastruktur unter Beteiligung internationaler Organisationen und Staatengemeinschaften Fortschritte zu verzeichnen. Trotzdem bestehen noch immer massive unbewältigte Probleme. Dazu zählen die hohe Arbeitslosigkeit, die geringe Produktivität und die Abhängigkeit von Auslandsüberweisungen. Ein nachhaltiger wirtschaftlicher Aufschwung ist demzufolge nicht zu verzeichnen. Auch der Frieden ist noch nicht dauerhaft gesichert (Quelle: http://www.bmz.de/de/laender/partnerlaender/kosovo/zusammenarbeit_kosovo.html, Stand März 2009, besucht im Mai 2009). Gemäss Weltbank liegt der Armutsanteil der Bevölkerung bei 45% und 15% leben sogar in extremer Armut (Tageseinkommen 1.42 Euro bzw. 0.93 Euro); die Gesundheitsversorgung gehört zu den schlechtesten in Südosteuropa (Quelle: http://www.worldbank.org/kosovo, Stand: April 2009, besucht im Mai 2009). Aufgrund der geschilderten Situation versuchen viele - insbesondere jüngere - Menschen ins Ausland zu gelangen, um sich unter günstigeren Lebensbedingungen eine bessere Existenz zu sichern. Dabei gilt vor allem West- und Mitteleuropa und somit auch die Schweiz als Wunschdestination. Der Trend zur Auswanderung zeigt sich erfahrungsgemäss dort besonders stark, wo durch die Anwesenheit von Verwandten oder Freunden bereits ein minimales Beziehungsnetz im Ausland besteht. Im Fall der Schweiz führt dies angesichts der restriktiven Zulassungsregelung nicht selten zur Umgehung ausländerrechtlicher Bestimmungen. 8. Angesichts der geschilderten Situation ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise von Besuchern aus dem Kosovo generell als hoch einschätzt. Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur allgemeine Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt der gesuchstellenden Person beispielsweise eine besondere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwortung, so kann dieser Umstand durchaus die Prognose für eine anstandslose Wiederausreise begünstigen. 9. Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 23-jährigen ledigen Mann, der im Haushalt seiner Eltern lebt und nach Angaben des Beschwerdeführers als Verkäufer im Familienbetrieb arbeitet. Trotz dieser Berufstätigkeit ergeben sich aber Zweifel, ob X._______ nach dem beabsichtigten Besuchsaufenthalt wieder in sein Heimatland zurückkehren würde: Angaben zur Art seiner Verkaufstätigkeit fehlen, und es ist nicht ersichtlich, ob die damit verbundenen wirtschaftlichen Perspektiven dem Gesuchsteller genügend Anreiz für eine berufliche Zukunft im Heimatland bieten. Ganz offensichtlich verfügt X._______ auch über keine zwingenden familiären Verpflichtungen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass er - einmal in die Schweiz eingereist - der Verpflichtung zur anstandslosen Wiederausreise womöglich nicht mehr nachkommt. 10. Der Beschwerdeführer hat demgegenüber betont, er erhoffe sich vom Besuch seines Bruders Unterstützung, wolle ihm aber nicht zum illegalen Aufenthalt in der Schweiz verhelfen; ausserdem hätten ihn auch seine Eltern bereits öfters hier besucht. Sein Vorbringen ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen jedoch nicht von entscheidender Bedeutung. Bei der Abwägung des Risikos einer nicht fristgerechten Wiederausreise kommt es nämlich nicht so sehr auf die Einschätzung des Gastgebers, sondern in erster Linie auf das mögliche Verhalten des Gastes selbst an. Der Gastgeber kann zwar für gewisse finanzielle Risiken garantieren, mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit nicht aber für ein bestimmtes Verhalten des Gastes (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7257/2008 vom 30. April 2009 E. 8.5). Abgesehen davon lässt auch die eigene Vorgeschichte des Beschwerdeführers vermuten, dass hinter dem Besuchswunsch seines Gastes in Wirklichkeit Emigrationsabsichten stehen. Y._______ selbst ist am 19. Juni 1997 in die Schweiz eingereist und hat mit unglaubhafter Begründung und unter Vorlage gefälschter Dokumente ein Asylgesuch gestellt (vgl. die in den kantonalen Akten befindliche Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. Februar 1998). Drei Monate vor Ablauf seiner Ausreisefrist heiratete er im Februar 2000 eine hier niederlassungsberechtigte Landsmännin und erlangte dadurch eine Aufenthaltsbewilligung. Die Möglichkeit, dass X._______ einen ähnlichen Weg gehen könnte, ist daher nicht auszuschliessen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 1461/2008 vom 17. März 2009 E. 9). 11. Die Vorinstanz durfte unter den gegebenen Umständen zu Recht davon ausgehen, die fristgerechte Wiederausreise des Gesuchstellers sei nicht gewährleistet. Zwar lässt sich diese Einschätzung nicht zu einer gesicherten Feststellung verdichten; sie reicht aber aus, um die Erteilung einer Einreisebewilligung - auf welche, wie erwähnt, ohnehin kein Rechtsanspruch besteht - abzulehnen. 12. Aus diesen Darlegungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 13. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv nächste Seite Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: den Beschwerdeführer (Einschreiben) die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Haake Versand: