B-3066/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-3066/2019 Erläuterung vom 12. Juli 2019betreffend Urteil B-5473/2017vom 14. Mai 2019 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Gesuchstellerin, gegen

1. X._______ AG,

2. X._______ Europe AG,

3. X._______ Suisse GmbH, alle vertreten durch Gian Andri Töndury, Rechtsanwalt, Gesuchsgegnerinnen, Gegenstand Erläuterungs- und Berichtigungsbegehren betreffend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5473/2017 vom 14. Mai 2019. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 25. August 2017 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Gesuchstellerin) fest, dass die X._______ International AG, die X._______ Europe AG und die X._______ Suisse GmbH (nachfolgend: Gesuchsgegnerinnen) gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter verfügte sie gegenüber den Gesuchsgegnerinnen, unter Verweis auf die gesetzlich vorgesehenen Strafandrohungen des Finanzmarktaufsichts- und des Bankengesetzes, eine Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 2 und 3). Das Mandat der Untersuchungsbeauftragten wurde beendet (Dispositiv-Ziff. 4). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Gesuchsgegnerinnen solidarisch die bis zum Erlass der Verfügung angefallenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2015 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 146'631.60 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 35'000.- (Dispositiv-Ziff. 5 und 6). B. Mit Urteil B-5473/2017 vom 14. Mai 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von den Gesuchsgegnerinnen dagegen geführten Beschwerden gut, soweit darauf eingetreten wurde, und hob die angefochtene Verfügung vom 25. August 2017 auf (Dispositiv-Ziff. 1). Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben. Den Gesuchsgegnerinnen wurde zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 25'598.25 zugesprochen. C. Mit Erläuterungs- und Berichtigungsbegehren vom 18. Juni 2019 beantragt die Gesuchstellerin, es sei ihr zu erläutern, ob Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils B-5473/2017 vom 14. Mai 2019 einen Rückweisungsentscheid beinhalte, damit sie über die Verlegung der Kosten (Kostenverfügung) hinsichtlich der Kosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten und der erstinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten neu entscheiden dürfe. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils B-5473/2017 vom 14. Mai 2019 wie folgt zu berichtigen: "Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die angefochtene Verfügung vom 25. August 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zwecks allfälligem neuen Entscheid über die Kostenverteilung hinsichtlich der von ihr erstinstanzlich auferlegten Verfahrenskosten und der Kosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten." Gleichzeitig hat die Gesuchstellerin gegen das Urteil B-5473/2017 vom 14. Mai 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben und beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 1 insofern aufzuheben, als dass sie die erstinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten betreffe, und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen zwecks Neuentscheid über die Kostenverteilung. Zudem hat die Gesuchstellerin beantragt, das Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über das Erläuterungs- und Berichtigungsbegehren zu sistieren. D. Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 brachte das Bundesverwaltungsgericht das Erläuterungs- und Berichtigungsbegehren den Gesuchsgegnerinnen zur Kenntnis und räumte ihnen Gelegenheit zur freigestellten Stellungnahme ein. E. Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 äusserten sich die Gesuchsgegnerinnen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zuständig für die Beurteilung eines Erläuterungsgesuchs ist die Beschwerdeinstanz, die den zu erläuternden Entscheid getroffen hat. Es ist allein Sache der entscheidenden Instanz, Sinn und Tragweite ihres Entscheids klarzustellen (Urteil des BVGer C-6994/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 1.1). 