A-2317/2014

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung I A-2317/2014 Urteil vom 28. Oktober 2014 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Marianne Ryter, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiberin Laura Bucher. Parteien A._______ , (...), vertreten durch Gerhard Hauser-Schönbächler, Rechtsanwalt, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6520, 3001 Bern , Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (Rechtsverweigerung). Sachverhalt: A. Seit dem 1. März 2010 war A._______ bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA als (...) tätig. Am 6./9. Juni 2013 trafen die Parteien eine Vereinbarung betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In dieser Vereinbarung wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen auf den 31. Dezember 2013 aufgelöst (Ziff. 1) und A._______ per 1. Mai 2013 freigestellt. Die diesbezügliche Ziff. 2 der Vereinbarung lautet wie folgt: "Der Arbeitnehmer wird per 1. Mai 2013 freigestellt. Die FINMA verzichtet bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Sofern der Arbeitnehmer vor dem 31. Dezember 2013 eine neue Stelle antritt, endet das Arbeitsverhältnis mit der FINMA am Vortag des Stellenantritts. Sofern der Lohn beim neuen Arbeitgeber tiefer ist als bei der FINMA, wird dem Arbeitnehmer bis zum 31. Dezember 2013 die Differenz zum heutigen Lohn durch die FINMA ausgeglichen (inkl. Abrechnung Sozialversicherungen und Pensionskasse). Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, einen Stellenantritt vor dem 31. Dezember 2013 umgehend Human Resources FINMA mitzuteilen." B. Am 1. November 2013 trat A._______ eine neue Arbeitsstelle an und teilte der FINMA mit, dass er aufgrund des vereinbarten Lohns keine Differenzzahlungen von der FINMA benötige. In der Folge stellte die FINMA die Lohnzahlungen ein. C. Am 7. Januar 2014 gelangte A._______ über seinen Rechtsanwalt an die FINMA und teilte ihr mit, dass er durch unglückliche Umstände die neue Stelle in der Probezeit per 30. November 2013 verloren habe. Da er für den Monat Dezember ohne Lohn da stehe, müsse die FINMA aufgrund der Vereinbarung die Differenz bzw. den vollen Dezemberlohn tragen. Dies lehnte die FINMA mit Schreiben vom 15. Januar 2014 ab. Durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestehe keine Zahlungsverpflichtung mehr. D. Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 ersuchte A._______ die FINMA um Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 40 der Verordnung über das Personal der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 11. August 2008 (SR 956.121, nachfolgend: FINMA-Personalverordnung) und stellte weitere Begehren, die sich auf Einsicht in Personendaten, eine Lohnerhöhung und eine Leistungsprämie bezogen. Am 14. März 2014 lehnte die FINMA den Erlass einer anfechtbaren Verfügung ab. E. Am 29. April 2014 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) gegen die FINMA Rechtsverweigerungsbeschwerde am Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die FINMA sei anzuhalten, über die Lohnfortzahlung für die Zeit vom 1. bis zum 31. Dezember 2013, über die nicht erfolgte Lohnerhöhung ab 1. April 2012 von jährlich Fr. 10'000.-- für die Umstellung auf Vertrauensarbeitszeit und über die für das Jahr 2012 geschuldete Leistungsprämie eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Eventualiter beantragt er die Entrichtung der erwähnten Beträge. Zur Begründung wird angeführt, aufgrund von Art. 40 FINMA-Personalverordnung sei die FINMA zum Erlass einer Verfügung verpflichtet, da er offene Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis geltend mache. Ziff. 2 der Vereinbarung halte klar fest, dass die Lohndifferenz ausgeglichen werde. Diese Regelung komme nach dem Stellenverlust nun zum Tragen. Differenzen über den Inhalt und die Wirkungen der Vereinbarung vom 6./9. Juni 2013 seien fraglos Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Wenn die FINMA darüber keine Verfügung erlasse, sei dem Beschwerdeführer kein Rechtschutz möglich. F. In ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2014 beantragt die FINMA (nachfolgend: Vorinstanz), auf die Beschwerde nicht einzutreten. In der Aufhebungsvereinbarung hätten sich die Parteien als per Saldo aller Ansprüche vollständig auseinandergesetzt erklärt. Zudem habe der Beschwerdeführer ausdrücklich auf eine formelle Verfügung zur Auflösung des Arbeitsvertrages und damit auf jegliches Rechtsmittel verzichtet. