RR.2017.162

Sentenza dell’11 settembre 2017 Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Andreas Keller, presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliera Susy Pedrinis Quadri

Parti

A. SA, rappresentata dagli avv.ti Claudio Luraschi e Ste- fano Fornara, Ricorrente

contro

MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale alla Russia

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: RR.2017.162

Fatti: A. Il 5 luglio 2016 il Procuratore generale di Mosca ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria (ricevuta dalle autorità elvetiche il 7 ottobre 2016), nell’ambito di un procedimento penale contro ignoti per il reato di appro- priazione indebita (art. 160 CP/RU). In sostanza, gli ignoti indagati avrebbero concluso nel marzo 2007 un contratto di credito con la banca B. per 80 milioni di dollari, garantito dal 100% delle azioni della società “aperta” C.” per poi ap- propriarsi, entro il maggio 2009, degli importi effettivamente erogati pari a circa 65 milioni di dollari. Nel contempo, gli indagati avrebbero alienato ad entità giu- ridiche riconducibili a persone a loro vicine parte degli immobili della società C. costituita in pegno, come pure della società “chiusa” da quest’ultima controllata D. – di cui azionista unica è A. SA,– per un prezzo nettamente inferiore al valore venale, con conseguente perdita del valore delle azioni poste in pegno e danno ai creditori (act. 1.1; dossier MP/TI, doc. 1, 10). Da un messaggio di Interpol Mosca del 10 gennaio 2017, risulta che uno degli indagati nel procedimento russo è E., presidente di A. SA (dossier MP/TI, doc. 10, 11).

Con la commissione rogatoria in oggetto, l’autorità rogante ha chiesto, tra l’altro, di acquisire informazioni sull’immatricolazione e l’attività economica e finanzia- ria di A. SA, sui suoi direttori, fondatori e beneficiari, come pure di procedere all’interrogatorio del direttore, fondatore e beneficiario di A. SA, nonché di otte- nere la documentazione bancaria presso la banca F. in merito alle relazioni in- trattenute da quest’ultima dal 1° gennaio 2016 (act. 1.1; dossier MP/TI, doc. 1).

B. Con decisione di entrata in materia del 14 novembre 2016, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (di seguito: “MP/TI”), designato dall'Ufficio federale di giusti- zia (di seguito: “UFG”) quale Cantone direttore per la procedura rogatoriale in oggetto, ha accertato l’ammissibilità della commissione rogatoria (dossier MP/TI, doc. 1 e 2; v. act. 1.1 pag. 2).

Mediante la medesima decisione di entrata in materia, il MP/TI ha ordinato, se- gnatamente, alla banca F. l’identificazione di tutte le relazioni bancarie ricondu- cibili a A. SA, il sequestro della documentazione relativa alle relazioni identifi- cate e l’interrogatorio di E. e di G.

C. Il 29 novembre 2016, la banca F. ha trasmesso al MP/TI la documentazione bancaria relativa alle relazioni intestate a A. SA (dossier MP/TI, doc. 8).

D. Con scritti del 14 dicembre 2016 e del 24 gennaio 2017, la patrocinatrice di E. e di G. ha trasmesso al MP/TI un memoriale sottoscritto da E. ed uno sottoscritto

da G., in evasione delle domande poste dall’autorità russa. Per entrambi i me- moriali, la patrocinatrice ha confermato l’accordo dei propri assistiti alla trasmis- sione per via semplificata all’autorità estera (dossier MP/TI, doc. 9, 10 e 13).

E. Con decisione di chiusura del 23 maggio 2017 il MP/TI ha ordinato la trasmis- sione alle autorità russe del memoriale sottoscritto da E. e di quello sottoscritto da G., come pure della documentazione bancaria relativa ai conti intestati a A. SA (act. 1.1).

F. Il 23 giugno 2017 A. SA ha interposto ricorso avverso la summenzionata deci- sione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, postu- lando l’annullamento del dispositivo n. 2a con cui veniva ordinata la consegna all’autorità rogante della documentazione bancaria relativa alle relazioni ad essa intestate (act. 1).

G. Con risposta del 7 luglio 2017, il MP/TI si è rimesso al giudizio di questo Tribu- nale (act. 6). Con osservazioni del 18 luglio seguente l’UFG ha chiesto di re- spingere il ricorso nella misura della sua ammissibilità (act. 7). Entrambi gli scritti sono stati trasmessi per conoscenza alla ricorrente (act. 8).

Le ulteriori argomentazioni verranno riprese, nella misura del necessario, nei successivi considerandi in diritto.

Diritto: 1. 1.1. In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sull'or- ganizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i gravami in ma- teria di assistenza giudiziaria internazionale.

1.2. I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Russia e la Confede- razione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 9 marzo 2000 per la Russia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° dicembre 2001 per la Russia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto interna- zionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente,

come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, DTF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 39 n. 3 CRic). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 con- sid. 7c).

1.3. La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministra- tiva del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti atti normativi in materia di assistenza giudiziaria, di cui al precedente conside- rando (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e 12 cpv. 1 AIMP).