1.2 Zur Gesuchstellung legitimiert sind nach dem Wortlaut des Gesetzes die Parteien des Verfahrens, das mit dem Urteil abgeschlossen worden ist (vgl. Art. 48 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 129 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Gesuchstellerin war Vorinstanz im fraglichen Beschwerdeverfahren und hatte damit lediglich parteiähnliche Stellung. Dennoch erscheint es sachgerecht, über den engen Wortlaut der Bestimmung hinaus auch die Vorinstanz als Gesuchstellerin zuzulassen (in diesem Sinne Stefan Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 69 Rz. 8 und André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 5.81 sowie Karin Scherrer Reber, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 69 Rz. 5; vgl. zur Legitimation von Vorinstanzen im Erläuterungsverfahren vor Bundesgericht Urteil des BGer 4C.267/2005 vom 10. Oktober 2005 E. 3.1). 1.3 Art und Umfang des Erläuterungsbedarfs sind im Gesuch substantiiert darzulegen; die blosse Behauptung, die Formulierung einer Entscheidung sei für eine Partei unverständlich, genügt zur Begründung des Erläuterungsgesuchs nicht (Urteile des BGer 2C_23/2010 vom 15. Januar 2010 E. 2.2 und 4C.86/2004 vom 7. Juli 2004 E. 1.4). Die Anforderungen an das Erläuterungsgesuch sind vorliegend erfüllt. Das Erläuterungsbegehren ist an keine Frist gebunden und unterliegt nur insoweit einer zeitlichen Beschränkung, als ein solches nicht mehr zulässig ist, wenn die Vorinstanz bereits den neuen Entscheid getroffen hat (Art. 129 Abs. 2 BGG; Urteil des BGer 4G_2/2013 vom 3. Februar 2014 E. 1). 2. 2.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils sei ihrer Auffassung nach unklar und widersprüchlich bzw. unvollständig. Das Bundesverwaltungsgericht entscheide im Beschwerdeverfahren praxisgemäss und von Gesetzes wegen auch über die Verlegung der Kosten der von der FINMA eingesetzten Untersuchungsbeauftragten und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Das Gericht sei bisher regelmässig wie folgt vorgegangen: 1) Es habe die Kosten im Urteil selber festgelegt, 2) es habe einen Rückweisungsentscheid im Kostenpunkt gefällt. Vorliegend habe sich das Gericht zur Verlegung der Verfahrens- und Untersuchungskosten weder in den Erwägungen noch im Dispositiv geäussert. Damit sei unklar, ob Dispositiv-Ziff. 1 einen Rückweisungsentscheid hinsichtlich der Kostenfrage enthalte oder ob das Urteil auch die Untersuchungs- und Verfahrenskosten vor Erstinstanz abschliessend regeln solle. Sowohl Untersuchungs- als auch Verfahrenskosten könnten gestützt auf die entsprechenden rechtlichen Grundlagen unabhängig vom Verfahrensausgang verlegt werden, was das Bundesverwaltungsgericht wohl versehentlich zu prüfen unterlassen habe. 2.2 Die Gesuchsgegnerinnen führen aus, für eine Erläuterung oder Berichtigung bestehe kein Anlass. Das Dispositiv des Urteils sei weder unklar, unvollständig oder zweideutig, noch enthalte es Widersprüche, Redaktions- oder Rechnungsfehler. Die Beschwerde sei gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben worden. Die bedeute nichts anderes, als dass die Gesuchsgegnerinnen weder die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens noch diejenigen der Untersuchungsbeauftragten zu tragen hätten. Sollte es das Gericht tatsächlich irrtümlicherweise unterlassen haben, darüber zu entscheiden, könne dies weder mit einer Erläuterung noch mit einer Berichtigung behoben werden. Da in einem solchen Fall nicht nur das Dispositiv, sondern auch die Entscheidgründe zu ergänzen wären und die Korrektur daher auf eine Abänderung des Urteils hinauslaufe, sei eine Berichtigung ausgeschlossen. Das vorliegende Begehren sei nicht der richtige Rechtsbehelf. Die Gesuchstellerin müsse statt dessen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben, was sie ja bereits getan habe. Dem Erläuterungs- und Berichtigungsbegehren sei daher nicht zu entsprechen.