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zusatzforderungen würden über die Leistungen gemäss Aufhebungsvereinbarung hinausgehen. Gestützt auf die Vereinbarung könnten jedoch keine weiteren Forderungen mehr gestellt werden, womit auch kein Anspruch auf eine anfechtbare Verfügung bestehe. Die Aufhebungsvereinbarung sei als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren, der vom Beschwerdeführer als unvollständig bzw. mangelhaft bezeichnet werde. Die behaupteten Mängel seien klageweise geltend zu machen, da das Bundesrecht keinen Erlass einer Verfügung vorsehe. G. In den Schlussbemerkungen vom 14. Juli 2013 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Delegationsnorm in Art. 13 Abs. 3 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) sei zu weit, weshalb einzig das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) zur Anwendung gelange. Gemäss Art. 34 BPG seien Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis durch Verfügung zu entscheiden, selbst wenn das Arbeitsverhältnis durch Vertrag begründet wurde. Diese Regelung entspreche Art. 40 FINMA-Personalverordnung. H. Auf die weiteren Ausführungen wird - soweit entscheidrelevant - in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung ist gemäss Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG jederzeit zulässig. Die FINMA gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. e VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 2.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist ein förmliches Rechtsmittel, mit dem eine Rechtsverletzung geltend gemacht wird, welche das Ausbleiben einer Verfügung zur Folge hat. Mit dieser Beschwerde wird eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht, nämlich die Frage, ob bzw. wann behördliches Handeln angezeigt ist, d.h. ob eine erwartete Verfügung unrechtmässig verweigert wird. Materiellrechtliche und andere prozedurale Aspekte der Verfügung können somit nie den Streitgegenstand bilden (vgl. Markus Müller, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 46a Rz. 1, 3 und 13). Eine formelle Rechtsverweigerung i.e.S. liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Sie kann explizit (z.B. durch formloses Schreiben, schriftliche oder mündliche Mitteilung) oder implizit (z.B. wenn keine Anzeichen vorliegen, dass sich die Behörde demnächst der Sache annimmt) erfolgen (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 4 und 6). 2.2 Voraussetzung für diese Beschwerde ist, dass der Rechtsuchende zuvor ein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt bzw. bei Verzögerung dieses wiederholt hat, bevor er eine Beschwerde einreicht. "Anfechtbar" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eine Rechtsverweigerungsbeschwerde nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn die verweigerte Verfügung grundsätzlich selbst anfechtbar wäre. Der Beschwerdeführer hat im Sinne einer Eintretensvoraussetzung zumindest glaubhaft zu machen, dass ein Anspruch auf Erlass einer solchen Verfügung besteht. Ein solcher Anspruch liegt dann vor, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung beanspruchen kann (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.20; Müller, a.a.O., Rz. 7 und 9). Wenn eine Behörde der Ansicht ist, dass sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie ebenfalls nicht untätig bleiben, sondern hat gegebenenfalls einen Nichteintretensentscheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit festzustellen. 2.3 Grundsätzlich ist eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde nicht an eine Frist gebunden und kann gemäss Art. 50 Abs. 2 VwVG jederzeit eingereicht werden. Verweigert eine Behörde jedoch ausdrücklich den Erlass einer Verfügung oder sinngemäss eine Verwaltungshandlung, so ist die Beschwerde innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen zu erheben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.16/2002 vom 18. Dezember 2002; BVGE 2008/15 E.3.2; Müller, a.a.O., Art. 46a Rz. 10; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 5.22). 3. 