1.4. Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura, il ri- corso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. Nella misura in cui la documentazione oggetto della decisione di trasmissione con- cerne le relazioni bancarie intestate alla ricorrente, essa è legittimata a ricorrere ai sensi dell’art. 80h lett. b AIMP (v. DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e riferimenti).

1.5. Si giustifica pertanto di entrare in materia.

2. La società ricorrente sostiene che la domanda di assistenza del 5 luglio 2016 non soddisfi le esigenze formali previste dagli art. 14 CEAG e 28 cpv. 2-3 AIMP. A suo dire, la descrizione delle circostanze alla base della citata domanda sa- rebbe incomprensibile ed estremamente confusa, e sicuramente non atta a so- stenere una commissione rogatoria. In particolare, nella domanda verrebbero elencate una lunga serie di società e persone fisiche senza indicare gli elementi atti a distinguerle una dall’altra e senza specificare quale sarebbe esattamente il loro ruolo in relazione ai fatti di asserita rilevanza penale. La ricorrente ver- rebbe poi menzionata solo in tre occasioni e senza indicare quale sarebbe il suo legame con i fatti oggetto di inchiesta; la domanda estera si limiterebbe infatti a dichiarare che A. SA sarebbe azionista unica di “D.”, omettendo di de- scrivere quale sia la connessione tra quest’ultima società ed i reati del procedi- mento penale russo. Oltre a ciò, nella domanda difetterebbe qualsiasi ipotesi in merito ad un eventuale trasferimento di fondi provenienti dai reati perseguiti in favore dei conti intestati alla ricorrente presso la banca F., come pure in merito a specifici sospetti a carico di E. 2.1 Per quanto attiene alla domanda di assistenza, gli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP esigono in sostanza che essa sia in forma scritta, che indichi l'ufficio da cui emana e all'occorrenza l'autorità competente per il procedimento penale,

il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica del reato, i dati, il più possibile precisi e completi, della persona contro cui è diretto il procedimento penale, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative all'assi- stenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c). In questo ambito, non si può tuttavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di escludere che la domanda costituisca un'inammissibile ricerca indiscriminata di prove (v. su que- sto tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, esu- lando dunque dalle competenze di quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_562/2011 del 22 dicembre 2011, consid. 1.5). L'autorità non si scosta dall'e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121 e seg.). 2.2 Dalla rogatoria del 5 luglio 2016 è possibile evincere quale sia il suo oggetto, sebbene non tutti i passaggi siano di immediata comprensione. Dalla domanda estera risulta infatti che, per quanto qui di rilievo, le persone indagate avrebbero concluso il 9 marzo 2007 un contratto di credito con la banca B. per 80 milioni di dollari, garantito dal 100% delle azioni della società C., per poi appropriarsi, entro il maggio 2009, degli importi ricevuti pari a circa 65 milioni di dollari. Nel contempo, gli indagati avrebbero alienato ad entità giuridiche riconducibili a per- sone a loro vicine, parte degli immobili della società C. costituita in pegno, come pure della controllata D., per un prezzo nettamente inferiore al valore venale, con conseguente perdita del valore delle azioni poste in pegno e danno ai cre- ditori. Per quanto attiene al ruolo della ricorrente, la domanda specifica che essa sarebbe l’azionista unica di D., mentre E. ne sarebbe il beneficiario finale. L’au- torità estera precisa di necessitare, oltre che delle informazioni da ottenere me- diante gli interrogatori di E. e G., della documentazione relativa ai conti bancari della ricorrente presso la banca F., così come di informazioni concernenti l’atti- vità economica e finanziaria di A. SA (act. 1.1; dossier MP/TI, doc. 1).

Tuttavia, né dalla domanda rogatoriale né dalla decisione di chiusura è possibile evincere quale sia il legame tra, da un lato, la ricorrente ed i suoi conti, e, dall’al- tro, i reati oggetto di indagine in Russia. Nulla è infatti detto in proposito nel

