C-2163/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-2163/2011 Arrêt du 30 juillet 2012 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Stefan Mesmer, Francesco Parrino, juges, Barbara Scherer, greffière. Parties A.________, recourant, contre Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques, Hallerstrasse 7, case postale, 3000 Berne 9, autorité inférieure . Objet Importation de médicaments, décision du 28 mars 2011. Faits : A. Par acte du 31 janvier 2011, l'Inspection des douanes à Zurich-Flughafen a annoncé à Swissmedic Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic) qu'elle avait retenu, en raison d'un soupçon d'infraction à la loi sur les médicaments, un envoi adressé à A.________ en provenance d'Inde et lui a transmis l'affaire. L'objet retenu consistait en une enveloppe contenant 120 comprimés de B._______ (produit actif C._______ 100 mg) envoyée par l'entreprise D._______, E._______ - _______, Indien. B. Par écrit du 21 février 2011, Swissmedic a informé A.________ que le produit contenu dans l'envoi retenu par l'Administration fédérale des douanes serait détruit. Cet institut a avancé que le B._______ était un médicament prêt à l'emploi soumis à ordonnance dont la mise sur le marché n'avait pas été autorisée en Suisse et que, partant, son importation était en général interdite. Il a de plus soulevé qu'au vu de la quantité trop élevée de marchandise commandée, le régime d'exception, permettant à des particuliers d'importer des médicaments prêts à l'emploi non autorisés en Suisse à condition qu'il s'agisse de petites quantités destinées à leur consommation personnelle, ne pouvait s'appliquer en l'espèce. Un délai au 21 mars 2011 a été imparti à l'intéressé pour communiquer ses éventuelles remarques sur les mesures administratives prévues. Par courrier daté du 5 mars 2011, A.________, a exprimé son incompréhension et a affirmé que suite à un cas similaire, Swissmedic l'avait informé des quantités de médicaments non autorisés pouvant être légalement importées en Suisse. Depuis lors, il n'aurait plus effectué de commande de médicaments excédant les doses légales. En outre, l'entreprise D._______ lui serait inconnue. C. Par décision du 28 mars 2011, Swissmedic a prononcé la destruction des médicaments retenus par l'Inspection des douanes, pour les mêmes motifs que ceux avancés dans l'écrit du 2 février 2011, et a facturé des émoluments d'un montant de Fr. 300.-- à A.________. Cette autorité a en particulier relevé que les explications fournies par l'intéressé dans son courrier du 5 mars 2011, selon lesquelles il n'était en rien concerné par les produits incriminés, étaient peu crédibles. D. Agissant par courrier daté du 9 avril 2011, A._______a saisi le Tribunal administratif fédéral d'un recours dirigé contre la décision de destruction, prononcée le 28 mars 2011, par Swissmedic. Concluant implicitement à l'annulation de la décision, le recourant allègue ne pas avoir commandé les produits litigieux. Il relève ne pas connaître l'entreprise qui les lui a livrés. Il admet en avoir commandé par le passé, mais connaissant les limites légales de quantités de médicaments qui peuvent être importés en Suisse, il n'a plus effectué de commande excédant les doses légales. Ayant en outre une réputation à défendre, il n'aurait aucun intérêt à enfreindre la loi. Par décision incidente du 14 avril 2011, le Tribunal administratif fédéral a requis du recourant qu'il verse, dans un délai échéant au 26 mai 2011, une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 300.--, sous peine d'irrecevabilité du recours. A._______s'est acquitté du montant demandé le 5 mai 2011. E. Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé le rejet dans sa réponse du 22 août 2011. Swissmedic observe que l'intéressé avait déjà, à plusieurs reprises, acheté des médicaments similaires sur internet; des colis qui lui étaient destinés avaient été interceptés par les douanes en 2008 et 2009, parmi eux, un colis provenait de la société D._______, E._______. Swissmedic relève dès lors que contrairement à ce que prétend le recourant, celui-ci n'avait pas renoncé à importer illégalement des médicaments tout en connaissant le cadre légal et qu'il est inexact qu'il ne connaît pas l'entreprise D.