3.1 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 14. März 2014 auf sein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung hin mitgeteilt, dass kein Recht auf eine anfechtbare Verfügung bestehe. Dieses Schreiben der Vorinstanz stellt keine anfechtbare Verfügung nach Art. 5 VwVG dar, was von den Parteien zu Recht nicht geltend gemacht wird. Mit dem Schreiben vom 14. März 2014 hat die Vorinstanz folglich ausdrücklich den Erlass einer Verfügung verweigert und es ist die Beschwerdefrist von 30 Tagen einzuhalten (vgl. oben E. 2.4). Unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes über Ostern gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde im vorliegenden Fall fristgerecht eingereicht worden. 3.2 Eine Verfügung der Vorinstanz über den Bestand oder Nichtbestand der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche bzw. über die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass einer Verfügung in der vorliegenden Streitigkeit wäre vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 40 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BPG, Art. 44 VwVG, Art. 31 ff. VGG). Die Voraussetzungen für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sind somit grundsätzlich gegeben. Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf den Erlass einer solchen Verfügung hat. 4. 4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 FINMAG stellt die FINMA ihr Personal öffentlich-rechtlich an. Der Verwaltungsrat regelt in einer Verordnung das Arbeitsverhältnis des Personals und unterbreitet diese dem Bundesrat zur Genehmigung (Art. 13 Abs. 4 und 5 FINMAG). Gestützt auf diese Bestimmung regelt die FINMA-Personalverordnung das Arbeitsverhältnis aller Mitarbeitenden der FINMA. Gemäss Art. 4 FINMA-Personalverordnung entsteht das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines von der FINMA und der anzustellenden Person zu unterzeichnenden schriftlichen Anstellungsvertrags. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hat schriftlich zu erfolgen. Können sich die Vertragsparteien über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht einigen, so kündigt die FINMA in Form einer Verfügung (Art. 11 FINMA-Personalverordnung). Gemäss Art. 40 der FINMA-Personalverordnung erlässt die FINMA eine Verfügung, wenn bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande kommt. Die Beschwerde richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Delegationsnorm in Art. 13 Abs. 3 FINMAG sei zu umfassend, weil das FINMAG keinen Ausschluss des BPG enthalte. Unabhängig vom Inhalt der FINMA-Personalverordnung komme deshalb für die Frage, wie Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zu erledigen sind, einzig das BPG zur Anwendung. 4.3 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. e BPG gilt das Gesetz für das Personal der dezentralisierten Verwaltungseinheiten nach Art. 2 Abs. 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010), sofern die spezialgesetzlichen Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Die FINMA ist eine solche dezentralisierte Verwaltungseinheit (Anhang 1 Ziff. 2.2.2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Vorliegend kann offen gelassen werden, ob die FINMA-Personalverordnung als spezialgesetzliche Regelung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. e BPG vorgeht, da sowohl gemäss dem gleichlautenden Wortlaut von Art. 34 BPG als auch gemäss Art. 40 FINMA-Personalverordnung der Arbeitgeber eine Verfügung erlässt, wenn bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande kommt. 4.4 Die Vorinstanz bringt vor, dass eine Kündigung in Verfügungsform nur subsidiär zur Anwendung gelange, wenn keine Einigkeit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehe. Vorliegend habe man sich jedoch geeinigt und das Arbeitsverhältnis mit einer schriftlichen Aufhebungsvereinbarung, die als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren sei, einvernehmlich beendet. Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen des Bundes seien mit Klage anzufechten. Das Bundesrecht sehe keinen Erlass einer Verfügung vor. 4.5 Gemäss Art. 36 i.V.m. Art. 33 Bst. e VGG ist die verwaltungsrechtliche Klage ans Bundesverwaltungsgericht nach Art. 35 Bst. a VGG unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz die Erledigung des Streites einer Anstalt oder Betrieb des Bundes überträgt. Sieht ein Spezialgesetz vor, dass die Sache durch Verfügung zu erledigen ist, ist folglich keine Klage möglich. Beispiel für eine solche spezialgesetzliche Regelung ist Art. 34 BPG, wonach der Arbeitgeber eine Verfügung erlässt, wenn bei Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Arbeitsverträgen des Bundes keine Einigung zustande kommt (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 34 Rz. 7). 