3. Gemäss Art. 48 VGG gilt für die Erläuterung und die Berichtigung von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts Art. 129 BGG sinngemäss (Abs. 1). Erläutert oder berichtigt das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid, so beginnt eine allfällige Rechtsmittelfrist neu zu laufen (Abs. 2). Die Bestimmung von Art. 129 Abs. 1 BGG hat folgenden Wortlaut: "Ist das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig, stehen seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch oder enthält es Redaktions- oder Rechnungsfehler, so nimmt das Bundesgericht auf schriftliches Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen die Erläuterung oder Berichtigung vor." Die Erläuterung eines Entscheids i.S.v. Art. 129 Abs. 1 BGG erfolgt in Bezug auf das Dispositiv. Dieses muss unklar, zweideutig oder unvollständig sein oder in sich oder mit der Begründung in Widerspruch stehen. Als unklar und zweideutig erweist sich ein Dispositiv, wenn es aus objektiver Sicht verschieden verstanden werden kann. Ein Widerspruch kann zwischen verschiedenen Ziffern des Dispositivs oder mit Blick auf die Urteilsmotive bestehen. Ein unvollständiges Dispositiv kann beispielweise vorliegen, wenn eine Beschwerde gutgeheissen wird, der angefochtene Entscheid aber nicht aufgehoben wird, oder wenn die Rückweisung an die Vorinstanz fehlt (BGE 110 V 222 E. 1; Urteil des BGer 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1 m.H.; Elisabeth Escher, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 129 Rz. 3). 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; vgl. Art. 31 VGG). Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Nach Art. 61 Abs. 2 VwVG enthält der Beschwerdeentscheid die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv). Der Beschwerdeentscheid beantwortet die Begehren der Parteien auf Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung durch das Dispositiv. 4.2 Die Beschwerden richteten sich gegen die Verfügung der Gesuchstellerin vom 25. August 2017. Diese enthielt die Feststellung einer unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (Dispositiv-Ziff. 1), eine Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 2), eine Strafandrohung für den Widerhandlungsfall (Dispositiv-Ziff. 3), die Beendigung des Mandats der Untersuchungsbeauftragten (Dispositiv-Ziff. 4) sowie die Auflage der Kosten der Untersuchungsbeauftragten (Dispositiv-Ziff. 5) und der Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 6). Die Gesuchsgegnerinnen stellten mit Beschwerden vom 26. September 2017 folgende Begehren: Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hätten (Hauptbegehren). Eventualiter seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen keine schwere Verletzung gegen aufsichtsrechtliche Pflichten begangen hätten (Eventualbegehren). Subeventualiter seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 für die Beschwerdeführerin 1 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt habe (Subeventualbegehren). Dispositiv-Ziff. 5 und 6 seien aufzuheben und es seien die Kosten der Untersuchungsbeauftragten auf einen angemessenen, Fr. 50'000.- nicht übersteigenden Betrag zu reduzieren (Kostenbegehren). 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 14. Mai 2019 in Dispositiv-Ziff. 1 die Beschwerden gut, soweit es darauf eintrat, und hob die angefochtene Verfügung vom 25. August 2017 auf. Die Verfügung wurde ganz aufgehoben. Das Kostenbegehren wurde mit Aufhebung der angefochtenen Dispositiv-Ziff. 5 und Ziff. 6 beurteilt. Der 1. Halbsatz des Begehrens wurde ausdrücklich, der 2. Halbsatz sinngemäss beantwortet. Die Beurteilung bringt sinngemäss zum Ausdruck, dass der 2. Halbsatz nicht mehr behandelbar ist. Mit Aufhebung der Verfügung als Ganzes entfiel die Grundlage, auf die sich die Kostenauflage der Vorinstanz stützte. Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob die Urteilsdispositiv-Ziff. 1 unklar oder unvollständig ist. 5. 5.1 Die Beschwerdeinstanz hat jedenfalls dann, wenn sie die angefochtene Verfügung ganz oder teilweise aufhebt und reformatorisch entscheidet, auch über die Kosten für das Verfahren vor der Vorinstanz zu befinden (Philippe Weissenberber/Astrid Hirzel, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 61 Rz. 45). Das Bundesverwaltungsgericht hatte keinen reformatorischen Entscheid gefällt, sondern die angefochtene Verfügung kassiert, womit das Verfahren ohne Verfügung endete. Wie es bei einer Kassation die Kosten von Vorinstanzen zu verlegen hat, ist - im Unterschied zu anderen Beschwerdeinstanzen des Bundes (vgl. Art. 6 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 [SR 172.041.0]) - für das Bundesverwaltungsgericht nicht gesetzlich geregelt (vgl. Weissenberber/Hirzel, a.a.O., Art. 61 Rz. 14). 5.2 Die Kassation der angefochtenen Verfügung kann mit einer Rückweisung an die Vorinstanz kombiniert werden. Eine Rückweisung zu neuem Entscheid über die vorinstanzlichen Kosten (inkl. Kosten für die Untersuchungsbeauftragte; vgl. Art. 36 Abs. 4 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]) ist möglich. Alsdann ist die Vorinstanz an den Rückweisungsentscheid gebunden und muss die Kosten im Lichte des Beschwerdeentscheids neu festlegen. Für die Festlegung der Kosten durch die FINMA gilt die FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122). Den Besonderheiten der FINMA-GebV ist bei einer Rückweisung Rechnung zu tragen. Nach Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst hat (Bst. a). Gebührenpflichtig ist auch, wer ein Aufsichtsverfahren veranlasst hat, das ohne Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b). Die erste Konstellation von Bst. b, wenn ein Aufsichtsverfahren ohne Verfügung endet, liegt z.B. vor, wenn die Beschwerdeinstanz - wie hier - die Verfügung kassiert hat. Die zweite Konstellation von Bst. b, wenn ein Aufsichtsverfahren eingestellt wird, tritt z.B. ein, wenn die FINMA eine Einstellungsverfügung erlässt, nachdem die Beschwerdeinstanz die Verfügung kassiert und eine Rückweisung anordnet. 5.3 Das Urteil B-5473/2017 des Bundesverwaltungsgerichts hob die angefochtene Verfügung auf, ohne die FINMA verbindlich anzuweisen, die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren neu zu verlegen. Das macht durchaus Sinn. Sehr wohl ist es nämlich möglich, dass die FINMA - in Anbetracht des Beschwerdeentscheids - zum Schluss kommt, die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV seien nicht erfüllt. Klar ist, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Frage damals nicht entschieden hat. Sie war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weil die angefochtene Verfügung sich im Kostenpunkt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a (nicht: Bst. b) FINMA-GebV stützte. Über die Frage nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV, ob im Zeitpunkt der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens genügende Anhaltspunkte für die Veranlassung desselben vorlagen, spricht sich das Urteil nicht aus. Denn der Kostenpunkt konnte nach der Kassation im Hauptpunkt nicht mehr abschliessend beurteilt werden. Allerdings bringt das Urteil nicht zum Ausdruck, ob das Verfahren damit auch vor Vorinstanz abgeschlossen ist, denn eine Rückweisung zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens fehlt im Dispositiv. Insoweit ist Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils unvollständig und durch Erläuterung zu ergänzen.