________ en Inde. Concernant les contestations du recourant sur le fait qu'il était le destinataire du colis retenu par les douanes, l'Institut relève que l'adresse du recourant figurait sur ledit colis de manière exacte, écartant la possibilité d'une méprise. L'institut précise encore que l'achat de 120 comprimés plutôt que de 20 peut être économiquement avantageux. Enfin, aucun indice ne vient étayer la thèse selon laquelle A.________, n'aurait pas acheté de médicaments. Finalement, Swissmedic a noté que l'intéressé ayant suscité la décision litigieuse, il était tenu de s'acquitter des émoluments administratifs en résultant, le montant de Fr. 300.-- étant justifié par le temps consacré à l'affaire. Le recourant n'a pas retiré l'envoi recommandé envoyé par le Tribunal de céans, lequel l'invitait à répliquer à la réponse au recours. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par Swissmedic, établissement de la Confédération au sens de l'art. 33 let. e LTAF (art. 68 al. 2 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques [LPTh, RS 812.21]), peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 84 al. 1 LTPh), celui-là étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification a qualité pour recourir. Le recourant remplit manifestement ces conditions. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 50 al. 1 et art. 52 PA), l'avance de frais de Fr. 300.-ayant été versée dans les délais, le recours est recevable. 2. A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'un autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 2.1 ss). Dans sa décision, il prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où il statue (ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 ; sous réserve du consid. 1.2 supra). Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants juridiques de la décision attaquée aussi bien que des arguments des parties. 3. Par la décision entreprise, Swissmedic a, d'une part, ordonné la destruction du lot de 120 tablettes de B._______ retenu par l'Inspection des douanes et a, d'autre part, mis les émoluments afférents à sa décision à la charge de A.________,. 4. L'Institut prononce des décisions notamment lorsque, se fondant sur l'art. 66 LPTh, il prend des mesures administratives en vue de la bonne exécution de la loi. L'Institut suisse des produits thérapeutiques et les autres autorités chargées de l'exécution de la LPTh perçoivent des émoluments pour les autorisations qu'ils délivrent, les contrôles qu'ils effectuent et les prestations de service qu'ils fournissent (art. 65 al. 1 LPTh). En outre, Swissmedic perçoit des émoluments pour les décisions qu'il rend et les prestations de services qu'il fournit (actes administratifs) dans le cadre de sa compétence d'exécution dans le domaine de la législation sur les produits thérapeutiques, entre autres (art. 1 let. a de l'ordonnance du 22 juin 2006 sur les émoluments de l'Institut suisse des produits thérapeutiques [ordonnance sur les émoluments des produits thérapeutiques; OEPT, RS 812.214.5]). Selon l'art. 2 al. 1 let. a OEPT, quiconque suscite une décision est tenu d'acquitter des émoluments administratifs. Il convient donc d'examiner en premier lieu si c'est à bon droit que Swissmedic a prononcé la destruction du B._______ en application de l'art. 66 LPTh. Dans l'affirmative, il s'agira d'établir, en second lieu, si le recourant a suscité cette décision (art. 2 al. 1 let. a OEPT) qui est une mesure administrative soumise à émoluments en vertu de l'art. 1 let. a OEPT. 5. Les médicaments dont la mise sur le marché est autorisée ou qui ne sont pas soumis à une autorisation de mise sur le marché peuvent être importés (art. 20 al. 1 LPTh). Usant de la délégation de compétence qui lui est faite à l'art. 20 al. 2 let. a LPTh, le Conseil fédéral a arrêté à l'art. 36 al. 1 de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les autorisations dans le domaine des médicaments (OAMéd, RS 812.212.1) que tout particulier peut importer des médicaments prêts à l'emploi non autorisés en Suisse, pour autant qu'il s'agisse de petites quantités correspondant à sa consommation personnelle et qu'ils n'appartiennent pas à la liste des produits exclus à l'art. 36 al. 1 let. a à c OAMéd. Selon la pratique établie par l'ancienne Commission fédérale de recours pour les produits thérapeutiques et reprise par le Tribunal de céans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1281/2007 du 17 septembre 2007), la notion de petites quantités de l'art. 36 al. 1 OAMéd doit s'entendre, en général, comme la quantité de médicaments suffisants pour environ un mois de traitement au dosage habituel (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.20 consid. 