4.6 Im vorliegenden Fall geht es um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis. Die Streitigkeit betrifft einerseits die Auslegung der Bestimmungen des Aufhebungsvertrags und andererseits Forderungen aus dem inzwischen beendeten Arbeitsverhältnis. Folglich sind die Streitigkeiten insgesamt als mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängend zu betrachten. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer ist conditio sine qua non für die vorliegende Streitigkeit. Der Begriff der Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis umfasst nicht nur Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag und dem laufenden Arbeitsverhältnis, sondern auch Streitigkeiten rund um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1627, wo allgemein von "Rechtsbeziehungen im Arbeitsverhältnis" die Rede ist). Eine weite Auslegung des Begriffs ist sinnvoll, da sich ansonsten erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben würden. Da es sich vorliegend um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis bzw. aus dem Aufhebungsvertrag handelt, über die keine Einigung zustande gekommen ist, hat der Arbeitgeber nach Art. 34 Abs. 1 BPG und Art. 40 FINMA-Personalverordnung eine Verfügung zu erlassen (vgl. Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, Rz. 101). Folglich hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Selbst wenn sich die Vorinstanz als unzuständig betrachtete, hätte sie nach Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG mit einer Nichteintretensverfügung reagieren müssen. 4.7 Indem die Vorinstanz es unterlassen hat, eine Verfügung zu erlassen, hat sie eine Rechtsverweigerung begangen. Bei diesem Ergebnis ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde gutzuheissen 5.

6. Bei Gutheissung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist die Sache grundsätzlich mit der Anweisung, darüber zu entscheiden, an die Vor- bzw. Erstinstanz zurückzuweisen. Mit diesem Vorgehen wird für den Beschwerdeführer der Instanzenzug gewahrt, indem gegen den Entscheid wiederum Beschwerde geführt werden kann (Moser/Beusch/Kneu-bühler, a.a.O., Rz. 5.25). Bei Vorliegen besonderer Gründe kann auf die Rückweisung aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise verzichtet werden. Von einem solchen Ausnahmefall ist dann auszugehen, wenn sich die Vorinstanz gemäss ihrer Vernehmlassung als unzuständig und sie die Parteistellung der Beschwerdeführenden als nicht gegeben erachtet, dies begründet, der Beschwerdeführer sich dazu äussern konnte und er selber, trotz Rüge einer Rechtsverweigerung, nicht etwa die Rückweisung an die Vorinstanz zum Erlass einer (formellen) Verfügung verlangt, sondern eine materielle Auseinandersetzung mit seinen Anliegen beantragt (vgl. Urteile des BVGer A-6437/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2, A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 4.2). 6.1 Weil im bisherigen Verfahren keine inhaltliche Beurteilung des Gesuches in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen vorgenommen wurde und die Parteien sich vor dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich nicht äussern, drängt es sich auf, die Sache an den Arbeitgeber bzw. die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anordnung, über die Vorbringen des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 BPG und Art. 40 FINMA-Personalverordnung zu verfügen. 7. 7.1 Unterliegenden Bundesbehörden sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Die Vorinstanz hat dem obsiegenden Beschwerdeführerin die ihm erwachsenen notwendigen Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer reichte für das vorliegende Beschwerdeverfahren am 21. Juli 2014 eine angemessene Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 3'294.-- (inkl. Mehrwertsteuer) ein. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutheissen. Die Vorinstanz wird angewiesen, über die streitigen Punkte eine Verfügung zu erlassen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'294.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten.

4. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. A358278/GB-O/O-HR; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Bandli Laura Bucher Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: