B-6646/2014

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-6646/2014 Zwischenverfügungvom 19. Dezember 2014 Besetzung Einzelrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. Parteien A._______ AG,vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Daniel Emch und Dr. Christoph Jäger,Kellerhals Anwälte, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst,Fellerstrasse 21, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb, Dr. Pandora Notter und Kim Leuch,Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen; Projekt (1405) 609 Field-Support Partner - SIMAP Meldungsnummer 840715 (Projekt-ID: 118360). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) mit Publikation vom 22. Oktober 2014 auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen Verfahren einen Dienstleistungsauftrag ausschrieb mit dem Titel "(1405) 609 Field-Support Partner" (SIMAP Meldungsnummer 840715, Projekt-ID118360), wobei die Vergabestelle gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung insgesamt über 12'000 Netzwerkkomponenten betreibt und die zukünftigen Field Support Partner (zwei Zuschlagsempfängerinnen) direkt an den Kundenstandorten der Bedarfsstelle Einsätze leisten sollen, welche namentlich darin bestehen, bei Störungen Ersatzmaterial zu konfigurieren und installieren, sowie Installationen, Rückbauten und Umzüge von aktiven Geräten im Einsatz vorzunehmen, dass gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung als Eignungskriterium 20 (EK 20) eine Bestätigung des Anbieters verlangt wird, wonach er und alle Subunternehmer sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befinden; der Nachweis sei durch eine Bestätigung des obersten Leitungsorgans des Anbieters unter Beilage eines geeigneten Nachweises zu erbringen, dass die Angebote gemäss Ziff. 1.4 der Ausschreibung bis zum 2. Dezember 2014 einzureichen sind, dass die A.____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 11. November 2014 gegen die Ausschreibung vom 22. Oktober 2014, umfassend das Los 1 und das Los 2, Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhob und namentlich beantragt, es sei die Ausschreibung vom 22. Oktober 2014 aufzuheben und die Sache zur neuen Ausschreibung des Projekts unter Verzicht auf das Eignungskriterium EK 20 an die Vergabestelle zurückzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht beantragt, der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv, die aufschiebende Wirkung zu gewähren; nach Eventualantrag 5 sei ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, sich trotz des Eignungskriteriums EK 20 am Vergabeverfahren zu beteiligen, wobei der Vergabestelle gleichzeitig vorsorglich zu untersagen sei, irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könnten, vorzunehmen, namentlich den Zuschlag zu erteilen und/oder den Vertrag abzuschliessen, dass der Vergabestelle mit Verfügung vom 17. November 2014 einstweilen untersagt wurde, die Offerten zu öffnen und ihr eine Frist gesetzt wurde, sich vorab zu den superprovisorisch gestellten Begehren und alsdann zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin zu äussern sowie die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und dabei die ihrer Auffassung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke zu bezeichnen, dass nach Eingang der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2014 mit Verfügung vom 20. November 2014 festgestellt wurde, dass sich die Vergabestelle dem superprovisorisch verfügten Offertöffnungsverbot nicht widersetzt und derzeit keine weiteren Anordnungen zum Eventualantrag 5 der Beschwerdeführerin zu treffen seien, dass die Beschwerdeführerin am 4. Dezember 2014 mitteilte, sie habe im strittigen Beschaffungsverfahren fristgerecht eine Offerte eingereicht, dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2014 innert einmalig erstreckter Frist beantragt, es sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen; der Eventualantrag, sich am Verfahren zu beteiligen, sei insoweit gutzuheissen, als der Vergabestelle zu gestatten sei, die Offerte zu öffnen und die Evaluation unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin durchzuführen; sub­eventualiter sei ihr zu gestatten, die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen und formell zu prüfen, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 namentlich am Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung festhält und eventualiter beantragt, den Eventualantrag der Vergabestelle, wonach ihr zu gestatten sei, die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen und formell zu prüfen, gutzuheissen; soweit weitergehend seien die Anträge der Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung abzuweisen, dass sich das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) bestimmt, soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.056.1) nichts anderes bestimmen, dass nach Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 BöB die Beschwerde gegen die Ausschreibung eines Auftrags im Anwendungsbereich des BöB zulässig ist, wobei das BöB nur Beschaffungen erfasst, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen), dass die Vergabestelle grob geschätzt von einem Auftragswert in der Höhe von Fr. 23'000'000. ausgeht (vgl. Aktennotiz vom 17. November 2014), weshalb der gemäss Art. 6 Art. 1 Bst. b BöB erforderliche Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge erreicht ist, dass die Vergabestelle als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung ist und dem BöB untersteht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB, vgl. Anhang I Annex 1 GPA), dass der Instruktionsrichter für den Entscheid über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung zuständig ist (Art. 39 Abs. 1 VGG; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 1.2 mit Hinweisen), dass Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung lediglich das Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Anträge auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind (vgl. zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2), dass gemäss Art. 28 Abs. 1 BöB der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensiveffekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen), wobei