fascicolo agli atti: non vengono né citati, né anche solo ipotizzati, trasferimenti di fondi, compensazioni o altro fra la ricorrente e gli indagati. Oltre a ciò, dalla domanda estera non emerge quali fatti l’autorità rogante vorrebbe accertare tra- mite la ricezione della documentazione bancaria in questione. Manca del resto una qualsiasi connessione logico-temporale tra i reati perseguiti in Russia e ed i conti bancari di A. SA: in effetti, gli atti di appropriazione indebita oggetto delle indagini estere sarebbero stati commessi entro il maggio 2009 (v. dossier MP/TI, doc. 1), mentre la società ricorrente è stata fondata circa tre anni dopo, ossia il 22 giugno 2012 (v. dossier MP/TI, doc. 10). Tant’è che le relazioni ban- carie, la cui documentazione è oggetto della decisione di trasmissione, sono state aperte tra i mesi di giugno 2012 ed agosto 2012 (dossier MP/TI, doc. 8). Per quanto attiene infine a E., il suo ruolo nell’ambito del complesso delle so- cietà C. e D. e altre, avrebbe preso avvio, secondo quanto da lui affermato (e non smentito dalle indicazioni presenti nel dossier), nella seconda metà del 2011, dunque anche in questo caso ben più tardi della sospettata appropria- zione indebita (v. dossier MP/TI, doc. 8). Che nei conti di A. SA possano essere confluiti soldi provenienti dai reati in questione non viene ipotizzato né nella ro- gatoria né nella decisione impugnata. Anzi la rogatoria non spiega nemmeno qual è la posizione processuale di E.: che sia imputato lo si comprende soltanto dalle successive decisioni dell’autorità di esecuzione e da un messaggio di In- terpol Mosca del 10 gennaio 2017 (dossier MP/TI, doc. 11), che però non ha dato luogo ad un formale complemento rogatoriale che permetta all’autorità ro- gata di esaminare seriamente gli sviluppi processuali della vicenda e di pren- dere conoscenza degli accertamenti che hanno portato a questi stessi sviluppi. Per sua natura la segnalazione di polizia è infatti molto scarna e non adempie in alcun modo i tipici requisiti di un complemento rogatoriale. Non si comprende del resto perché nella decisione di entrata in materia del 14 novembre 2016 l’inchiesta venga definita nel rubrum “contro ignoti”, mentre nel dispositivo E. viene già definito “imputato”, quando agli atti non figurava ancora nessuna se- gnalazione ufficiale in tal senso da parte delle autorità russe (v. verbale del pro- cedimento, 7 luglio 2017). Ciò non toglie che la documentazione rogatoriale agli atti non adempie i requisiti legali di cui agli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP. Già solo per questo motivo la commissione rogatoria non può essere accolta. 3. La ricorrente invoca pure una violazione del principio della proporzionalità, ne- gando che la documentazione bancaria oggetto della decisione di trasmissione sia in relazione oggettiva con i fatti perseguiti dalle autorità russe. La domanda estera costituirebbe dunque in questa misura, a suo parere, una fishing expe- dition. 3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere

lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato ri- chiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assu- mere determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzio- nalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.154-157 dell'11 settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la domanda appare abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). Inoltre, da consoli- data prassi, quando le autorità estere chiedono informazioni per ricostruire flussi patrimoniali di natura criminale si ritiene che necessitino di regola l'integralità della relativa documentazione, in modo tale da scoprire tutte le persone o entità giuridiche coinvolte (v. DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II 180 consid. 3c inedito; 121 II 241 consid. 3b e c; sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006 del 10 dicembre 2007, consid. 5.5; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine). La trasmissione dell'intera docu- mentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale fede- rale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4; sentenza del Tribunale penale federale RR.2011.113 del 28 luglio 2011, consid. 4.2). In base alla giu- risprudenza l'esame da parte delle autorità di esecuzione e del giudice dell'as- sistenza va limitato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza come una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo modo di procedere non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità. Tale divieto si fonda semplice- mente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c). 3.2 In concreto, visto quanto esposto in precedenza (v. supra consid. 2.2), consi- derando altresì la scarsità delle informazioni fornite dalle autorità russe sull’ef- fettivo coinvolgimento della ricorrente, rispettivamente di E., nei fatti oggetto di indagine, per il giudice dell’assistenza è impossibile valutare l'utilità potenziale della documentazione sequestrata. Anche sotto questo profilo il ricorso va per- tanto accolto.

4. L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento della decisione impugnata, ferma restando la possibilità delle autorità russe di fornire informazioni comple- mentari seguendo la procedura prevista all’art. 80o cpv. 1 AIMP. Secondo quest’ultima disposizione, se sono necessarie informazioni complementari, l’Uf- ficio federale di giustizia le chiede allo Stato richiedente su richiesta dell’autorità d’esecuzione o dell’autorità di ricorso (v. anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 252 pag. 256 e seg.). A questo scopo è opportuno mantenere provvisoriamente sotto sequestro la documentazione bancaria agli atti, dando un termine di 60 giorni all’autorità rogante per inoltrare eventuali complementi di informa- zione.

5. Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale penale federale restituirà alla ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 5'000.--.

6. Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA l'autorità di ricorso, se ammette il ricorso tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente un'indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. Il regolamento del Tribunale penale federale sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le inden- nità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) concretizza queste disposizione agli art. 10 e segg. In base all'art. 12 cpv. 2 RSPPF, se l'avvocato, come in casu, non presenta alcuna nota delle spese, l'onorario è fissato secondo il libero appezzamento della Corte dei reclami penali. Nella fat- tispecie, appare adeguato un onorario di fr. 2’500.--. L'indennità è messa a ca- rico del Ministero pubblico ticinese in quanto autorità inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.

Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata viene annullata. 2. Il sequestro della documentazione agli atti è provvisoriamente mantenuto per dare modo all’Ufficio federale di giustizia di domandare informazioni comple- mentari all’autorità rogante come definito al consid. 4. 3. Non vengono prelevate spese. La cassa del Tribunale penale federale resti- tuirà alla ricorrente l'anticipo delle spese già pervenuto pari a fr. 5'000.--. 4. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino verserà alla ricorrente un importo di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili.

Bellinzona, 12 settembre 2017

In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: La Cancelliera:

Comunicazione a: - Avv.ti Claudio Luraschi e Stefano Fornara - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).