6. Das Erläuterungsgesuch ist gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils B-5473/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2019 ist durch folgende Fassung zu ersetzen: "Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung vom 25. August 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen."

7. Nach Art. 48 Abs. 1 VGG beginnt eine allfällige Rechtsmittelfrist neu zu laufen, wenn das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid erläutert oder berichtigt. Die Frist läuft nur für denjenigen Teil des Dispositivs, der präzisiert wurde (vgl. Vogel, a.a.O., Art. 69 Rz. 18). Der Entscheid, ob der Erläuterungsentscheid weiterziehbar ist, obliegt allein dem Bundegericht, weshalb die Rechtsmittelbelehrung entsprechend formuliert ist.

8. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich im Erläuterungs- und Berichtigungsverfahren vor Bundesverwaltungsgericht nach den allgemeinen Regeln (vgl. Escher, a.a.O., Art. 129 Rz. 7). Entsprechend dem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Das Erläuterungsgesuch wird gutgeheissen.

2. Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils B-5473/2017 vom 14 Mai 2019 wird durch folgende Fassung ersetzt: "Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung vom 25. August 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen."

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Dieses Urteil geht an:

- die Gesuchstellerin (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie Stellungnahme Gesuchsgegnerinnen vom 8. Juli 2019)

- die Gesuchsgegnerinnen (Gerichtsurkunde)

- das Bundesgericht (Ref-Nr. 2C_571/2019) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Willisegger Astrid Hirzel Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 18. Juli 2019