3.2, 69.22 consid. 3.1). En l'occurrence, c'est à juste titre que Swissmedic, n'étant au demeurant pas contredit par le recourant, a qualifié le produit retenu aux douanes de « médicaments » au sens de l'art. 4 let. a LPTh (les produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments) prêts à l'emploi et nécessitant donc une autorisation de mise sur le marché (art. 9 al. 1 LPTh). En effet, le principe actif, le C._______, stimulant de la fonction érectile, a été classé dans la liste des substances (art. 20 ordonnance du 17 octobre 2001 sur les médicaments [OMéd, RS 812.212.21]) correspondant à la catégorie de remise B (uniquement sur ordonnance médicale) de l'art. 23 OMéd (la liste des substances, état au 31 mai 2012, est disponible sous http://www.swissmedic.ch Données sur les produits thérapeutiques Préparations, procédés et principes autorisés Liste des substances). Selon les indications fournies par Swissmedic, la mise sur le marché du B._______ n'est pas autorisée en Suisse; seuls le F._______, le G._______ et le H._______, contenant le même principe actif, le sont. A titre comparatif, il est à noter que la posologie recommandée pour le F._______ 50 mg est d'une tablette par jour, pour le G._______ de 20 mg par jour et pour le H._______ également de 20 mg par jour (cf. compendium suisse). En l'espèce, le colis retenu par l'Inspection des douanes contenait 12'000 mg de C._______, soit largement plus que la limite autorisée pour l'importation par des particuliers (cf. JAAC op. cit.). Le Tribunal administratif fédéral considère donc que l'importation de B._______, ordonnée par Swissmedic, est conforme au droit. 6. Cela étant, ce n'est que si A.________, peut être considéré comme ayant été celui qui a suscité la décision de destruction que Swissmedic peut mettre les émoluments de la dite décision à sa charge. Suscite une décision, au sens de l'art. al. 1 let. a OEPT, celui qui, par son comportement, ou le par le comportement de ses auxiliaires, a, pour le moins, éveillé le soupçon d'une atteinte à la santé publique (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1281/2007 du 17 septembre 2007 consid. 2.4 et jurisprudence citée de la Commission fédérale de recours pour les produits thérapeutique publiée à http://www.vpb.admin.ch/franz/cont/aut/aut_1.2.3.19.html, visité le 10 août 2009). 6.1 En l'occurrence, il est indéniable que le colis retenu par l'Inspection des douanes de Zurich était adressé au recourant de manière très précise et que sans cette intervention l'envoi lui aurait été distribué par les services postaux. De l'avis du Tribunal de céans, ces circonstances ne sont toutefois pas à elles seules suffisantes pour fonder la facturation des émoluments à l'intéressé. Dans ce contexte, il est bien plus nécessaire qu'il ait cherché, directement ou indirectement, à importer la marchandise, soit qu'il ait commandé ou laissé commander cette dernière. 6.2 En l'espèce, il n'existe aucun moyen proportionné et efficace permettant d'identifier le commanditaire du produit à détruire. le colis saisi, tel qu'il figure dans le dossier de la cause, ne contient ni facture ni lettre d'accompagnement ni aucune autre référence concernant l'achat, mais uniquement les 120 tablettes décrites auparavant. Dans ces conditions, force est de reconnaître que l'expéditeur devait avoir à l'esprit qu'un éventuel contrôle effectué par les autorités sur l'envoi pouvait être problématique et a pris des précautions en retirant autant que faire se peut tout élément de preuve se limitant au strict nécessaire exigé pour l'envoi international de courrier. Indispensable à la bonne réussite de l'entreprise, l'on peut s'attendre à ce que l'adresse de destination indiquée est bien celle à laquelle l'envoi doit arriver chez l'acheteur. D'éventuelles recherches plus poussées afin de déterminer la personne de l'acheteur auprès de l'expéditeur demanderaient un effort disproportionné, compte tenu des enjeux de la présente affaire, et ne sont pas nécessaires. Une preuve directe concernant la personne de l'acheteur ne pouvant être administrée en l'espèce, il convient de statuer à la lumière des pièces du dossier sur la question de savoir si A.________, a suscité la décision entreprise. 6.3 Dans son acte d'opposition antérieur à la décision entreprise et dans son mémoire de recours, A.________, a soutenu n'être en rien concerné par l'envoi retenu en douane et n'avoir jamais commandé les produits incriminés. A aucun moment le recourant n'a cependant produit de pièces tendant à démontrer ses allégations, alors qu'il lui aurait été par exemple loisible de produire des relevés bancaires ou de cartes de crédit démontrant qu'aucun versement ou paiement n'avait été effectué à destination de l'Inde pendant la période précédant l'envoi. Il n'explique non plus comment et pour quelles raisons son adresse exacte aurait fait l'objet d'une méprise. Certes, Swissmedic n'a pas pu démontrer par l'administration d'une preuve directe que l'intéressé était sans doute possible la personne voulant importer, ou aider à importer, une quantité trop importante d'un produit interdit non autorisé sur le marché en Suisse. Toujours est-il qu'il n'existe aucun indice parlant en faveur d'une méprise et que la pratique commerciale courante dans la vente internationale de produits thérapeutiques par correspondance est une vente après encaissement. Il paraît inimaginable que le vendeur fasse parvenir la marchandise à une adresse autre que celle correspondant à l'acheteur. Bien plus, le recourant a prétendu ne pas connaître la société D._______ qui lui a livré les médicaments litigieux. Or, il ressort des pièces du dossier qu'il a déjà, à plusieurs reprises, commandé en Inde des médicaments contenant du C._______ 100 mg - qui ont fait au demeurant l'objet de décisions similaires à celle contestée de la part de Swissmedic - dont une fois justement auprès de la société susmentionnée (cf. dossier Swissmedic, annexe 2). Dans ces conditions, le Tribunal administratif fédéral se doit de considérer que les arguments avancés par le recourant sont très peu convaincants et que celui-ci a bel et bien commandé auprès de la société D._______, avec laquelle on l'a vu il avait déjà eu des relations commerciales, les médicaments litigieux. Il apparaît ainsi que le recourant a suscité la décision entreprise et qu'il doit par conséquent répondre des émoluments. 6.4 Le montant des émoluments est essentiellement lié à la charge administrative occasionnée par la procédure suscitée. Selon l'art. 3 OEPT en liaison avec le chiffre V de l'annexe à l'OEPT, cette charge est estimée à Fr. 200.-- par heure. L'émolument de Fr. 300.-- mis à la charge du recourant correspond à une heure et demie de travail, ce qui paraît somme toute comme étant plus que raisonnable, de sorte qu'il ne peut être critiqué. Il est à noter que dans le cas d'espèce, aucune analyse de laboratoire n'a été effectuée et que cet émolument couvre uniquement les frais administratifs liés à l'élaboration de la décision suscitée par le comportement du recourant. 7. Au vu des considérants exposés ci-dessus, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. 8. Le recourant succombant à la procédure, il lui appartient de supporter les frais de procédure (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Devant le Tribunal administratif fédéral, ces frais comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et sont calculés en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 FITAF). En l'espèce, les frais sont fixés à Fr. 300.-- et sont compensés par l'avance dont le recourant s'est acquittée au cours de l'instruction. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens (art. 7 FITAF). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est rejeté et la décision du 28 mars 2011 est confirmée.

2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.--, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé avec l'avance de frais déjà versée.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est adressé :

- au recourant (Acte judiciaire)

- à l'autorité inférieure (n° de réf. **; Acte judiciaire)

- au Département fédéral de l'Intérieur (Recommandé) La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). Expédition :