dasselbe auch für vorsorgliche Anordnungen gilt (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2014 vom 13. August 2013 E. 2.1 mit Hinweisen), dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in einem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.2 mit Hinweisen), dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuerkannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2 unter ausführlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen), dass vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, um den Effekt einer Anordnung betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung einzelfallgerecht zu differenzieren (vgl. Regina Kiener in: Auer/Müller/ Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 3 zu Art. 56 VwVG), weshalb es auch in Vergabesachen, namentlich im Fall einer Anfechtung der Ausschreibung, vorkommen kann, dass vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung ineinander übergehen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 13. August 2013 E. 3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentliches Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf, Rz. 1342 mit Fn. 3120), dass die Vergabestelle in Zusammenhang mit der Gewährung der Akteneinsicht vorbringt, die Legitimation der Beschwerdeführerin könne ohne Prüfung ihrer Offerte nicht beurteilt werden, dass die Legitimation zwar allenfalls wegfallen könnte, wenn die Beschwerdeführerin ohne Bezugnahme auf das EK 20 mit anderer Begründung ausgeschlossen wird oder den Zuschlag mit anderer Begründung nicht erhält, was aber zumindest nicht offensichtlich dazu führt, dass die Beschwerdeführerin derzeit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG nicht zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. zur Legitimation bei der Anfechtung einer Ausschreibung BVGE 2009/17 E. 3.2), dass demnach das Gesuch um Erteilen der aufschiebenden Wirkung jedenfalls nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, auf die Beschwerde könne aller Wahrscheinlichkeit nach nicht eingetreten werden, dass die Beschwerdeführerin, eine 100-prozentige Tochter eines [ausländischen] Mutterhauses, zur Frage, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, vorbringt, das Eignungskriterium 20, welches wohl gestützt auf den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 mit dem Titel "Vergabe des Betriebs von Teilen der Datenkommunikation des Bundes an ausländische Firmen" eingeführt worden sei, sei als pauschale Marktzugangsverweigerung sowohl staatsvertrags- als auch bundesrechtswidrig, unverhältnismässig und nicht durch nationale Sicherheitsinteressen gerechtfertigt, dass der Beschwerdeführerin dahingehend gefolgt werden kann, dass der Bundesratsbeschluss einerseits der Gerichtsbarkeit nicht offensichtlich entzogen ist (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.3 ff.) und andererseits nicht ohne weiteres gesagt werden kann, dass dessen Anwendung in Form des Eignungskriteriums 20 im vorliegenden Beschaffungsverfahren verhältnismässig ist, weshalb die Beschwerde nicht als offensichtlich unbegründet erachtet werden kann, wozu sich die Vergabestelle im Übrigen auch nicht äussert, dass die Vergabestelle auch keine besondere Dringlichkeit geltend macht, sondern lediglich vorbringt, ein Fortführungsverbot würde zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung führen und sei unverhältnismässig, dass die Beschwerdeführerin zwar zu Recht auf ein gewisses Missbrauchspotential im Rahmen der Ermessensausübung hinweist, sollte der Vergabestelle erlaubt werden, die Offerten zu öffnen und zu evaluieren, dass dieser Umstand indessen im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung nicht dazu führen darf, dass die aufschiebende Wirkung regelmässig erteilt und damit die Fortführung des Vergabeverfahrens gänzlich verhindert wird, dass vielmehr die schrittweise Fortsetzung des Vergabeverfahrens mittels vorsorglicher Anordnungen geprüft wird (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 6), was vorliegend umso mehr angezeigt ist, als die Beschwerdeführerin die Offerte bereits eingereicht hat, womit der Offertaufwand in der Interessensabwägung ausser Betracht fällt, dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2014 subeventualiter beantragt, ihr sei die Öffnung und formelle Prüfung der Offerte der Beschwerdeführerin zu gestatten, worauf die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2014 ebenfalls eventualiter beantragt, diesen Eventualantrag der Vergabestelle gutzuheissen, dass nach dem Gesagten der Vergabestelle einstweilen zu erlauben ist, die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen und formell zu prüfen, dass soweit weitergehend sowohl die Anträge der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin auf vorsorgliche Massnahmen als auch der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen abzuweisen sind, dass Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel und die Akteneinsicht im Hauptverfahren mit separater Verfügung zu treffen sein werden, dass über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem Endentscheid zu befinden sein wird. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1. Der Vergabestelle wird gestattet, die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen und formell zu prüfen. 1.2. Soweit weitergehend wird der Antrag der Vergabestelle auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. 1.3. Die Vergabestelle wird ersucht, den Abschluss des in Ziffer 1.1 hiervor erlaubten Prüfschritts dem Gericht anzuzeigen und Anträge zum weiteren Vorgehen zu stellen.

2. Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen werden, soweit über die Ziffer 1.1 hiervor hinausgehend, abgewiesen.

3. Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren und die Akteneinsicht erfolgen mit separater Verfügung.

4. Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden.

5. Diese Zwischenverfügung geht an:

- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 118360; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Beatrice Rohner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 19. Dezember 2014